導(dǎo)    言 

一、問題的提出 
為限制司法能動(dòng)主義在法院審判實(shí)踐中的過度適用，原意主義理論作為一種遵從憲法原意、限制法官過于能動(dòng)解釋憲法的方法開始得到重視。在此后的一段時(shí)間內(nèi)，由于推崇原意主義解釋方法的法官日益增多，在各級(jí)法院的法官組成中也構(gòu)成多數(shù)，原意主義一度成為主流的憲法解釋方法。但隨著社會(huì)的不斷變遷和人類文明的進(jìn)步，對于公民權(quán)利的理解日益轉(zhuǎn)變，僅僅遵從憲法原意已不能滿足日漸增多的權(quán)利訴求。原意主義理論不斷遭到質(zhì)疑，為了應(yīng)對非原意主義1者的各種抨擊，原意主義理論內(nèi)部不斷發(fā)展，原意主義不再是一種單一的理論體系，逐步演化成一個(gè)具有多種分支的龐大的理論家族。但是，原意主義仍然不能解決自身理論面臨的困境，在憲法解釋領(lǐng)域中，其作為一種批評(píng)者而不是主流解釋方法的地位仍未發(fā)生改變。 2015 年 6 月 26 日，美國聯(lián)邦最高法院在奧博格菲爾案中判決同性婚姻在全美合法化，引發(fā)了學(xué)術(shù)界和社會(huì)大眾對法院是否過度使用憲法解釋權(quán)的思考。在最高法的九位大法官組成中，堅(jiān)持原意主義解釋方法的大法官如斯卡利亞大法官等并沒有占據(jù)多數(shù)，這份判決的作出也引發(fā)了原意主義與非原意主義之間的爭論。本文將視角放在原意主義在同性婚姻合法化案件中的適用上，通過回顧以往審判實(shí)踐中有關(guān)同性權(quán)利的一系列案件，分析其中所適用的憲法解釋方法，探究為何早期的同性權(quán)利案件中多適用原意主義解釋方法來否決同性戀者的權(quán)利訴求，以及如今越來越多的審判實(shí)踐轉(zhuǎn)而適用非原意主義解釋方法來肯定同性戀者的權(quán)利訴求。這種由原意主義向非原意主義的轉(zhuǎn)變，一方面是由于原意主義理論自身所面臨的困境，另一方面是多種外在因素的導(dǎo)致。本文試圖通過探究這種轉(zhuǎn)變，以期揭示出其中原因所在。 
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二、研究價(jià)值及意義 
以同性婚姻合法化進(jìn)程中憲法解釋方法的選擇和轉(zhuǎn)變?yōu)橐暯牵菑囊粋�(gè)切入點(diǎn)來分析原意主義理論的發(fā)展和其所面臨的理論困境。原意主義自誕生以來即遭受非原意主義的質(zhì)疑和抨擊，在與非原意主義的論戰(zhàn)之中，原意主義并沒有敗下陣來，而是通過吸收合理的建議豐富自己的理論體系，在對抗中得到理論發(fā)展和完善。原意主義理論在保持文本的穩(wěn)定性、維護(hù)憲法的權(quán)威性、保護(hù)民主制度、維持權(quán)力的分立與制約等方面發(fā)揮著不可否定的作用，然而，其自身理論仍然存在如意圖的不可知性、不能應(yīng)對時(shí)代變遷、原意的是否可獲得性等無法合理解答的難題。原意主義理論經(jīng)歷了由盛及衰的發(fā)展歷程，其目前仍然處于一種非主導(dǎo)的解釋方法地位。通過分析在同性婚姻合法化審判實(shí)踐中由原意主義解釋方法向非原意主義解釋方法的轉(zhuǎn)變歷程，有助于發(fā)現(xiàn)原意主義理論可能存在的困境，以期思考原意主義理論的完善和發(fā)展方向。 
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第一章  原意主義理論的形成及發(fā)展  

