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民法傳統(tǒng)思維是以抽象概念為基石的。然誠信原則并非精確之概念[1]，它是一個開放概念，是一個不能夠定義的概念。[2]雖然學者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復雜的概念，但是這些概念無一不是相當抽象和模糊的，而且這些表述還只會使誠實信用原則

　　民法傳統(tǒng)思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”[1]，它是一個開放概念，“是一個不能夠定義的概念。”[2]雖然學者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復雜的概念，但是這些概念無一不是相當抽象和模糊的，而且這些表述還只會使誠實信用原則陷入空洞化的困境，無法使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體。因此，明智而務實的做法是擺脫此種定義的妄想，轉(zhuǎn)而對誠實信用原則的各種具體類型予以描述，去充實、豐富、還原人們對于誠實信用原則的想象，從而使誠實信用原則具體化、細致化、可感知化。

　　摘要：我國學者對于誠實信用原則的研究多流于膚淺的宏觀價值的肯定，缺乏方法論上的研究，而傳統(tǒng)民法的抽象概念思維又難以為該研究提供足夠的支持，而類型化思維為該研究提供了一條路徑。類型化思維是一種或多或少的歸類思維，在抽象和具體之間達成權衡，為誠實信用原則的研究提供了方法論上的支持。然而，抽象概念思維不能舍棄，類型思維亦非全能，故科學的做法是以抽象概念思維為參照，以類型思維為指導構建誠實信用原則的體系。

　　關鍵詞：誠實信用原則,類型,概念,方法論

　　引言

　　傳統(tǒng)抽象概念思維無法承擔起這一任務，而類型本文所稱的類型僅指規(guī)范類型，不包括平均類型、邏輯類型以及馬克斯·韋伯的理念類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337-339）關于馬克斯·韋伯的理念類型，參見：馬克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：45-196思維則為我們提供了一條路徑。拉倫茨認為法學中除抽象概念外，這幾十年來才開始應用類型的思考形態(tài)。恩吉施認為法秩序與法學之轉(zhuǎn)向于類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：317，337.）其實類型思維可說是人類思維方式之一。如數(shù)學上的比例計算涉及類似性之數(shù)理計算，生物學上同類屬性體態(tài)之比較，物理學上類似實驗模型之建立，地形學上地理形成類似性之研究，地質(zhì)學上地質(zhì)層構類似態(tài)之探析乃至語言學上類似語言、語法的探討……等，均具重要地位。（參見：黃建輝法律闡釋論[M]北京：新學林出版股份有限公司，，2000：28-29）誠信原則是由一些可變動的、典型的行為中抽象出來的，適用于個案是需一再重新具體化。故對其必須予以類型化，以形成誠信原則的體系。而類型思維的價值是在對傳統(tǒng)抽象概念思維作深刻反省而且以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照的背景下，方能更加清楚的顯現(xiàn)。因此，此文欲以抽象概念思維作為參照，以類型思維為指導構建誠實信用原則的體系。

　　一、類型思維與抽象概念思維的區(qū)別

　　法學中所稱的“類型”，是一種“類”思維的方法論原則[3]。區(qū)分類型和抽象概念是法學方法論上的重要問題。傳統(tǒng)抽象概念思維強調(diào)非此即彼，而類型思維則強調(diào)或多或少，這也決定了它們之間的區(qū)別。

　�。ㄒ唬╊愋托纬砷_放體系；抽象概念構建封閉體系

　　西南政法大學學報李勰：再論誠實信用原則的類型化——以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照概念是封閉的，類型是開放的。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業(yè)有限公司，1999：111類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放，“這種思想總是對新的經(jīng)驗保持開放。”E.Husserl，ErfahrungundUrteil，1939，83a.轉(zhuǎn)引自：齊佩利烏斯法學方法論[M]金振豹，譯北京：法律出版社，2009：109而且此種開放是雙向的，既表現(xiàn)為類型上要素的開放，又表現(xiàn)為要素上類型開放，是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學循環(huán)的過程。這體現(xiàn)了知識的謙卑。類型的意義就在于要素的有機結(jié)合，而類型反過來又能幫助我們?nèi)ダ斫鈽嫵梢氐奶攸c，它總是最大限度的把社會生活的本來面目展現(xiàn)在我們面前，其來源于生活、又高于生活。誠實信用原則同樣如此，故其應予類型化。抽象概念思維欲構建一個完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念拉倫茨對抽象概念思維的批判可謂鞭辟入里。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：330-333）波普爾也有過對概念進行定義的經(jīng)典諷刺：定義究竟是從左向左，還是從左向右閱讀的問題；或者換句話說，究竟是使用一個長故事替代一個短故事，還是用一個短故事替代長故事的問題。（參見：戴維·米勒開放的思想和社會——波普爾思想精粹[M]張之滄，譯江蘇人民出版社，2000：516）而筆者認為對于人格權的思考也應該脫跳出傳統(tǒng)的抽象概念思維的窠臼，放棄對人格權定義的妄想，因為人格權無論如何都是無法嚴格定義的，因此也應以類型思維來重新審視人格權，對人格權進行描述，保持其開放性。雖來源于與生活，但卻脫離生活，在自己所構建的體系中孤芳自賞，與社會生活建立了一道防火墻，對社會生活武斷的切割和撕裂，使得法律與社會生活脫節(jié)，“瓦解并敗壞生活現(xiàn)象的整體性”Raddbruch，KlassenbegriffeundordnungsbegriffeimRechtsdenken.S.46.轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：307，這體現(xiàn)了知識的自負。

　�。ǘ╊愋途唧w、流動；抽象概念抽象、僵化

　　類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時以此種及彼種方式，較概念為具體。拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337類型接近社會生活，是具象的、直觀的，它雖有一個意義核心，但是沒有固定的邊界，其要素始終處于流動、更迭之中，體現(xiàn)了流動的真實。“類型要過渡到另一個類型之間將會發(fā)生模糊的邊界地帶，即由一個類型到另一個類型之間是由‘流動的過渡’所相接的。”DetlefLeenen，TypusundRechtsfindung，Beelin1971，S.34f.轉(zhuǎn)引自：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：127誠實信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構中發(fā)揮了難以泯滅的作用，捍衛(wèi)了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對象的特征，予以窮盡地提煉和羅列”[4]。因此，在概念的定義時要盡可能適用具有廣泛包容性的語言，從而使規(guī)范的對象全部落入概念的意義范圍內(nèi)，故容易產(chǎn)生抽象化過度的現(xiàn)象，犧牲社會生活本身豐富的特征，造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今，導致“死人統(tǒng)治活人”。（三）類型強調(diào)描述、整體性、層級性；抽象概念強調(diào)定義、要素的不可或缺

