本文關(guān)鍵詞：代孕生育法律問題研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

代孕行為的法律思考

——由代孕行為透視婚姻家庭繼承法相關(guān)問題

劉坤

【學(xué)科分類】繼承法
【出處】本網(wǎng)首發(fā)
【摘要】作為生物技術(shù)的最新成果，“代孕”的出現(xiàn)一方面解決了不育夫婦無子女的難題，一方面對傳統(tǒng)法律制度提出挑戰(zhàn)�；谏龑橐觥⒓彝ツ酥辽鐣闹匾运�，世界上多數(shù)國家通過立法規(guī)范這一行為，確保人當(dāng)事人的權(quán)益，尤其是通過代孕出生子女的合法權(quán)益。然而，由于受到傳統(tǒng)倫理道德的影響，我國法律還未對代孕進(jìn)行開放，代孕只能在法律之外存在。目前已經(jīng)有不少學(xué)者致力于論證“代孕”的合法性，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)在合理的情況下為該行為發(fā)放“通行證”。但不可回避的一個(gè)問題是，“代孕”情況下，親子關(guān)系如何認(rèn)定。本文將針對以上疑問展開論述，試著從婚姻法角度探討這一制度存在的合理性。
【關(guān)鍵詞】代孕；人工生育；親子關(guān)系；生育權(quán)
【寫作年份】2010年

【正文】
    

　　一．問題的提出

 

　　隨著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，人們的道德觀發(fā)生了變化，尤其是在婚姻家庭方面表現(xiàn)的更為突出。代孕行為的出現(xiàn)則是這一領(lǐng)域里的一個(gè)映照。代孕行為是伴隨著人類科學(xué)技術(shù)和社會發(fā)展而產(chǎn)生的，其在英美等西方發(fā)達(dá)國家由來已久，尤其以美國為甚。近幾年來，我國的代孕現(xiàn)象也日益增多。代孕打破了傳統(tǒng)的兩性生殖模式，在造福部分人的同時(shí)，也引發(fā)了不少爭議。代關(guān)于代孕行為，學(xué)界的關(guān)注的重點(diǎn)都在其與倫理的沖突以及引發(fā)的法律問題之上。對于其引發(fā)的婚姻家庭繼承法上的問題，一般集中于代孕與生育權(quán)的關(guān)系上以及其帶來的親子關(guān)系認(rèn)定難題上。究竟代孕與生育權(quán)有什么關(guān)系，它又造成親子關(guān)系認(rèn)定上怎樣的困惑？

 

　　梁慧星在《民法學(xué)說判例與立法研究》中認(rèn)為代替她人懷孕的所謂“代理母”協(xié)議，屬于公序良俗違反行為中的危害家庭關(guān)系行為類型。基于公序良俗原則的強(qiáng)行法性格，該法律行為自應(yīng)無效。聞曉輝在《代孕中的法律間題研究》中針對“代孕”引發(fā)的法律問題進(jìn)行了探討，他認(rèn)為代孕的親子身份認(rèn)定問題具有一定的復(fù)雜性，關(guān)系到代孕目的的實(shí)現(xiàn)，代孕子女的權(quán)益保護(hù)、成長環(huán)境及代孕中各方當(dāng)事人的切身利益等問題。他還認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以法律賦予代孕子女婚生擬制地位，通過公權(quán)力介入私領(lǐng)域，對代孕行為的全程進(jìn)行行政監(jiān)管，同時(shí)把懷孕期間胎兒的利益保護(hù)納入法律體系，這樣既避免了人工生殖的目的說私法自治帶來的弊端，又綜合了子女最佳利益說的優(yōu)勢，有利于代孕子女身份的確定及其利益的全面保護(hù)。劉君麗在《人工生殖的法律問題探析》中從人工生殖入手，認(rèn)為包括“代孕”在內(nèi)的人工生殖并不損害社會利益，反而是生育權(quán)的行使與保護(hù)，她認(rèn)為人工生殖涉及的當(dāng)事人主要是夫妻雙方和精子或卵子的捐贈者或是代孕情況下的第三方，從法律上看，個(gè)體在生育自由的私權(quán)主張過程中，并沒有對任何一個(gè)參與者的私權(quán)利尤其是生育權(quán)造成侵犯，也未損害社會或國家利益。在親子身份認(rèn)定上，他認(rèn)為，人工生殖子女與自然生殖子女適用相同的父母認(rèn)定規(guī)則。只有這樣才能既充分保護(hù)不孕夫婦的權(quán)益，又能切實(shí)貫徹子女最佳利益原則，真正有助于人工生殖子女的健康成長。王薇在《代孕生育法律問題研究》中認(rèn)為，代孕的出現(xiàn)在學(xué)界引起了不孕婦女是否享有生育權(quán)以及不孕婦女是否有權(quán)選擇通過代孕的方式生育的爭議。同時(shí)他指出我國對父母子女法律關(guān)系的調(diào)整方式還是基于單純的傳統(tǒng)生殖觀念而立法，并沒有考慮到輔助生殖技術(shù)和代孕技術(shù)可能會對父母子女關(guān)系帶來的沖擊，因此，我國立法尚未回答代孕帶來的親子關(guān)系的界定；在代孕現(xiàn)象日益增多的現(xiàn)實(shí)情況下，如果立法還沒有意識到生父母子女關(guān)系認(rèn)定的復(fù)雜性，也會影響到計(jì)劃生育政策的執(zhí)行和代孕子女的保護(hù)。宮曉燕，潘珍珍在《代孕行為之民法思考》中指出，代孕技術(shù)作為現(xiàn)代科技發(fā)展的成果，為不孕夫婦帶來了福音，同時(shí)也給社會倫理道德和法律制度帶來了沖擊。不孕夫婦的生育權(quán)和代理母親的身體權(quán)為代孕行為提供了合法性基礎(chǔ)，代孕協(xié)議使代孕行為權(quán)利義務(wù)關(guān)系更加確定。法律不應(yīng)對代孕行為一味禁止，而應(yīng)當(dāng)面對問題合理規(guī)制，發(fā)揮其公益性初衷，遏制其危害性。徐繼響、楊文心在《論代孕的合理使用及其法律調(diào)控》中認(rèn)為，代孕有利于消除不育者的痛苦和鞏固不育者的婚姻。而收養(yǎng)不能完全填補(bǔ)不育者的心理要求。盡管人們會感到代孕子女與自然生育子女在血緣關(guān)系上不能完全等同，但是與本身毫無血緣關(guān)系（指直系血親關(guān)系）的養(yǎng)子女相比，無論從當(dāng)事人的主觀愿望或從客觀實(shí)際來講，代孕都比收養(yǎng)更接近于自然生育。

