緒論 

一  選題的背景 
我國(guó)古代已有民間借貸。西周的“傅別”就是而今的借款合同；唐、宋時(shí)期，借貸根據(jù)是否有利息分為兩種：無(wú)息的稱“出舉”，有息的稱“負(fù)債”，中央和地方政府都打擊民間的高利貸行為；元、明、清時(shí)期，政府對(duì)民間借貸的相關(guān)立法和政策比較嚴(yán)格，并限制借貸的利息；南京國(guó)民政府時(shí)期，始終規(guī)定民間借貸年利率不得超過(guò) 20%。 現(xiàn)在，我國(guó)金融市場(chǎng)尚不完善，民間借貸是我國(guó)金融市場(chǎng)的重要補(bǔ)充，也是我國(guó)民間金融的重要內(nèi)容。近年來(lái)，民間借貸的案件表現(xiàn)出快速增長(zhǎng)的趨勢(shì)，主要有以下幾方面的原因。 首先，我國(guó)金融系統(tǒng)發(fā)展不健全，中小企業(yè)在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占了很大的比重，對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)也做出了相當(dāng)大的貢獻(xiàn)，但是因其規(guī)模小、資金少、信貸能力差等劣勢(shì)，使其很難在銀行貸到資金。這一方面是銀行天然的“嫌貧愛(ài)富”性質(zhì)使然，另一方面可能也是與我國(guó)信貸政策的大規(guī)模收縮有關(guān)。中小企業(yè)在現(xiàn)實(shí)生活中的融資活動(dòng)變得困難重重，這極大的阻礙了我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，因此使得民間借貸應(yīng)運(yùn)而生。民間借貸以其靈活方便、手續(xù)簡(jiǎn)單等優(yōu)勢(shì)，迅速俘獲了中小企業(yè)的“芳心”，所以，民間借貸遍呈現(xiàn)出遍地開(kāi)花之勢(shì)。 其次，民間資本大量累積。自從我國(guó) 1978 年改革開(kāi)放以來(lái)，經(jīng)濟(jì)獲得了迅速的發(fā)展，中國(guó)人民群眾富裕起來(lái)了，人民手中的資金增多，民間資本累積到了一定的數(shù)量后，由于資本的天然逐利本性，使得資金向著利率更大化的方向發(fā)展�！半m然我國(guó)近幾年來(lái)上調(diào)存款利率，但是利率水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及同期居民消費(fèi)價(jià)格指數(shù)的上漲幅度。”①資金流向利益，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的基本規(guī)律，因此，民間資本的累積，資本的逐利本性是民間借貸發(fā)展的最原始的推動(dòng)力。 
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二  研究的意義
民間借貸在現(xiàn)實(shí)生活中是大量存在的，儼然已經(jīng)成為我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要內(nèi)容。民事性的民間借貸為人們的日常生活需要提供了資金需求，滿足了人們?nèi)粘Ｉ钪匈Y金暫時(shí)性短缺時(shí)的需求，而商事性的民間借貸在中小企業(yè)的融資中也有著至關(guān)重要的地位，解決了中小企業(yè)融資困難的問(wèn)題。民間借貸的存在是有著其合理性的，主要包括以下幾個(gè)方面。 首先，民間借貸遵循意思自治原則。民間借貸一般以合同的形式出現(xiàn)，《合同法》的一個(gè)重要原則就是充分尊重當(dāng)事人的意思自治。因此，民間借貸在內(nèi)容不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，是充分尊重當(dāng)事人的意思自治而形成的民事法律關(guān)系。民間借貸不像正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)一樣，要進(jìn)行資信的審查，它主要是依靠親緣、人緣、地緣等作為其信用基礎(chǔ)或者是否貸款的判斷依據(jù)，所以在合法的范圍內(nèi)，充分地保證了當(dāng)事人的依照自己的意思決定自己是否簽訂民間借貸合同，簽訂一個(gè)怎樣的民間借貸合同。 其次，民間借貸靈活簡(jiǎn)便。“民間借貸一般都存在著相對(duì)比較完善的擔(dān)保機(jī)制，一般都是隱形的，這能夠滿足企業(yè)對(duì)于資金短期內(nèi)的急性需求，也滿足高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)資金需求，  這是民間借貸繁榮的根本原因和外在保障。”