　　類型無法被定義，只能被描述。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業(yè)有限公司，1999：117拉倫茨也如是認為。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003：100）它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素，但各要素可以不同程度出現(xiàn)，而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點，它是一般中的具體者，特殊中的普遍者，在抽象與具體之間達成權衡。它不取決于個別的要素，無需個別特征的逐一吻合，毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出，一種類型可以過渡到另一種類型，形成類型譜，具有層級性。拉倫茨依據(jù)團體性的強弱將人合組織分為合伙、無權利能力社團、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司等類型。在此類型序列中，團體性特征逐漸增強，個體性特征逐漸減弱。這里的類型具有明顯的層級性。（參見：卡爾·拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：345-346）這也為構建誠實信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義，只要具備定義該概念下的全部要素的事物，均可以涵攝于此概念下，而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個要素，缺一不可。則一物要稱為A，其條件就非常清晰，必須具備a、b、c、d四個要素，否則就不是A。

　�。ㄋ模╊愋瓦M行類推適用；抽象概念予以邏輯涵攝

　　類型的外延并沒有明確的界限，在適用上是或多或少的，故對其予以類推適用。類推是類型思維的具體實現(xiàn)，兩者都強調(diào)事物之間的整體相似性。故能夠適應我們生活的轉(zhuǎn)折劇變時代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強調(diào)非此即彼，通過邏輯涵攝予以適用，也就是將案件事實涵攝于法律描述的構成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準確無誤，但是卻不能保證推理結(jié)果的正確。“無法使自身順應生活中永遠變化并正在變化的事件。”[5]

　　二、誠實信用原則類型化之必要（一）詮釋學循環(huán)的要求

　　價值中立的生活事實以及存在分離的價值都只是純粹的思維構造物，不具有實在性。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業(yè)有限公司，1999：109故考夫曼認為恩吉施的疑問“究竟存在結(jié)構止于何處，而價值觀點始于何處？”基本上無法加以回答。（參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業(yè)有限公司，1999：109）詮釋學循環(huán)認為在法律適用中，案例與法律規(guī)范之間不是單向的、直線性的過程，毋寧是要在案例與法律規(guī)范來回穿梭、往返流轉(zhuǎn)的過程。誠實信用原則的適用亦然。類型是連接當為與存在之間的橋梁，亦即連接了法律理念和社會生活，其既要貼近社會生活，又要回應價值判斷。類型必須在法律理念和社會生活之間往返穿梭。“是一個類型喚醒事實、事實喚醒類型的相互‘呼喚’過程，是一個類型讓素材說話、素材令類型發(fā)言的相互‘啟發(fā)’過程。”[6]類型是雙向互動的，呈現(xiàn)出詮釋學循環(huán)的結(jié)構，只有回歸類型，詮釋學循環(huán)才能發(fā)生，才能實現(xiàn)誠實信用原則與個案之間目光的往返流轉(zhuǎn)。類型解決了著名的“休謨問題”“休謨問題”之一即“事實和價值二分”的難題，運用到法律上也就是規(guī)范和事實如何銜接的問題。關于“休謨問題”，詳見：休謨?nèi)诵哉摚ㄏ拢M]關文運，譯北京：商務印書館，1991：510，使實然的經(jīng)驗事實跳躍到了應然的價值判斷。“類型學——特別是在社會發(fā)生根本變化之時，但不限于此——一再沸騰法律的僵硬冷漠；卻又一再地固定類型成為分類概念。”H﹒J﹒wolff，TypenimRechtundinderRechtswissenschaff，in：stadiumGeneraleV（1952），S.201.轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：339，340

　　（二）誠實信用原則自身之訴求

　　法律原則難以直接適用以裁判個案，毋寧應以類型的方式才能獲得裁判基準。“若沒有其他前提的補充，原則不能直接用來對某個裁判證立。”參見：阿列克西法律論證理論[M]舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2002：321黃茂榮先生認為誠信原則等一般條項不能直接引為權利義務之發(fā)生依據(jù)，而只可引為如何履行義務或行使權利的方法。（參見：黃茂榮法學方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：267）誠實信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴格的構成要件，它只要求個案符合類型的整體形象即可，可以適應復雜多樣現(xiàn)實中的或多或少，社會生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會生活的混合形式，而且類型凝結(jié)了事物的內(nèi)核，雖貼近于經(jīng)驗層面，但隨時向價值層面過渡，能夠把誠實信用原則的價值延伸至具體案例，從而增強誠實信用原則的可適用性。故黃茂榮先生認為類型雖降低法的安定性，但它卻提高了法律對事實之真正的適應性。（參見：黃茂榮法學方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：288）而且使用類型剖析誠實信用原則對于個案的內(nèi)涵，不會流于僵化或空洞。也正是在類型中，誠實信用原則被不斷具體化，不斷與社會生活拉近。另外，誠信原則具有初顯性特征關于初顯性特征的概念，參見：王夏昊法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決[M]北京：中國政法大學出版社，2009：82-84，是相對的優(yōu)先性關系，類型因為具有流動性，也具有初顯性特征。誠實信用原則與類型具有在內(nèi)在結(jié)構上也比較相似，因為誠實信用原則的內(nèi)在要素也是以或多或少的方式出現(xiàn)的。類型使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體，兩者具有異曲同工之妙。

　�。ㄈ┫拗谱杂刹昧繖�、提高裁判的可預測性

　　裁量之運用，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達理，亦可能是任意專斷。[7]誠實信用原則是白紙規(guī)定，是給法官的“空白委任狀。”[8]即使在那些法典化國家中，法官之間對于誠實信用概念的把握也是見仁見智的。參見：里卡爾托·卡爾迪利中國法中的羅馬法誠實信用問題與展望[G]//陳漢，譯費安玲學說匯纂：第1卷[M]北京：知識產(chǎn)權出版社，2007：118誠實信用原則可松可緊，是一個曖昧的概念，滑動的尺度，包含不同射程的譜系。此處的說法是借鑒公法學者對比例原則的比喻。對于比例原則的特征，詳見：蔣紅珍，王茜比例原則審查強度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本[J]政法論壇，2009（1）：118在歷史長河中，它會吸取不同的養(yǎng)分而形塑自己的面貌，而且誠信原則無法涵攝，也就無法防止法官恣意裁判，難以避免法官陷入將個人主觀擅斷融入個案。“哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法治可言。”[9]而類型化是規(guī)范自由裁量權的一條路徑，它常常能夠在個案的處理上避免誠實信用原則過度一般化，以偏概全。“類型是一種可以重復找到的東西、反復存在的東西。”[10]而且類型化有助于清晰在適用誠實信用原則時所折射的司法與立法的界限，通過類型化從而獲得裁判上的共同見解。“德國法院適用誠信原則的案例，大多數(shù)援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規(guī)則，并非單純籠統(tǒng)地援引誠信原則的條文，根本不發(fā)生法官恣意裁判的問題。”參見：HeinKtz.TowardsaEuropeanCivilCode：TheDutyofGoodFaith[G]//PeterCaneandJaneStapleton.TheLawofObligations.ClarendonPress，1998：250.（四）維護私法的安定性、貫徹平等原則