 

　　可見，在對待代孕行為的態(tài)度上，不同學(xué)者之間尚存在分歧，有支持代孕行為的，也有認(rèn)為代孕行為違背了公序良俗原則進(jìn)而反對的。究竟代孕行為是否合法，其又會引發(fā)怎樣的法律問題，都應(yīng)當(dāng)加以研究，為解決代孕行為合法性問題提供法律的基礎(chǔ)。

 

　　二．代孕行為之分析

 

　�。ㄒ唬┐械暮x

 

　　代孕是指用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)受精，或?qū)⑷斯な芫嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ヒ浦踩胱栽复砥拮討言姓叩捏w內(nèi)懷孕，待生育后由妻子以親生母親的身份撫養(yǎng)”。委托她人生育子女的一方稱為委托方或委托夫妻，為她人懷孕生育的女性為代理母親。代孕的目的是通過人工輔助生殖技術(shù)幫助因子宮切除等原因患有不孕癥的妻子獲得自己有血緣關(guān)系的子女，在代孕過程中并不涉及兩性結(jié)合問題。由于代孕僅限于提供子宮或子宮和卵子，代孕所使用的胚胎需要通過人工授精來植入，可以說代孕其實(shí)是人工授精技術(shù)發(fā)展和進(jìn)步的產(chǎn)物。

 

　　代孕中，代理母親生育的子女有同質(zhì)與異質(zhì)之分，但是共同特點(diǎn)是由妻子之外的婦女代理懷孕分娩。目前代孕的方式主要是將人工培育成功的受精卵或胚胎植入代孕母親的正常子宮內(nèi)孕育，或者運(yùn)用人工技術(shù)直接將精子注入代孕母親子宮內(nèi)形成受精卵著床，以孕育分娩子女。

 

　�。ǘ┐信c相關(guān)概念區(qū)分

 

　　1．代孕與人工生殖

 

　　人工生殖（Artificial Reproduction）是自然生育的對稱，是人們?yōu)榱私鉀Q不孕不育的難題而出現(xiàn)的一種生育技術(shù)，其與人類傳統(tǒng)的自然生育過程不同，二是自然生育過程中的某一環(huán)節(jié)被人工技術(shù)替代。故有人將其稱為“替代性生育”、“非自然生育”或“異常生育”我國立法并沒有使用人工生殖這一概念，而是在2001年衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中規(guī)定了“人類輔助生殖技術(shù)”。《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第24條將人類輔助生殖技術(shù)解釋為：運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法對配子、合子、胚胎進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕目的的技術(shù)，分為人工授精和體外授精——胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)。代孕是人工生殖技術(shù)的一種，代孕行為的實(shí)施以代孕母親的存在為必要，其范圍較之人工生殖要窄。

 

　　2．代孕與借腹生子

 