①民間借貸沒(méi)有繁瑣的手續(xù)，也沒(méi)有漫長(zhǎng)的審查過(guò)程，非常符合中小企業(yè)資金需求量不大、資金需求急等特點(diǎn)，充分滿足了中小企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中的問(wèn)題。民間借貸的放貸人一般對(duì)借貸人有相當(dāng)?shù)牧私猓瑢?duì)借貸人的資金、品德、信用等都有一定的了解。因此，大可不必走銀行復(fù)雜的審查手續(xù)，而正是其靈活簡(jiǎn)便的特點(diǎn)，使其在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中迅速發(fā)展起來(lái)并不斷壯大。 再次，民間借貸是正規(guī)金融的重要補(bǔ)充。民間借貸被排除在正規(guī)金融體系之外，所以其在貸款的金額、范圍、利率等方面都與以銀行為代表的正規(guī)金融完全不同，民間借貸在市場(chǎng)中以其獨(dú)特的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)脫穎而出。民間借貸主要的借貸對(duì)象為實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的農(nóng)民、個(gè)體工商戶、中小企業(yè)等，而這些群體恰恰是銀行等顧及不到的群體，而民間借貸非常適時(shí)地解決了其融資難的問(wèn)題，成為了正規(guī)金融的重要補(bǔ)充。 最后，民間借貸促進(jìn)正規(guī)金融的市場(chǎng)化改革。競(jìng)爭(zhēng)化的市場(chǎng)機(jī)制催生了民間借貸的萌芽及發(fā)展壯大，它不像正規(guī)的金融一樣，有著濃厚的政策色彩，因此，民間借貸能夠充分反映出市場(chǎng)的變化。但是正是因?yàn)槊耖g借貸來(lái)自于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的特點(diǎn)，它反過(guò)來(lái)能夠促進(jìn)正規(guī)金融市場(chǎng)的市場(chǎng)化改革。“民間借貸利率隨行就市，反映了市場(chǎng)資金供需狀況，可以對(duì)正規(guī)金融的利率確定有個(gè)很好的價(jià)值參考。”②同時(shí)，民間借貸也是正規(guī)金融的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)象，可以有效地形成對(duì)正規(guī)金融的競(jìng)爭(zhēng)，促進(jìn)金融的市場(chǎng)化，使其更加健康地發(fā)展。
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第一章  我國(guó)民間借貸的概況 

第一節(jié)  我國(guó)民間借貸的概念 
民間借貸我國(guó)古已有之，其概念界定并不明確，要研究民間借貸的立法，首先要先明確界定民間借貸的概念。一般來(lái)說(shuō)民間借貸是相對(duì)于正規(guī)金融而言的。國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)于民間借貸的概念從不同的角度做出了不同的界定。 國(guó)外的學(xué)者主要從金融監(jiān)管和非正式金融組織自身屬性方面來(lái)定義民間借貸，普遍使用的是非正式金融的概念，也即包括那些沒(méi)有被中央銀行監(jiān)管當(dāng)局所控制的金融活動(dòng)。世界銀行將民間非正式金融分為三類：一是非信貸機(jī)構(gòu)；二是專門處理個(gè)人和企業(yè)關(guān)系的金融交易機(jī)構(gòu)；三是在借貸雙方之間提供完全中介服務(wù)的機(jī)構(gòu)。①這些非正式金融的最大特點(diǎn)就是其所從事的活動(dòng)不受國(guó)家監(jiān)督和控制。 我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為凡是一切非官方的借貸都屬于民間借貸，包括小貸公司、投資公司、擔(dān)保公司、和會(huì)、典當(dāng)行、寄賣行、個(gè)體經(jīng)營(yíng)者、民間互助會(huì)等等。也有學(xué)者將民間借貸從廣義和狹義加以界定，“廣義上的民間借貸是指非金融機(jī)構(gòu)之外的主體之間的資金借貸行為�！薄蔼M義上的民間借貸排除了廣義上的民家借貸中的企業(yè)之間互相拆借的行為�！� 根據(jù)我國(guó) 2015 年公布的《規(guī)定》的內(nèi)容，法律將法人納入到民間借貸的主體，法律第一條規(guī)定“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。”②由此可見(jiàn)，最高人民法院所采取的是廣義上的民間借貸的概念。因此，司法實(shí)踐中的民間借貸的范圍也是廣義上的民間借貸行為。
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第二節(jié)  我國(guó)民間借貸的分類