　　類型化可以使相同案例得到同等對待，不同案例得到不同對待，從而維護了私法的安定性，貫徹平等原則，減輕了在不同的案例中適用誠實信用原則予以裁判的難度，使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會生活的本來面目，故其具有較強的實踐操作性。“法律類型由在法律上有‘同等意義的’現(xiàn)象建構而成。”參見：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集.臺北：月旦出版社，1997：323也就是說同一類型在評價上趨于一致，在同等條件下應得到同等對待。“在類型化的作業(yè)中，‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準則，它既起到事前歸類處理的作用，又發(fā)揮著對法律決定時候驗證的功能。反過來，在一個變幻的時代下，法學家對于法律規(guī)范中的類型性的體認以及社會現(xiàn)象中的類型意義的把握，對于現(xiàn)代法律的安定性之維系至關重要。”[11]

　　三、立法之類型化誠實信用原則作為民法的帝王原則，已經(jīng)彌漫于整個法律體系。誠實信用原則的類型化主要在立法階段完成，而在立法者無力顧及的個案，或偏離了預設的軌道時，則由司法者在司法實踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的，在立法者進行評價后所留下的判斷余地范圍內(nèi)，再由司法者為之。其實立法者的類型化一般也是經(jīng)歷了大量的司法案例之后才能實現(xiàn)的：先通過司法適用誠實信用原則予以確立，然后才隨著案例的不斷增多和學說研究的不斷深入，對這些新的社會問題予以類型化，達成共識，最后抽象為法律的。如情勢變更原則、附隨義務等。故本文擬從立法和司法兩個角度對誠實信用原則予以類型化。

　�。ㄒ唬┣閯葑兏瓌t德國民法中的“法律行為基礎喪失”、法國民法中的“非常損失規(guī)則”、英美法中的“契約受挫”、意大利民法中的“給付負擔過重”等等，雖名稱和情事變更原則不同，但實質(zhì)上起著異曲同工的作用。

　　在我國的司法實踐中，1992年的“長春對外經(jīng)濟貿(mào)易公司訴長春市購銷房屋價款糾紛”案關于該案具體情況，參見：最高人民法院中國應用法學研究所人民法院案例選：第2輯[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中確立了情勢變更原則。但《合同法》未規(guī)定情勢變更原則，《合同法解釋二》第26條才明確規(guī)定了情勢變更原則。筆者以“情勢變更原則”為關鍵詞對“北大法寶”搜集的截止《合同法》施行日期間的案例與裁判文書進行了全文檢索，檢索到民商經(jīng)濟方面的判決書7篇，而從《合同法》施行之日到《合同法解釋（二）》施行之日則為148篇。這些案例應是《合同法解釋（二）》規(guī)定情勢變更原則的實證基礎。情勢變更原則在德國的發(fā)展也經(jīng)歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。[12]此足以顯現(xiàn)學術對原則予以類型化可以為立法提供明確指引的功能。對于是否構成情勢變更仍應依自由裁量權來完成，而不應由抽象概念替代。而羅馬法上的“非常損失規(guī)則”：賣主出賣物品，在通常市價半數(shù)以下，得對于買主請求買賣之解除。以及法國法上的“非常損失規(guī)則”：不動產(chǎn)之賣主所受代價之損失超過十二分之七者，得請求撤銷買賣契約。將類型完全客觀化了，使得一個本應是價值判斷的問題量化為了客觀標準，成了一次失敗的類型化。概念化會窄化原本有意要規(guī)整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。而且適用情勢變更原則的案件的相同性不是靠外在特征的雷同來判斷的，毋寧是由案件背后的評價觀點來決定的。法官在適用情勢變更原則之時仍需以誠實信用原則為基礎判斷是否構成情勢變更，并予以類推適用。而且情勢變更原則亦可以再類型化對于情勢變更原則的類型化，參見：韓強情勢變更原則的類型化研究[J]法學研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王熱情勢變更的類型化分析[J]月旦民商法雜志，2011：21-39，通過要素的增添刪減，類型之樹不斷繁衍和延伸。而情勢變更原則的法律效果則是當事人享有請求變更或解除合同的權利，這樣使得其客觀化而成為一項具體的法律制度，予以邏輯涵攝。然而該規(guī)定卻過分侵害了私法自治原則，因為該規(guī)定直接賦予了法官變更或解除合同的權利，違反了程序調(diào)整應優(yōu)先于實體內(nèi)容干預的思想。程序調(diào)整優(yōu)先于實體內(nèi)容干預的思想，詳見：Canaris，Claus.WandlungendesSchuldvertragsrechts-Tendenzenzuseiner“Materialisierung”，2000，（200）：283-287轉(zhuǎn)引自：蘇永欽走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002：63因此，應設定當事人再磋商義務《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》已經(jīng)確立了再磋商義務。，以緩和誠實信用原則與私法自治原則之沖突。

　�。ǘ┚喖s過失責任

　　《合同法》第42條確立了締約過失責任。從第42條第3款：“有其他違背誠實信用原則的行為”這一兜底條款可以知道，締約過失責任的本質(zhì)是其違反了誠實信用原則，而且信賴利益的賠償是以誠實信用原則為基礎，促進了損害賠償制度之發(fā)展。而且此種立法模式殊值贊同：立法者只例示性地描述類型，因而明白指示法官可使用類推的法律方法。締約過失的形態(tài)很多：贈與時故意隱瞞權利之瑕疵、假借訂立合同惡意磋商、違反保密義務等等。雖然從外部看，這些行為都各具形態(tài)，但從其內(nèi)核看，它們都指向“締結(jié)契約時當事人有過失行為”的意義核心，所以我們必須不斷回溯類型背后的評價觀點。雖然類型具有許多數(shù)目不等、強弱不同的要素，但“類型是一種有機組合，一種有意義的結(jié)構性整體，在該整體中，每一要素，皆被聯(lián)系于一意義中心，一精神核心，因而其功能與意義應自整體出發(fā)，來加以確定。”[13]否則社會生活被扭曲，使得類型被割裂，部分同屬于一個類型的行為被排除掉。“廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，法院認為，即使轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準，仍應認定報批義務在合同成立時即已產(chǎn)生，否則當事人可通過肆意不辦理或不協(xié)助辦理報批手續(xù)而惡意阻止合同生效，有悖于誠實信用原則，應當承擔締約過失責任。參見：《最高人民法院公報》2010年第8期。此案中，法官并沒有局限于行為外部的相異性，而是從“當事人于締約階段有過失行為”出發(fā)，認為當事人沒有履行報批義務應承擔締約過失責任。通過回溯至締約過失責任背后的評價觀點，予以法律發(fā)現(xiàn)，豐富了其理論和實踐發(fā)展。（三）附隨義務此處所指附隨義務具體包括從給付義務，狹義的附隨義務以及后給付義務。因為它們都具有同樣的意義核心，所以本文為論述方便，采廣義的附隨義務用法。

