本文關(guān)鍵詞：刑法第二百二十五條，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　現(xiàn)行刑法第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)”。筆者在司法實踐中發(fā)現(xiàn)，該條有關(guān)倍比罰金制的規(guī)定失之嚴(yán)謹(jǐn)，給司法實踐中非法經(jīng)營罪的罰金刑適用造成了困難。

　　該條規(guī)定，對非法經(jīng)營犯罪處以罰金刑的量刑幅度是違法所得一倍以上五倍以下。什么是違法所得？最高人民法院在《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得”的批復(fù)》中指出，“違法所得”是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額。根據(jù)上述解釋的精神，非法經(jīng)營罪當(dāng)中的違法所得，也應(yīng)當(dāng)是指非法經(jīng)營行為獲利的數(shù)額。但是，非法經(jīng)營行為既是違法行為也是經(jīng)營行為，它要同時面對來自法律和來自市場的雙重高風(fēng)險。眾所周知，即便是合法經(jīng)營行為受市場因素的影響也不可能包賺不賠，對于非法經(jīng)營行為這種高風(fēng)險的行為，更是不可能絕對獲利，但其對市場、對社會的危害性卻并不因為沒有獲利就降低甚至消失，未產(chǎn)生違法所得的非法經(jīng)營行為仍然存在社會危害性，情節(jié)嚴(yán)重的同樣構(gòu)成犯罪，但這樣一來，刑法第二百二十五條就出現(xiàn)了一個疏漏：該條沒有將非法經(jīng)營行為可能產(chǎn)生的“違法所得”作為非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成要件，同時卻又局限于僅將“違法所得”作為對非法經(jīng)營罪處以罰金刑的計算依據(jù)。這在司法實踐中就導(dǎo)致了沒有產(chǎn)生違法所得的非法經(jīng)營犯罪之法律適用，處于兩難的境地：一方面，行為人的非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成了非法經(jīng)營罪，應(yīng)當(dāng)依法判處刑罰；但另一方面，因為沒有產(chǎn)生違法所得，法律規(guī)定的罰金刑無法確定，因而不能適用。

　　筆者認(rèn)為，從立法的本意來看，是想通過罰金刑的“懲罰、剝奪、預(yù)防”功能，來剝奪非法經(jīng)營行為人的違法所得和犯罪資本，從而達到刑罰懲罰、威懾和預(yù)防犯罪的目的，如果因為立法的原因造成無法適用罰金刑，不但違反了立法的本意，還會放縱罪犯，起不到刑罰應(yīng)有的作用。為了充分發(fā)揮罰金刑在懲罰經(jīng)濟犯罪，維護市場經(jīng)濟秩序中的積極作用，預(yù)防和抑制犯罪，應(yīng)當(dāng)對刑法第二百二十五條進行完善。對此，筆者以為，應(yīng)以“非法經(jīng)營額”代替“違法所得”作為倍比罰金的量刑標(biāo)準(zhǔn)和計算依據(jù)為宜。因為，，在非法經(jīng)營犯罪中，非法經(jīng)營額是認(rèn)定非法經(jīng)營行為是否情節(jié)嚴(yán)重、是否構(gòu)成犯罪的一個重要數(shù)量指標(biāo)，受外在因素的影響較小，只要有非法經(jīng)營行為，就肯定有非法經(jīng)營額，但卻不一定有違法所得；所以，“非法經(jīng)營額”比“違法所得”更為確定，以“非法經(jīng)營額”作為對非法經(jīng)營犯罪處以罰金刑的計算依據(jù)，也就更為科學(xué)，更便于司法實踐操作。

　本網(wǎng)杭州11月3日電 滕理忠 鄭銳記者李建平來自全國各地的7家建筑工程公司，在參加浙江省溫州市三個市政工程項目投標(biāo)中，經(jīng)事先預(yù)謀串通讓其中一家公司中標(biāo)，然后從中標(biāo)公司分取所謂的“合理利潤”。
案發(fā)后，經(jīng)公安機關(guān)偵查，“三大工程”投資總額達2.96億元，參加投標(biāo)的6家建筑公司先后從中標(biāo)單位分取“好處費”1216萬元，涉嫌串通投標(biāo)罪。今天上午，溫州甌海區(qū)人民法院開庭審理此案。