第一節(jié) 原意主義理論的淵源及確立
通說認(rèn)為，原意主義的理論淵源有兩個(gè)部分，一是英國普通法解釋傳統(tǒng)。隨著英國在美洲的殖民統(tǒng)治而傳播到美國，隨后在美國發(fā)展演變出自身的特質(zhì)，形成美國獨(dú)特的原意主義理論；二是中世紀(jì)時(shí)期的圣經(jīng)解釋學(xué)傳統(tǒng)。清教徒認(rèn)為中世紀(jì)的教會(huì)對圣經(jīng)解釋的壟斷行為是違背圣經(jīng)的宗旨的，最權(quán)威的圣經(jīng)解釋者應(yīng)是圣經(jīng)自身，只有圣經(jīng)的原意才是解讀圣經(jīng)的根本所在。即使再權(quán)威的人來解釋圣經(jīng)都可能帶有自身的理解，這是對圣經(jīng)真實(shí)含義的超越。宗教領(lǐng)域的解釋方法逐步擴(kuò)展到法律領(lǐng)域，演變成原意主義的法律解釋方法。 原意主義隨著自身理論的不斷擴(kuò)充和發(fā)展，從 20 世紀(jì) 50 年代開始逐漸形成了理論體系，成為一種廣泛適用的憲法解釋方法。從憲法解釋的角度來說，司法機(jī)關(guān)并不是唯一的解釋主體，原意主義也不是只有法院才會(huì)運(yùn)用的解釋方法。但是原意主義理論在法院審判案件中的適用確實(shí)是其理論的重點(diǎn)所在，不同學(xué)派對其的爭議也主要存在于原意主義在司法機(jī)關(guān)進(jìn)行法律解釋的適用過程中。因此，本文所提及的原意主義的一般意義多指“一種由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的憲法解釋”。在美國憲法剛制定后的一段時(shí)間內(nèi)，最高法是沒有對法律進(jìn)行違憲審查的權(quán)力的，它是由時(shí)任聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”案中首次確立的。至此，最高法才有違憲審查權(quán)，確定一部法律是否與憲法相違背。不過當(dāng)時(shí)最高法審查法律是否違憲時(shí)，并沒有區(qū)分憲法條文的“原初含義”和“當(dāng)下含義”，也沒有尋求所謂的制憲者的意圖。這可能是由于當(dāng)時(shí)最高法的大法官多是制憲會(huì)議的參加者，他們并沒有對憲法含義產(chǎn)生分歧或不確定的困擾所在。 
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第二節(jié) 原意主義理論的發(fā)展——“原意”的轉(zhuǎn)變
起初，大多數(shù)原意主義者并未區(qū)分原初意圖、原初公共含義、原初適用等概念，如早期的原意主義者羅伯特 巴克、羅 伯格、埃德文 密斯等，他們認(rèn)為追求的憲法原意即是制憲者制定憲法及修正案時(shí)的原初意圖。然而原初意圖原意主義從提出的那一刻起便飽受質(zhì)疑，主要的反對者如保羅 布萊斯特、杰斐遜 鮑威`爾、羅納德 德沃金等。他們從如下幾個(gè)方面提出了質(zhì)疑：首先是這種制憲者意圖是一種集體意圖，如何確定一個(gè)由多人組成的制憲機(jī)構(gòu)的集體意圖并非易事；其次，這種對制憲者意圖的追求是否具有正當(dāng)性。如何解決尋求原初意圖的正當(dāng)性證成是個(gè)問題；再者，有無理由可以證明制憲者希望后人以其制憲時(shí)的意圖作為解釋憲法的依據(jù)，這本身便是無從考證的，若制憲者并不希望憲法解釋者以其制憲時(shí)的意圖作為追尋的憲法原意時(shí)，這種原初意圖的解釋方法本身即是不合理的。 為了對以上質(zhì)疑作出解釋，原初意圖原意主義也在發(fā)生著轉(zhuǎn)變。這種意圖不再只是制憲者的意圖，也包含了批準(zhǔn)者的意圖。如理查德 法龍、查理斯 米勒等便指出：原初意圖不僅包含起草者的意圖，也包含批準(zhǔn)者的理解和意圖。他們認(rèn)為批準(zhǔn)者相較于起草者來說，可能能更好地代表人民的意志，關(guān)注他們對于憲....法含義的理解和意圖，能更好地解釋憲法原意。勞倫斯 索羅木指出，這種將起草者的原初意圖擴(kuò)展為包含批準(zhǔn)者對憲法的理解和意圖，即是由原初意圖原意主義向原初公共含義原意主義轉(zhuǎn)變的跡象。
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第三章  同性婚姻案中原意主義與非原意主義的爭議分析.........31 
第一節(jié) 爭議所在——“同性婚姻權(quán)”存在與否..........31   
一、婚姻權(quán)存在與否.....31   
二、原意主義者對“同性婚姻權(quán)”的否定....35   
三、非原意主義者對“同性婚姻權(quán)”的肯定.......36 
第二節(jié) 爭議條款——憲法第十四條修正案....36   
一、對實(shí)質(zhì)性“自由”的理解..........36   
二、對“平等保護(hù)”的理解.......40   
三、同性婚姻自由是否屬于第十四條修正案所保障的“自由”..........42 
第四章 同性婚姻案中由原意主義向非原意主義的轉(zhuǎn)變......45 
第一節(jié) 同性權(quán)利案件判決中原意主義的逐漸沒落......45    
一、鮑爾斯案中原意主義的正統(tǒng)地位.....45    
二、勞倫斯案對鮑爾斯案判決的推翻.....46    
三、溫莎案中非原意主義的主導(dǎo)地位.....47 
第二節(jié) 由原意主義向非原意主義轉(zhuǎn)變的外在動(dòng)因......49    
一、司法能動(dòng)主義的興起....49    
二、法官對解釋方法選擇的轉(zhuǎn)變......50    
三、民眾的促進(jìn)作用.....50 
第三節(jié) 轉(zhuǎn)變的內(nèi)因——原意主義理論的自身困境......51
第四節(jié) 對中國的啟示.....54 