　　《合同法》第60、92條規(guī)定了附隨義務。其包括合同履行前、履行中、履行后的義務群。如出賣人在交付標的物前，對標的物的保管義務；出賣人對標的物妥善包裝的包裝義務；出賣人向買受人告知標的物使用方法、特殊危險的告知義務；離職的受雇人應保守雇主的營業(yè)秘密的保密義務。這體現(xiàn)了類型內(nèi)層級之依序排列，因此由一個類型到另一個類型之間是由流動的過渡相連接的。但這些義務都顯示出相同事物的本然之理，即保護當事人的完整利益。因此在適用時應不斷回溯事物本然之理。“江蘇蘇州相城北漁社區(qū)訴海達公司所有權確認糾紛案”中，法院認為，被告違法了誠實信用原則，沒有協(xié)助原告至供電公司辦理相應的戶名變更手續(xù)的從給付義務。參見：江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2011）蘇中商終字第0322號民事判決書。由于附隨義務是一個深口袋，在實踐中會不斷涌現(xiàn)新型的附隨義務類型，要素只具有指示意義，故法官在判斷當事人是否具有附隨義務時應以誠實信用原則為基礎。

　�。ㄋ模└袷綏l款的限制

　　由于格式條款制定者往往會利用自己的優(yōu)勢地位訂立有利于自己的格式條款，如免責條款、失權條款、不合理分配合同風險的條款等等，因此，為了保護弱勢群體，各國均引用誠實信用原則加以限制，以實現(xiàn)契約正義�！逗贤ā穼Ω袷綏l款進行了限制具體參見：《合同法》第39條、40條、41條、53條，《合同法解釋（二）》第6條、9條、10條的規(guī)定，也見《消費者權益保護法》第24條的規(guī)定。，適用上直接援引具體規(guī)范足以，實為法律之進步。但在具體個案中法官同時要斟酌誠實信用原則結(jié)合具體情況對格式條款的效力予以判斷。“顧駿訴上海交行儲蓄合同糾紛案”中，法院認為，銀行一概以“凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均應視為持卡人親自所為，銀行不應承擔責任”這一格式條款作為銀行的免責理由進行抗辯，把一些本應由銀行承擔的責任推向儲戶，無疑加重了儲戶責任，有違誠實信用原則，被告的這一抗辯理由難以成立。參見：《最高人民法院公報》2005年第4期。

　�。ㄎ澹┵r償責任的限制

　　民事賠償以補償性為特征，故受害人得到的賠償不得超過其實際損失�！逗贤ā返�113條規(guī)定損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失�！逗贤ā返�114條規(guī)定約定的違約金過少時當事人可以請求增加，但不得超過實際損失額。否則，有違誠實信用原則。“周某某等訴陳某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，本著誠實信用原則，綜合考慮原告方過錯程度、合同的預期利益等因素，對合同解除的賠償金的計算比例依法予以調(diào)整，按總價款的10%計算。至于被告主張的賠償損失50，000元的訴訟請求，經(jīng)本院計算，原告需支付的賠償金已足以彌補該損失，現(xiàn)被告再主張該部分損失，本院難以支持。參見：上海市松江區(qū)人民法院（2010）松民一（民）初字第5182號民事判決書。此案中，法官無需援引誠實信用原則，而只需援引具體規(guī)范予以裁判即可，法官似有向一般條款逃逸之嫌疑。

　�。┻`約金的酌減

　　當事人對違約金的約定屬契約自由，法官本無置疑之余地，但為了保護經(jīng)濟上的弱者，依誠實信用原則，違約金過分高于所造成的損失的應予以適當減少。《合同法》第114條第2款規(guī)定了違約金的酌減。《合同法解釋二》認為違約金超過造成損失的百分之三十，一般可認為過分高于所造成的損失。但該百分之三十只是個案的參照，而不是一個標準，因此，法官仍要結(jié)合具體情況回溯背后的評價觀點判斷違約金是否應予酌減。因為完全將類型概念化是不可能達到的，而且是不可取的。立法中因為訴諸文字的概念化會窄化原本有意要規(guī)整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。“韶關市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境保護工程研究設計院合同糾紛案”中，法院認為，過高的違約金約定可能與誠實信用原則存在沖突，在某些情況下還存在誘發(fā)道德風險的可能。因此，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當依法予以調(diào)整。參見：《最高人民法院公報》2011年第9期。

　�。ㄆ撸┩瑫r履行抗辯權

　　依《合同法》66條的規(guī)定，雙務契約的當事人享有同時履行抗辯權，但一方當事人部分給付時，依誠實信用原則，對方不能完全不給付，而應給付相應部分。誠如梅迪庫斯之言：“如債務人僅剩下一部分給付未履行，而債權人因此保留全部對待給付而不履行者，屬違反誠實信用，因此是不合法的行為”。[14]“楊友弟與劉學文技術合同糾紛上訴案”中，法院認為，劉學文并未完全履行首車改裝的第一階段合同義務。在合同未對劉學文改裝車輛義務和楊友弟支付加裝設施費用義務的履行順序明確約定的情形下，依《合同法》第66條的規(guī)定，楊友弟有權行使合同同時履行抗辯權并拒付加裝設施的費用，其符合誠實信用原則。參見：湖北省高級人民法院（2010）鄂民三終字第72號民事判決書。

　�。ò耍╊A期違約

　　在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務的，按照傳統(tǒng)的合同法理論是無法得到救濟的，于是，誠實信用原則創(chuàng)造了預期違約制度彌補了此項法律漏洞�！逗贤ā返�94條2款規(guī)定預期違約是行使合同法定解除權的一種情形。“林×葉與王×龍民間借貸糾紛上訴案”中，法院認為，湯×群在向王×龍借款115200元后，在還款期限屆滿前去向不明、逃避債務，以其行為表明其將不履行債務，已構成預期違約，王×龍請求湯×群支付欠款115200元及利息，應予支持。參見：廣東省陽江市中級人民法院（2012）陽中法民一終字第27號民事判決書。

　�。ň牛┙箰阂獯俪蓷l件的成就或不成就

　　依《合同法》第45條的規(guī)定，違反誠實信用原則惡意阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當促成條件成就的，視為條件未成就。“武漢楚都房地產(chǎn)有限公司與武漢易初蓮花連鎖超市有限公司租賃合同糾紛再審案”中，法院認為，楚都公司以拒收定金構成違約并超過6個月促成合同約定單方解除合同的條件成就，違反了誠實信用原則，依法應視為該條件不成就。參見：湖北省高級人民法院（2008）鄂民監(jiān)一再終字第00006號民事判決書。（十）部分履行和提前履行