為了更為合理的對(duì)民間借貸進(jìn)行法律規(guī)制，就要根據(jù)民間借貸的不同性質(zhì)將其劃分為不同的種類。在司法實(shí)踐中的廣義的民間借貸又呈現(xiàn)出兩大類，一類是不以盈利為目的的借貸活動(dòng)，它具有偶發(fā)性，不以借貸為職業(yè)�？梢苑Q之為民事性的民間借貸。另一類就是以小額貸款公司為代表的組織化放貸主體，以放貸為職業(yè)，可以稱之為商事性的民間借貸。“在區(qū)別民事性民間借貸與商事性民間借貸時(shí)還應(yīng)當(dāng)特別注意區(qū)分出有償與營(yíng)利概念，有償?shù)拿耖g借貸并不一定就是具有營(yíng)利性的借貸行為，更不能據(jù)此就認(rèn)為有償?shù)拿耖g借貸就是商業(yè)性的民間借貸。要特別注意民間借貸的營(yíng)利不僅僅是有償，還要以此為業(yè)并且具有具有持續(xù)性。”由于銀行的“嫌貧愛(ài)富”和中小企業(yè)的“勢(shì)單力薄”，導(dǎo)致中小企業(yè)很難在正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)貸到資金。因此，催生了商事性民間借貸的迅速發(fā)展，小額貸款公司的不斷增多。民間借貸的形式已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于私人借貸，而是出現(xiàn)了銀被、典當(dāng)行、私人銀行以及名目繁多的投資公司等。民間借貸的職業(yè)化發(fā)展也是我國(guó)民間借貸主體中商事性民間借貸不斷發(fā)展和壯大的表現(xiàn)。中小企業(yè)和“三農(nóng)”需要民間借貸的資金支持，催生出了民間借貸的行業(yè)，也使得民間借貸越來(lái)越職業(yè)化。而商事性的民間借貸主體也屬于商主體，商主體逐利的本性，使得民間借貸的資金流向集中，現(xiàn)在的民間借貸中生產(chǎn)性借貸成為主流，而很少消費(fèi)性的借貸。② 商事性民間借貸以營(yíng)利為目的，具有很強(qiáng)的職業(yè)性。大部分的借貸也是為了生產(chǎn)的目的，，多用于生產(chǎn)消費(fèi)。而商事性民間借貸的主體追求效率和利潤(rùn)的最大化。 
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第三章 民間借貸立法的域外經(jīng)驗(yàn) ........... 18 
第一節(jié) 新加坡 ......... 18 
一 放貸人的準(zhǔn)入制度 ....... 18 
二 放貸人的退出制度 ....... 18 
三 放貸人的運(yùn)營(yíng)制度 ....... 18 
四 放貸人的監(jiān)管制度 ....... 19 
第二節(jié) 香港地區(qū) ....... 19 
一 實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度 ..... 19 
二 堅(jiān)決打擊高利貸行為 ..... 20 
第三節(jié) 美國(guó) ........... 20 
一 放松社區(qū)銀行的監(jiān)管 ..... 21 
二 激勵(lì)社區(qū)銀行的發(fā)展 ..... 21 
三 設(shè)置存款保險(xiǎn)的制度 ..... 21 
第四章 我國(guó)民間借貸立法的建議 ........... 22 
第一節(jié) 民間借貸的立法路徑 ..... 22 
第二節(jié) 民間借貸的立法原則 ..... 23 
一 鼓勵(lì)和促進(jìn)交易原則 ..... 23 
二 維護(hù)交易安全原則 ....... 24 
三 尊重當(dāng)事人意思自治原則 ......... 24 
四 誠(chéng)實(shí)信用原則 ........... 25 
第三節(jié) 盡快出臺(tái)《放貸人條例》 ......... 26 

第四章  我國(guó)民間借貸立法的建議 

學(xué)者關(guān)于民間借貸的文章車載斗量，而政府早就在 2006 年《中國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展報(bào)告》藍(lán)皮書(shū)中建議制定《放貸人條例》，而時(shí)至今日，我國(guó)也沒(méi)有出臺(tái)規(guī)制民間借貸的專門性法律。而司法實(shí)務(wù)的困境強(qiáng)烈呼喚今早建立一套完善的規(guī)制民間借貸的法律體系。筆者就試著在研究我國(guó)民間借貸立法和借鑒國(guó)外立法的基礎(chǔ)上，對(duì)建立完整的民間借貸立法體系提出一些自己的建議。 

第一節(jié)  民間借貸的立法路徑 