　　據(jù)經(jīng)辦此案的甌海區(qū)檢察院公訴科科長金持介紹，到目前為止，這是全國司法機關(guān)查處市政工程串通投標(biāo)案件中標(biāo)的額最大、分取“好處費”最多的一起串標(biāo)案。

　　據(jù)檢方指控，2002年6月，溫州市經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)濱海園區(qū)起步區(qū)市政工程第二標(biāo)段向社會公開招標(biāo)，并采用最低造價中標(biāo)評標(biāo)辦法。湖南省長沙市市政工程公司代表、上海建工集團總公司、中港第二航務(wù)局等7家單位被確定為參加最后投標(biāo)單位。7家建筑公司的代表在得知被確定為投標(biāo)單位后，7家公司的代表張志文、陳劍彬、楊旭暖、項光宇、鄭定忠、袁柒德、應(yīng)國寶、曹長清、林萬運等人多次進行密謀串通投標(biāo)，并商定由長沙市市政工程公司與中國建筑第八工程局合伙，并由袁柒德起草簽訂了投標(biāo)報價協(xié)議書，由武漢市政工程總公司溫州分公司經(jīng)理沈明芳提供串標(biāo)必需的標(biāo)書。長沙市市政工程公司中標(biāo)后，需支付給其他幾家參加投標(biāo)的公司各100萬元人民幣的“好處費”。正式開標(biāo)前，由長沙市市政工程公司代表張志文與他人出資500萬元人民幣，分二次將“好處費”支付給各投標(biāo)單位。

　　2002年8月20日，原本與其他6家參加投標(biāo)單位預(yù)謀商定串標(biāo)的上海第一市政工程公司代表付光敏，因其公司有關(guān)人員不同意參與串通投標(biāo)，付光敏竟伙同蔡景樞(另案處理)糾集多人搶走該公司投標(biāo)技術(shù)標(biāo)書，使該公司無法參加當(dāng)日的投標(biāo)，使長沙市市政工程公司以146572284元的標(biāo)的額順利中標(biāo)，工程分別由張志文、項光宇、姜景美三人按照支付的“好處費”比例進行分配工程建設(shè)量，其他5家公司在得到“好處費”后將其瓜分。

　　2003年7月，溫州市南塘大道二期工程第三標(biāo)段向社會公開招標(biāo)，采用最低造價中標(biāo)評標(biāo)辦法。張志文、潘志勇、黃建和以長沙市市政工程公司代表身份，報名參加該工程的投標(biāo)。張志文再次與參加投標(biāo)的6家建筑公司的代表進行預(yù)謀串標(biāo)，與參加投標(biāo)的建筑公司代表簽訂了串標(biāo)協(xié)議書，商定由長沙市市政工程公司中標(biāo)，該公司在中標(biāo)后支付參加投標(biāo)的其他6家單位各90萬元的“好處費”，張志文在公司中標(biāo)后立即兌現(xiàn)了串標(biāo)協(xié)議規(guī)定的款項，其他6家公司的代表將款瓜分。2003年8月，在南塘大道二期工程第二標(biāo)段向社會公開招標(biāo)時，湖南省株洲市市政建設(shè)總公司代表陳劍彬等3人，在報名并通過投標(biāo)資格審查后，陳劍彬等人與其他6家公司的代表林植更等人分別私下逐個密謀商定，相互串通標(biāo)書報價，最后確定由株洲市市政建設(shè)總公司中標(biāo)，陳劍彬等人支付6家參加投標(biāo)單位共計176萬元人民幣作為“回報”。株洲市市政建設(shè)總公司中標(biāo)后馬上支付了協(xié)議商定的“好處”。

　　案發(fā)后，各投標(biāo)單位的代表已經(jīng)將所收的“好處費”全部退出。

　　此案至少需要兩天的時間審理。

　　根據(jù)刑法第223條的規(guī)定，串通投標(biāo)罪是指投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報價，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，或者投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家、集體、公民的合法利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這是刑法修改后的新罪名。(責(zé)任編輯蘇楠)

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