　　在對代孕的研究中，不少人把代孕與借腹生子混為一談，認(rèn)為代孕就是借腹生子。如廖雅慈在《人工生育及其法律問題研究》中這樣描述，所謂“借腹生子”在醫(yī)學(xué)上又稱為局部代孕，是指妻因無法排卵且子宮有障礙而無法懷孕，經(jīng)其夫之同意后將夫之精子以人工方法注入他女之體內(nèi)，與他女之卵結(jié)合，并由他女懷孕分娩該子女，分娩后委托夫妻雙方為該孩子的父親。其實(shí)不然，代孕與借腹生子并不能完全等同。雖然二者都是由妻子以外的女性充當(dāng)孕育與分娩者，但是傳統(tǒng)意義上的借腹生子只能通過自然方式受孕，并非人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用。換句話說，二者本質(zhì)的區(qū)別就是傳統(tǒng)意義上的“借腹生子”是通過男女雙方發(fā)生性關(guān)系而受孕的，而本文所研究的代孕是通過人工生育技術(shù)使代孕母親受孕。借腹生子與代孕的本質(zhì)不同，使其更容易被傳統(tǒng)與法理所不容，說得難聽點(diǎn)，借腹生子與通奸在很大程度上相吻合，采用這種方式生育子女會引發(fā)較為嚴(yán)重的倫理道德問題，甚至?xí)蔀槠茐募彝リP(guān)系的導(dǎo)火索。因此，區(qū)別代孕與借腹生子，對于了解與論證代孕存在的合理性實(shí)屬必要。

 

　　三．代孕行為引發(fā)的法律問題

 

　　作為一種新技術(shù)，代孕技術(shù)打破了傳統(tǒng)的生育觀念和生育秩序，如同一把雙刃劍，給眾多不能孕育孩子的家庭帶來歡聲笑語的同時(shí)，也帶來了諸多的法律和倫理問題。關(guān)于代孕所引發(fā)的倫理問題，已有不少學(xué)者揮毫潑墨，因此筆者在此就不贅述；針對其帶來的婚姻家庭法上的幾個(gè)問題筆者將談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。

 

　　（一）代孕與生育權(quán)關(guān)系

 

　　1．生育權(quán)是代孕產(chǎn)生的前提

 

　　生育權(quán)是代孕行為產(chǎn)生的前提。生育權(quán)的享有并不以生育能力的存在為前提，和正常夫婦一樣，不孕夫婦也依法享有生育權(quán)，并不能因?yàn)槠溆捎谏砩系脑虿荒苌鴦儕Z其生育權(quán)，而且生育權(quán)對于不孕夫婦而言更能體現(xiàn)出意義。目前，我國解決不孕夫婦生育權(quán)的途徑是收養(yǎng)制度，但是收養(yǎng)不能完全填補(bǔ)不育者的心理要求，盡管人們會感到代孕子女與自然生育子女在血緣關(guān)系上不能完全等同，但是與本身毫無血緣關(guān)系（指直系血親關(guān)系）的養(yǎng)子女相比，無論從當(dāng)事人的主觀愿望或從客觀實(shí)際來講，代孕都比收養(yǎng)更接近于自然生育。從目前英美各國允許代孕的情況看，代孕比收養(yǎng)孩子更為合理，引起的社會問題也較少。例如歐美社會進(jìn)行代孕后只有0.3%的法律糾紛，主要是孩子的親權(quán)歸屬，但收養(yǎng)子女卻有15%的法律糾紛。因此，有必要采取收養(yǎng)以外的途徑，使不孕夫婦切實(shí)享有生育權(quán)。我們知道，生育權(quán)的內(nèi)容之一即為生育方式的選擇權(quán)，既然生育權(quán)的享有并不以生育能力的存在為前提，那么那些不孕夫婦在不能通過自然方式進(jìn)行生育時(shí)，他們可以以生育權(quán)為由選擇以代孕的方式生育。這一點(diǎn)在國外早已獲得論證，美國新澤西州高等法院法官哈爾維·索爾科在審理“嬰兒M”（BabyM）案中認(rèn)為，“如果一個(gè)人有權(quán)以性交方式生育，那么他就有權(quán)以人工方式生育。如果生育是受到保護(hù)的，那么生育的方式也應(yīng)受到保護(hù)。”本法庭認(rèn)為這種受保護(hù)的方式可以擴(kuò)展到用代孕生孩子”。

 

　　2．代孕是對生育權(quán)的延伸與肯定

 

　�。�1）代孕保障特定群體的生育權(quán)

 