　　依《合同法》第71、72條的規(guī)定，提前履行和部分履行都屬于違約行為，債權人可以拒絕接受，但是如果不損害債權人的利益則可允許提前履行或部分履行，此時，如果債權人無正當理由拒絕接受，就違背了誠實信用原則。“楊洪南訴許詠梅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，原告楊洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款義務，根據(jù)《合同法》第171條1款的規(guī)定，被告許詠梅無證據(jù)證明原告楊洪南提前全額支付房款有損其作為債權人的利益，故，被告許詠梅以原告楊洪南在44天內(nèi)未辦理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行為無效，本院不予支持。參見：四川省成都市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2011）高新民初字第90號民事判決書。

　　（十一）形式要件瑕疵

　　盡管法律的確定性要求對形式主義嚴格遵守，但是為了個別正義應當不惜犧牲這種確定性。如一方明知合同必須公證而故意阻止另外一方遵守該法定形式要件，從而使自己以后可以根據(jù)合同形式瑕疵主張合同無效，是一種嚴重違背誠信原則的情況。[15]《合同法》第36、37條均體現(xiàn)了這一思想。“彭麗靜與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權轉(zhuǎn)讓侵權糾紛案”中，法院認為，《股權轉(zhuǎn)讓合同書》第13條的約定，相對于整個合同書來講是一個形式要件，彭麗靜、王軍師也確實未在合同書上簽字，合同書存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同書上簽字，被告王保山也已經(jīng)履行了主要的合同義務，而且是善意的。因此合同書生效并實際履行。參見：《最高人民法院公報》2009年第5期。因為形式的目的已失去其意義，仍要求遵守此形式，難謂未違反誠實信用原則。

　�。ㄊ├^續(xù)契約關系終了

　　依《合同法》第412條的規(guī)定，委托合同終止時，致使損害委托人利益的，受托人承擔繼續(xù)處理委托事務的義務。其他如雇傭、租賃契約等繼續(xù)契約，同以當事人信賴為合同基礎，如有類似情況發(fā)生，應類推適用此規(guī)定。因為這些類型背后的評價觀點相同，均以誠實信用原則為基礎。筆者來檢索到相關案例，筆者認為在遇到此類個案時，應予類推適用《合同法》第412條，以解決法律闕如的難題。

　�。ㄊ┫噜応P系

　　所謂相鄰關系，系法律為調(diào)和相鄰不動產(chǎn)之利用，而就所有權人間所定之權利義務關系。[16]它使所有權受到限縮，防止所有權人濫用排除妨礙請求權，體現(xiàn)了誠實信用原則。“鐘秋保訴蒯竹伯相鄰權糾紛案”中，法院認為，原、被告基于地理位置上的毗鄰而發(fā)生了法律規(guī)定的相鄰關系，應相互給予對方必要的方便或接受必要的限制。參見：湖南省桃源縣人民法院（2006）桃民初字第741號民事判決書。

　�。ㄊ模┙共徽敻偁�

　　依《反不正當競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中應當遵循誠實信用原則，不得進行不正當競爭，不正當競爭行為主要包括：欺騙性交易、虛假廣告、不正當有獎銷售、損害對手商譽等。呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案，法院認為，文登釀酒廠違背了誠實信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當競爭行為。參見：《最高人民法院公報》1990年第3期。當時，中國并無《反不正當競爭法》，但是法官依據(jù)誠實信用原則推出了“禁止經(jīng)營者仿制他人商品裝潢”的含義。不正當競爭行為層出不窮，而且正當競爭與不正當競爭之間的界限極為模糊，故在判斷某一行為是否為不正當競爭行為時，需回溯其背后的意義核心以整體加以判斷。

　�。ㄊ澹┥埔馊〉�

　　依《物權法》第106條的規(guī)定，善意取得的第三人必須是善意的。“劉怡芳與李錚等抵押合同糾紛上訴案”中，法院認為，房屋所有權證的記載內(nèi)容具有對外公示的效力，所以，不論涉案房屋是否系夫妻共同財產(chǎn)，均不得以此對抗信賴該內(nèi)容的善意第三方。參見：北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第18710號民事判決書。

　�。ㄊ┻^失相抵

　　過失相抵是指就損害之發(fā)生，受害人也有過失的，因而減輕或免除賠償責任。過失相抵基于賠償制度之公平分擔，乃誠實信用原則之具體體現(xiàn)。過失相抵可類推適用于《合同法》第120條規(guī)定的“雙方違約的責任承擔”。“程鋼訴上海市永怡律師事務所法律服務合同案”中，法院認為，被上訴人在與上訴人之間的法律服務合同履行過程中，對自己的事務缺乏應有的注意，對其損失的發(fā)生有過失，應當自擔部分損失。參見：上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第1804號民事判決書。

　�。ㄊ撸┏蜂N權的行使

　　在限制行為能力人和無權代理人訂立的效力待定的合同中，若相對人是善意的就擁有撤銷權。《合同法》第47條第2款及第48條第2款均規(guī)定了善意相對人的撤銷權，此即誠實信用原則的滲透。“瞿雷與杜鳴等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，本案中上訴人在訂立合同時系明知被上訴人杜鳴無權代理之事實，故其不具有善意相對人的撤銷權，僅有相對人的催告權。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1583號民事判決書。

　�。ㄊ耍┱加�

　　依《物權法》第242條、243條、244條的規(guī)定，善意占有人可以請求權利人支付因維護占有物而支出的必要費用，惡意占有人無此權利；占有物毀損、滅失時，惡意占有人負有賠償損失的義務。“楊新奎與侯康柱返還原物糾紛上訴案”中，法院認為，被告無權占有時的主觀心態(tài)是應知而且明知自己的行為屬非法仍故意為之，其占有的性質(zhì)屬惡意占有，故其反訴要求侯康柱承擔其惡意占有期間支出的管理費及飼料費用于法無據(jù)。因此，對楊新奎的反訴，不予支持。參見：河南省南陽市中級人民法院（2010）南民一終字第840號民事判決書。

　�。ㄊ牛┬〗Y(jié)

　　立法者的任務是去描述各種類型，否則類型難免陷入僵化。法律規(guī)定了許多誠實信用原則的類型，法官在個案時僅需援引該具體規(guī)范即可，無需再援引誠實信用原則，以免造成誠實信用原則空洞化，法官也因此逃避說理義務，造成擅斷與專制橫行。但法律還是留下了自由裁量權，如情勢變更原則，締約過失責任的判斷等，此時法官應不斷回溯類型背后的評價觀點以整體性特征加以判斷，不斷充實誠實信用原則，從而清晰誠實信用原則的面貌。四、司法之類型化（一）權利失效原則