法律規(guī)制民間借貸的范圍應(yīng)當(dāng)根據(jù)民間借貸的性質(zhì)和分類來(lái)確定，民間借貸根據(jù)其是否具有持續(xù)的營(yíng)利性可以劃分為商事性的民間借貸和民事性的民間借貸。對(duì)于民事性的民間借貸行為，如私人借貸，因其法律關(guān)系簡(jiǎn)單，社會(huì)影響較小，可以參照《民法通則》《合同法》《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》等。而對(duì)于以營(yíng)利為目的的商事性的民間借貸行為，則是法律規(guī)制的重點(diǎn)。 那么，如果制定出一部以商事性民間借貸為立法重點(diǎn)的專門性的規(guī)制民間借貸的法律，民事性質(zhì)的民間借貸行為是否也要受到其規(guī)制呢？ 有學(xué)者認(rèn)為民事性的民間借貸行為不受到這樣一部以規(guī)制商事性民間借貸為重點(diǎn)的立法。原因有二，一是“營(yíng)利”和“獲利”兩者的性質(zhì)大不相同，民事性的民間借貸行為也會(huì)有利息，借貸人通過(guò)出讓資金使用權(quán)可以獲得相應(yīng)的利息，也就是說(shuō)放貸人從放貸行為中可以獲利。但是民事性的放貸行為還并不是以營(yíng)利為目的，只是偶一為之。但是商事性的民間借貸活動(dòng)就是以發(fā)放貸款為業(yè)，以此營(yíng)利。兩者性質(zhì)不同，所以需要不同的法律來(lái)對(duì)其進(jìn)行有區(qū)別的法律規(guī)制；二是，我國(guó)的《合同法》、《民法通則》以及一系列的司法解釋等都對(duì)民事性質(zhì)的民間借貸的活動(dòng)進(jìn)行了很多的規(guī)定，在司法實(shí)務(wù)中對(duì)于民事性質(zhì)的民間借貸活動(dòng)已經(jīng)有法可依。
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結(jié)語(yǔ) 

我國(guó)民間借貸發(fā)展迅速，民間借貸案件層出。民間借貸的法律監(jiān)督體系并不完善，這就對(duì)司法實(shí)務(wù)造成了很多的困難，也影響了我國(guó)金融機(jī)構(gòu)的健康發(fā)展。我國(guó)民間借貸的法律沒(méi)有對(duì)分商事性民間借貸和民事性民間借貸區(qū)別立法，對(duì)民間借貸也是傳統(tǒng)的壓制性的立法，并且欠缺專門性的民間借貸立法。 針對(duì)這三個(gè)問(wèn)題，在借鑒了域外立法的基礎(chǔ)上，結(jié)合國(guó)內(nèi)的立法經(jīng)驗(yàn)，首先確定了分類立法的立法路徑，對(duì)我國(guó)的商事性民間借貸專門立法，對(duì)于民事性的民間借貸的法律規(guī)制，主要由《民法通則》《合同法》及其相關(guān)的司法解釋來(lái)調(diào)整，而商事性的民間借貸也可以參考適用。對(duì)于商事性的民間借貸，我國(guó)相關(guān)的法律規(guī)制尚不完善，需要制定一部專門的調(diào)整商事性民間借貸的法律。其次，民間借貸的原則，在保證交易安全、誠(chéng)實(shí)信用的前提下，充分尊重當(dāng)事人的意思自治、促進(jìn)和鼓勵(lì)交易。最后，呼吁盡快出臺(tái)《放貸人條例》。 對(duì)于我國(guó)制定專門性的民間借貸法律《放貸人法案》提出的具體建議，主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行法律規(guī)制。首先對(duì)民間借貸主體的規(guī)制，參照新加坡的《放貸人法案》完善民間借貸準(zhǔn)入和退出制度。法律可以設(shè)置一定的標(biāo)準(zhǔn)，符合條件的商事性民間借貸主體可以向國(guó)家申請(qǐng)牌照。同時(shí)獲得牌照的民間借貸主體處于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管之下，不符合條件的民間借貸主體，則可以吊銷其牌照。其次是對(duì)民間借貸的區(qū)域進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗�，民間借貸的經(jīng)營(yíng)范圍過(guò)大不利于其健康發(fā)展，因此要對(duì)民間借貸經(jīng)營(yíng)的地域范圍進(jìn)行合理的限制。再次制定多樣化的利率上限，民間借貸的利率設(shè)置上限時(shí)，可以考慮民間借貸主體是否獲取了牌照，借貸合同是否登記，民間借貸金錢的用途以及民間借貸的期限等多種因素。第四是逐步放開(kāi)民間借貸的融資渠道，在建立存款保證金制度的前提下可以有限制性的放開(kāi)民間借貸的融資渠道，激活民間資本市場(chǎng)。第五是對(duì)于民間借貸涉及金額較大的合同鼓勵(lì)其進(jìn)行登記，盡可能地減少信息的不對(duì)稱。最后是對(duì)民間借貸的稅收進(jìn)行一些激勵(lì)性的措施，實(shí)行差異化稅收，鼓勵(lì)民間借貸資金流向國(guó)家鼓勵(lì)支持的產(chǎn)業(yè)。 
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參考文獻(xiàn)(略)