第四章 同性婚姻案中由原意主義向非原意主義的轉(zhuǎn)變

第一節(jié) 同性權(quán)利案件判決中原意主義的逐漸沒落 
隨著同性權(quán)利運(yùn)動(dòng)的開展，社會(huì)各界對同性戀群體的態(tài)度由最初的不理解、厭惡、視為精神疾病甚至排擠、歧視，到逐漸以一種包容的態(tài)度來看待，支持同性戀群體維護(hù)自身的權(quán)益，這個(gè)過程并不是一帆風(fēng)順的。早期同性戀群體通過訴訟要求法院保障自己被平等對待、不被歧視的權(quán)利，以及將同性之間的親密行為除罪化的努力大多以失敗告終。法院多采用原意主義解釋方法，認(rèn)為同性戀群體訴諸保護(hù)的某些權(quán)利并非憲法保障的基本權(quán)利，因?yàn)閼椃ú⑽疵魑囊?guī)定亦或根據(jù)制憲者的意圖并不能合理推導(dǎo)出這些未明示的權(quán)利，因此這些案件的判決多以同性戀群體敗訴結(jié)束。鮑爾斯訴哈德威克案96便是在同性權(quán)利案件中法官適用原意主義予以裁決的典型案件： 1986 年，在“鮑爾斯訴哈德威克案”中，最高法院以 5:4 判定佐治亞州的《雞奸法》合憲。執(zhí)筆多數(shù)意見判決書的大法官拜倫?懷特奉行極度克制的司法審判原則，認(rèn)為應(yīng)該限制法官的權(quán)力，遵從憲法原意進(jìn)行憲法解釋。他在判決書中指出：宣告憲法保障的未列明的基本權(quán)利必須慎重、合法，禁止隨意根據(jù)法官的個(gè)人意愿推斷出未列明的基本權(quán)利，本案的焦點(diǎn)在于同性戀之間的雞奸行為是不是一種憲法保障的基本權(quán)利，顯然答案是否定的。97懷特大法官提出兩種方式來鑒別一種權(quán)利是否為憲法所保障的基本權(quán)利范圍：一是由波克案（Palko  v. Connecticut）發(fā)展出的鑒別方法，即這種權(quán)利是否“暗含于”被憲法保障的自由和權(quán)利之中，若其被“暗含”，則應(yīng)將這種權(quán)利視為被保障的基本權(quán)利；98二是由莫利案（Moore v. East Cleveland）發(fā)展出的鑒別方法，即這項(xiàng)權(quán)利是否“深深根植于國家的歷史和傳統(tǒng)之中”99，因?yàn)楸粦椃ūＵ系幕緳?quán)利都是具有歷史基礎(chǔ)和傳統(tǒng)依據(jù)的。然而，無論采取任何一種推理方式都不能得出其屬于基本權(quán)利。懷特法官同時(shí)指出，本案并不能以隱私權(quán)來進(jìn)行抗辯，隱私權(quán)不等于性自由權(quán)，隱私權(quán)案件涉及的是婚姻、家庭等，與本案中的性自由無關(guān)。  
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結(jié)語

由奧博格菲爾案確立的同性婚姻在全美合法引發(fā)了關(guān)于法官解釋憲法權(quán)力限度的討論。從早期的同性權(quán)利案件法官多適用原意主義駁回同性戀者的請求，到日益增多的同性權(quán)利案件法官逐漸采用非原意主義的解釋方法認(rèn)可同性權(quán)利的訴求，這種轉(zhuǎn)變不僅起因于同性權(quán)利運(yùn)動(dòng)的高漲引發(fā)民眾對同性情感的逐漸接受，也反映出法官解釋憲法方法上的轉(zhuǎn)變。 隨著社會(huì)的變遷和人類文明的發(fā)展，僅僅遵從憲法原意已不能滿足日益增多的公民權(quán)利的訴求。相較于非原意主義逐漸凸顯的優(yōu)勢，原意主義解釋方法由于其自身的局限性和內(nèi)在困境，導(dǎo)致原意主義理論的日漸沒落。盡管限制法院能動(dòng)主義的呼聲越來越高，，但不可否認(rèn)的是，立法程序的啟動(dòng)困難和修憲程序的繁瑣復(fù)雜都從一定程度上折射出僅僅通過立法手段應(yīng)對日益增多的權(quán)利訴求的不現(xiàn)實(shí)性和難操作性。司法審查制度本身的合法性問題已無爭議，原意主義與非原意主義的爭論點(diǎn)主要在于如何行使這項(xiàng)權(quán)力以及如何把握度的問題。 最高法通過強(qiáng)制同性婚姻在全美合法的手段解決了民眾對于同性婚姻是否應(yīng)該合法化的爭議，但這應(yīng)該只是一個(gè)開端。雖然法院的判決已經(jīng)做出，但關(guān)于各州不斷出現(xiàn)的負(fù)責(zé)婚姻登記的書記員拒絕為同性伴侶進(jìn)行合法登記的報(bào)道不絕于耳，如何在各州推行判決的效力，以及如何安撫因宗教信仰而堅(jiān)決抵制同性婚姻合法化的反對者，如何保護(hù)這些人的宗教信仰自由等，這些問題將會(huì)伴隨著判決的一經(jīng)做出而不斷凸顯，如何解決這些難題任重而道遠(yuǎn)。
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參考文獻(xiàn)(略)