　　權利失效原則，即權利者在相當期間內(nèi)不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務者，基于誠信原則不得再為主張。[17]“徐甲、錢某某因房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。徐甲、錢某某自1999年即已明知系爭房屋已經(jīng)變更產(chǎn)權人為李某某。此后長達十余年之中，徐甲、錢某某并未對此提出過異議，現(xiàn)徐甲、錢某某要求確認系爭房屋的買賣合同無效，缺乏事實依據(jù)，其上訴理由本院不予采納。參見：上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民二（民）終字第1973號民事判決書。此案中，由于上訴人長達十余年不主張權利，而今忽然行使權利，致使被上訴人陷入困境，損害了被上訴人的正當信任，因此，法院依據(jù)誠實信用原則排除了上訴人權利之行使，創(chuàng)設了權利失效原則。此案法官運用了誠實信用原則創(chuàng)設其類型權利失效原則，實為法官造法活動，應值贊同。“法官適用誠信原則，究其實際，在于創(chuàng)設新規(guī)則，該等新規(guī)則，即為對于法典體系或規(guī)則的具體化、補充或修正。”MartijnHesselink.GoodFaith[G]//ArthurHartkamp，MartijnHesselink，EwoudHondius，CarlaJoustraandEdgarDuPerron.TowardaEuropeanCivilCode.KluwerLawInternational，1998：307.惠特克和齊默曼也認為：誠實信用原則就是提醒法官對法律進行詳細說明、補充和修正，即根據(jù)他們所覺察到的他們所處時代的需要來發(fā)展法律。（參見：齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官應援引該案例在適用誠信原則后所建立的類型，即權利失效原則，而不能籠統(tǒng)的引用誠信原則，以此規(guī)范法官的自由裁量權，從而實現(xiàn)同等對待原則。依臺灣“最高法院”八十八年臺上字第四百九七號民事判決具體案情參見《臺灣本土法學雜志》1999年第4期，第160-161頁。按一般權利失效原則理論權利人一般需經(jīng)過10、20年長時間不行使權利。但該院認為：就該期服務費之支付，被告未即時停止服務，而續(xù)訂契約，引起被告之正當信任，縱使權利人未行使權利之期間并非久遠�？梢钥闯觯瑱嗬Р辉購娬{(diào)時間的長期性，而著重他方當事人之正當信任，此足見類型要素得以或此或彼缺少其一，在具體個案不應對要素過度的關注，而需回溯類型背后的評價觀點。

　�。ǘ┙囱栽瓌t

　　禁反言原則禁反言原則主要包括：由記錄的禁反言、由證書的禁反言、由行為的禁反言。（參見：蔡章磷私法上誠實信用原則及其運用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺北：五南圖書出版公司，1984：874；何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：73-74）本文所討論的對象為“由行為的禁反言”。是指一方當事人信賴他方當事人的行為而為一定行為，他方當事人不得采取與先前的行為不相一致的立場。“申某與吳某房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，吳某并未選擇解除合同而是接受了申某的遲延履行，應視為吳某已放棄因申某遲延付款而解除合同的權利，現(xiàn)吳某再以申某遲延付款為由要求解除合同，屬禁反言行為，有悖誠實信用原則。廣東省深圳市中級人民法院（2010）深中法民五終字第1283號民事判決書。從此案可以窺見禁反言原則與權利失效原則的某些相似性。禁反言原則是因為一方當事人對于對方當事人的行為產(chǎn)生正當?shù)男刨�，即對對方的積極行為產(chǎn)生信賴；而權利失效原則是一方當事人對于另一方當事人長期不行使權利產(chǎn)生正當信賴，即對對方的消極行為產(chǎn)生信賴。而這是由于類型貼近生活，因此類型是以或多或少的思維展現(xiàn)出來，類型之間的邊緣地帶是流動的，漸進的。從這一意義上說，類型與原則在內(nèi)在結(jié)構上是比較相似的，因為原則同樣是以或多或少和強弱的形式出現(xiàn)的。此足見誠實信用原則類型化之必要性。

　�。ㄈ┬刨嚤Ｗo原則

　　今日私法學已由意思趨向于信賴[18]。故信賴保護原則活躍于民法的舞臺上也就不足為奇了。此原則體現(xiàn)了在表意人利益與第三人的信賴利益發(fā)生沖突時，現(xiàn)代民法側(cè)重保護信賴利益的理念，是誠實信用原則的體現(xiàn)。“申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業(yè)有限公司財產(chǎn)權屬糾紛案”中，法院認為，公司股權轉(zhuǎn)讓應辦理變更登記手續(xù)，以取得對外的公示效力，否則不得對抗善意第三人。該種對抗性登記所具有的公示力對善意第三人而言，善意第三人有權信賴登記事項的真實性。因此，上海九百作為上市公司，其股東持有股權和變動的情況必須以具有公示效力的登記為據(jù)。申銀萬國稱其為了規(guī)避證監(jiān)會有關規(guī)定而通過關聯(lián)企業(yè)國宏公司隱名持有股權，并要求確認已登記在國宏公司名下的股權實際為其所有，顯然不符合上述相關法律規(guī)定，也有違《公司法》所規(guī)定的誠實信用原則。故國宏公司的債權人基于中登公司登記而申請法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭股權的信賴利益，應依法予以保護。參見：《最高人民法院公報》2010年第3期。此案中，即使登記的股權實際并非國宏公司所有，而是申銀萬國實際擁有，但國宏公司的債權人信賴股權登記的公示效力，故其有權申請法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭股權的信賴利益，而申銀萬國無權進行抗辯。

　�。ㄋ模嗬坏脼E用原則

　　權利濫用，系指權利人行使權利，違反法律賦予權利之本旨，因而在法律上否認其為行使其權利的情形。它是違反誠實信用原則最典型的形態(tài)與表現(xiàn)[19]。“黃國銘等與廣州市創(chuàng)高租賃服務有限公司租賃合同糾紛上訴案”中，二審法院認為，雖然創(chuàng)高公司確實在繳費通知中多算了黃國銘、陳鑫一天的租金，但該多收租金的數(shù)額較小，而黃國銘、陳鑫所欠付租金的數(shù)額已經(jīng)遠遠大于創(chuàng)高公司多收的租金額，黃國銘、陳鑫以此為由拒付租金，顯失公平，亦有違誠實信用原則，對于黃國銘、陳鑫的抗辯，本院不予采納。參見：廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民五終字第3499號民事判決書。從此案中似可窺見法官在適用權利不得濫用原則時采取的是客觀說權利不得濫用原則有主觀說和客觀說。主觀說認為權利之行使不得以損害他人為其主要目的，否則即為權利濫用�？陀^說認為行使權力違背權利之經(jīng)濟目的或社會目的或行使權利而破壞利益之均衡者，謂之權利之濫用。（參見：何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：69-70），只要權利的行使違背了權利的經(jīng)濟目的、社會目的或破壞了當事人利益之平衡，即可認定權利之濫用。而權利不得濫用原則也有從主觀說向客觀說轉(zhuǎn)變的趨勢，體現(xiàn)了類型的流動性，因為隨著評價觀點的變化，類型能夠循環(huán)漸進，不斷修正自己以適應社會生活。（五）禁止脫法行為

　　脫法行為者，乃指表面上回避強行法規(guī)所禁止之事項，而結(jié)果竟能達到與強行法規(guī)所禁止之同一目的之法律行為也[20]。“鄭巍訴陳劍平等抵押房屋買賣合同案”中，法院認為，余慧芝將錢款借給鄭巍的條件是鄭巍須簽訂委托書，授予余慧芝包括簽訂房地產(chǎn)買賣合同、收取房款、辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)等權利。余慧芝取得該委托書后實際上已具有該房產(chǎn)的處分權利，可以取代鄭巍處分該房屋，而無須與鄭巍協(xié)商。因此，雙方的約定屬于流質(zhì)契約，為法律所禁止，依法應為無效。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1680號民事判決書。此案中，鄭巍授予余慧芝代理權的約定，雖符合委托代理的規(guī)定，但實質(zhì)上違反了流質(zhì)條款的規(guī)定，故屬于脫法行為。脫法行為與權利濫用原則有異曲同工之妙，脫法行為是客觀上法律的濫用，而權利濫用原則為主觀權利的濫用，因此皆違反了誠實信用原則。類型之間是關系化、結(jié)構化的。要素在類型中處于動態(tài)之中，借由要素的消退或加入，禁止脫法行為會過渡到禁止權利濫用原則。而類型之間的固定內(nèi)核，亦是借助要素之間的區(qū)分和聯(lián)系去洞察和把握。

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　　權利人于權利發(fā)生或取得之際業(yè)有惡意存在，權利人主張其權利時，義務人即得提出惡意抗辯以資對抗[21]。如票據(jù)之取得人明知其前手的權利欠缺而依然受讓該票據(jù)，則票據(jù)債務人即得對之為惡意抗辯。“桂子丹與臨高縣海旺興業(yè)有限公司等宅基地使用權轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”中，法院認為，轉(zhuǎn)讓方海旺興業(yè)公司以自己不履行過戶登記的義務，以自己沒有使準備轉(zhuǎn)讓的土地達到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，以自己違約的事實，主張合同無效，屬于違反誠實信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持。參見：海南省海南中級人民法院（2008）海南民二終字第203號民事判決書。此案中轉(zhuǎn)讓方在訂立合同之時明知該合同無效，而且嗣后不履行過戶登記義務，已構成惡意，受讓方即可為惡意抗辯。凡以惡意方法所獲權利取得之主張，常有權利濫用之存在，亦可窺見惡意抗辯與權利不得濫用原則邊界之模糊，此亦體現(xiàn)了類型之間流動的真實。

　　（七）潔手原則

　　潔手原則是指自己違法違約者，其已不潔，不得向相對人請求履行義務[22]。如當事人一方因為不法原因向他方當事人而為給付后，其不能請求返還不當?shù)美?ldquo;北京鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與李某居間合同糾紛上訴案”中，一審法院認為，鏈家公司與李某簽訂居間合同，雙方形成居間服務關系，鏈家公司負有促成合同成立、提供居間服務等義務。實際履行中，李某向該院提交的其留存的房屋買賣合同及居間合同上均無出賣方簽字，客觀上如出現(xiàn)糾紛，李某無法據(jù)此合同向出賣人主張任何合同權利。因鏈家公司提供的居間服務存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居間代理費，缺乏事實及法律依據(jù)，該院對此不予支持。參見：北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第525號民事判決書。此案中，鏈家公司由于沒有履行好合同義務，造成李某無法主張自己的合同權利，其已經(jīng)違約在先，故其無權向李某主張自己的權利。在判斷類型的內(nèi)核時，必須回溯其要素；而在探尋要素之意義時，又必須回溯背后的評價觀點。

　�。ò耍┙贡├袨�

　　暴利行為是指趁他人的急迫、輕率或無經(jīng)驗，圖不正當利益，而使雙方當事人的利益顯失公平的行為。“呂忠義以資金使用人孫戊寅保證虧本翻番賠償投資為由訴其雙倍給付投資款未予支持案”中，法院認為，在虧損的情況下，提供資金者不僅將收回本金，還要獲得同等數(shù)額的賠償。這顯然屬于暴利行為，且建立在他人虧損的基礎上。暴利行為屬于損害社會公共利益的行為之一，建立在他人虧損基礎上的獲利行為更是違背誠信原則。參見：河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院（2006）內(nèi)法民初字第2334號民事判決書。在此案中，當事人利益顯失公平依然要依靠誠實信用原則判斷，即在適用誠實信用原則的類型時亦要在類型與誠實信用原則之間來回穿梭，以實現(xiàn)誠實信用原則所承載的價值。而類型化主要是使暴利行為的救濟得以客觀化，也就是法院對于當事人超過正當利益的部分，即暴利的部分不予支持。而顯失公平依然要依靠法官的自由裁量權來權衡。這樣一方面克服了原則的抽象性所帶來的適用上的困難，從而表現(xiàn)為一項具體制度；另一方面，自由裁量權的存在使得原則避免過于僵硬從而發(fā)揮其價值取向上的功能。

　　（九）添附

　　附合人、混合人、加工人的善意或惡意可能會影響其是否取得新物的所有權，如果是善意，可阻卻違法，甚至還可能取得新物的所有權；如果是惡意，則其一般不能取得新物的所有權如《瑞士民法典》第726條第2項規(guī)定：“加工人為惡意人時，即使加工費高于原料本身的價值，仍應將加工物判于原料所有人。”，不會阻卻違法且無權行使不當?shù)美埱髾�。如甲惡意修繕乙預定拆除的老屋，如其向乙行使不當?shù)美埱髾�，乙可以主張惡意抗辯權，拒絕償還。“北京鑫恒信昌信息咨詢有限公司訴北京京門良實國有資產(chǎn)經(jīng)營管理公司租賃合同添附物案”中，法院認為，鑫恒信昌公司進行裝修是在京門良實公司同意的情況下進行的，屬于善意添附，不具備侵權行為的構成要件。因此對京門良實公司提出恢復原狀的抗辯意見，本院不予采納。參見：北京市第一中級人民法院（2005）民終字第05118號民事判決書。從此案中亦可窺見添附與惡意抗辯之間的流動性，在類型之間只有多少和強弱不同，故某案例是否屬于某一類型，需要將其置于特定情境中依整體特征予以比較和考察，可能由于某一要素的變化，使原有的結(jié)構被打破，并過渡到另一種類型。

　�。ㄊ┤〉脮r效

　　取得時效者，乃無權利人以行使其權利之意思繼續(xù)行使該權利，經(jīng)過一定期間后遂取得其權利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之時具備善意，其后的惡意對物的取得雖不發(fā)生影響，但可能影響時效的期間。德國民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有權不屬于自己。參見《德國民法典》第927條第2項的規(guī)定�！度鹗棵穹ǖ洹返�728條亦有此規(guī)定�！度毡久穹ǖ洹返�162條亦有此規(guī)定。但是我國尚未建立取得時效制度，筆者也未檢索到適用取得時效的案例。這些案例多以我國法律未規(guī)定取得時效制度而拒絕適用取得時效如在海南省海南中級人民法院審理的“謝福等與王進清房屋所有權糾紛上訴案”，該院認為：“我國民法通則未規(guī)定取得時效制度，善意占有無論多長時間，都不能當然取得房屋所有權。”參見：海南省海南中級人民法院（2001）海南民終字第256號民事判決書。還可參見廣東省佛山市中級人民法院審理的“吳杏嬋與吳桂勝土地使用權糾紛上訴案”。海南省海南中級人民法院審理的“符史山與符氣儒等財產(chǎn)確權糾紛上訴案”。，從這也足以顯現(xiàn)司法并未為立法提供足夠的支持。徐國棟教授亦認為我國運用誠實信用原則的案例無創(chuàng)立某種制度的痕跡，這是需要我國法官將來努力的。（參見：徐國棟民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究[M]北京：北京大學出版社，2013：260）筆者認為法律闕如之時，司法應積極行使彌補法律漏洞的功能，通過適用誠實信用原則創(chuàng)設出取得時效這一類型，從而積累大量取得時效的案例，為將來的立法提供司法實踐上的支持。因為，“法律原則是發(fā)現(xiàn)個案規(guī)則的一個路標，一個臺階。”參見：HumbertoAvila.TheoryofLegalPrinciples[M].DordrechtSpringerPress，2007：8-9.姚志明教授也認為誠實信用原則具有補充性功能。（參見：姚志明誠信原則與附隨義務之研究[M]臺北：元照出版社，2003：29）誠實信用原則就是提醒法官要補充或修正法律，根據(jù)時代的需求發(fā)展法律，從而延續(xù)法典的生命。（十一）忍受限度論、環(huán)境權論及日照論

　　所謂忍受限度論、環(huán)境權論及日照論，系指因私害或公害而致生活環(huán)境受侵害，不得主張權利行使。參見：林誠二民法問題與實例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此適用于對不法妨礙或環(huán)境污染或日照妨礙等有關生活妨礙及公害的場合，權利人為了社會公共利益，不得主張其權利的行使，而應忍受此等公害。我國臺灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條和“自來水法”第52條臺灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條規(guī)定：“電業(yè)于必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建筑物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，并應于事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，并應于施工五日前，以書面通知所有人或占有人。”自來水法第52條規(guī)定：“自來水事業(yè)因工程上之必要，得洽商有關主管機關使用河川、溝渠、橋梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限。”的規(guī)定體現(xiàn)了此種主張。在祖國大陸還沒有此方面的案例。筆者認為在遇到個案時，法官不應以法律闕如為理由拒絕支持當事人的主張，應積極發(fā)揮誠實信用原則彌補漏洞的功能，在個案不斷積累之后，再對個案予以類型化，最后由立法予以成文化。

　�。ㄊ┬〗Y(jié)

　　雖然類型在輪廓上并非僵硬的，但我們不能隨意構建類型，而應尊重事物之本質(zhì)。因此，立法者與其說是發(fā)明誠實信用原則的類型，毋寧是發(fā)現(xiàn)其類型。而司法者同樣承擔自行發(fā)現(xiàn)其他違背誠實信用原則的類型并對其進一步區(qū)分的任務，而且應在類型的整體特征下，尋找或補充該類型應該具備但在立法卻有欠規(guī)范的要素。如此，通過建立誠實信用原則的類型譜，使法官的目光在原則與個案之間來回穿梭，為誠實信用原則的適用提供相對精確的規(guī)范。

　　代結(jié)語：游走在類型與概念之間自拉德布魯赫以降，直到考夫曼的學術傳統(tǒng)，一直將類型思維和抽象概念思維對立以觀。但筆者認為雖然類型思維和抽象概念思維是兩種不同的思維方式，但這兩種思維是相輔相成的，共同發(fā)揮作用。故在此意義上，德國學者Leenen認為類型是走向抽象概念的先前階段。（參見：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：139）拉倫茨認為德國民事法學今日的特征是一種獨有的抽象概念及類型混合并存的情形。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：347）

　　類型化是把類型作為重要但不是唯一的思維方式，概念依然有著不可替代的作用。類型和抽象概念應該成為兩種互補的思維方式，而絕不能舍此即彼。概念能夠給予法律建構所需的外形，并擔保法律的安定性。類型是對抽象概念的演繹和細化。類型能夠?qū)Τ橄蟾拍钐峁⿲嵲趦?nèi)容的支撐，擺脫其空洞、僵化，貼近社會生活。“純粹的直觀尚先借助概念式的抽象作用加以補充，才能使類型與其它現(xiàn)象發(fā)生聯(lián)系并相區(qū)分。”參見：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：327“概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。”參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業(yè)有限公司，1999：119“即使是在抽象概念中，也包含著理想類型的若干要素，反之亦然，它們之間可以通過概括和強調(diào)概念中的某些成分而實現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。”參見：馬克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：195概念和類型始終處在不斷封閉與開放的過程，這是一個重復循環(huán)的過程，而且是一個永無止盡的過程。因此，對誠實信用原則的研究應始終游走在類型與概念之間。

　　立法者應趨向于抽象概念描述誠實信用原則的類型，但在對誠實信用原則予以類型化，并進而生成抽象概念時，應努力探尋背后的生活類型，以免犯類似法國法中的“非常損失規(guī)則”的錯誤，使誠實信用原則陷入僵化。而司法者在適用類型亦或創(chuàng)造新類型時應始終把握類型的整體性和流動性，在必要情況下亦不放棄抽象概念的構建。當然，我們無法窮盡所有誠實信用原則的類型，作為歷史存在者的理性人來說，擺脫誠實信用原則適用中的主觀判斷永遠是一個未完成的過程。因而，人總是走在一條顯然不可窮盡的朝向正義的小道上。JS

　　參考文獻：

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　　[3]馬克斯·韋伯經(jīng)濟與社會[M]林榮遠，譯北京：商務印書館，1997：302

　　[4]金岳霖形式邏輯[M]北京：人民出版社，1979：23

　　[5]本杰明·卡多佐司法過程的性質(zhì)[M]蘇力，譯北京：商務印書館，1998：27

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