　　生兒育女是人類最基本的愿望，對某些人來說也是最重要的需求，同時(shí)還是種族延續(xù)的需要。但是，對于某些由于生理上的原因或后天原因?qū)е碌牟辉胁挥�，成為人們不可回避的�?yán)重問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在中國的育齡男女中不育患者約占10%-15%不孕不育對于一對原本幸福的夫婦來講，或多或少會影響他們的家庭生活，嚴(yán)重了還會導(dǎo)致家庭不幸，甚至不利于社會秩序的穩(wěn)定。“代孕”的出現(xiàn)打破了這一冰冷局面，給不孕不育家庭帶來了希望與福音，使得他們也可以和正常夫婦一樣享受為人父人母的生活。除此之外，代孕還可以給對婚姻絕望的人、單身人士、同性戀者以及超過育齡期的人一個(gè)行使自己生育權(quán)的機(jī)會。所以，當(dāng)代孕一出現(xiàn)，就獲得了眾多家庭的支持。

 

　　（2）代孕不會損害他人的生育權(quán)

 

　　代孕涉及的當(dāng)事人主要是委托“代孕”的夫妻和供精或供卵的捐贈者以及代孕情況下的第三方。從法律上看，委托人在行使生育權(quán)時(shí)，是幾方當(dāng)事人在完全自由的情況下做出的真實(shí)的意思表示，因此，并沒有對任何一個(gè)參與者的私權(quán)利尤其是生育權(quán)造成侵犯，當(dāng)然更不會損害社會或國家利益。他們的行為對社會、對他人并沒有什么損害，代孕存在的法理基礎(chǔ)是個(gè)體生育權(quán)中的生育方式的自主選擇權(quán)，它是個(gè)體所享有的一項(xiàng)基本人權(quán)并或多或少地受到各國憲法、婚姻家庭法的保護(hù)。

 

　�。ǘ┐信c親子身份認(rèn)定

 

　　1．親子認(rèn)定的含義

 

　　在親屬法上，父母子女關(guān)系也稱親子關(guān)系，它因出生的事實(shí)或法律擬制而發(fā)生，是最近的直系血親關(guān)系。這里的親，指的是父母，子指的是子女。我國現(xiàn)行婚姻法中，父母子女關(guān)系可分為以下兩大類：一類是自然血親的父母子女關(guān)系。它基于子女出生這一自然事實(shí)而發(fā)生的父母子女關(guān)系。另一類是法律擬制的父母子女關(guān)系，即指本無該種血親應(yīng)具有的血緣關(guān)系，但法律上確認(rèn)其與自然血親具有同等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的親子關(guān)系，所以這是一種人為設(shè)定而法律加以確認(rèn)的親子關(guān)系。這種父母子女關(guān)系包括養(yǎng)父母子女關(guān)系和形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系。

 

　　認(rèn)定親子關(guān)系，主要是為了確定親子間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一般情況下，婚生子女可直接根據(jù)生母懷胎、分娩的事實(shí)和生父母婚姻關(guān)系存在的客觀狀況加以確認(rèn)。但是，要證明子女的血緣來自具有合法配偶身份的男女雙方比較困難。各國有不同標(biāo)準(zhǔn)，一般情況下，有婚姻關(guān)系的夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，妻受胎所生子女或婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎在婚姻關(guān)系終止后所生子女，推定夫?yàn)楦浮?/p>

 

　　2．代孕引發(fā)親子認(rèn)定難題

 

　　代孕在很大程度上解決了人們生育的煩惱，然而，于此同時(shí)，卻帶來了親子關(guān)系認(rèn)定的難題。在代孕行為下，傳統(tǒng)的民法婚姻家庭體系被打破，人們不得不重新思考通過代孕出生的子女及其父母的法律地位以及相應(yīng)產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。代孕致使傳統(tǒng)的只由夫妻參與的生育過程出現(xiàn)分化，原本只是夫妻之間的任務(wù)由多人參與。在此情況下，不可避免的出現(xiàn)了幾個(gè)父親與母親。然而，無論是現(xiàn)實(shí)還是法律，最終能被社會接受的父母有且只有兩個(gè)。如何認(rèn)定代孕方式出生的子女的法律地位是代孕引發(fā)的最重大的法律問題之一，不確定其法律地位就無法明確其與父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，甚至可能引發(fā)糾紛，造成對子女監(jiān)護(hù)權(quán)的爭奪或推諉，影響父母子女之間權(quán)利的享有和義務(wù)的履行。

 

　　四.國外關(guān)于代孕的規(guī)定

 

　　可以說，代孕濫觴于1978年7月25日第一位試管嬰兒路易斯·布朗在英國的誕生。因此，針對代孕行為，國外早已以立法加以明確。

 

　　（一）英國

 

　　英國1990年《人類授精與胚胎法》規(guī)定，妻子經(jīng)丈夫同意接受供體捐精實(shí)施人工生殖技術(shù)時(shí)，丈夫是人工生殖子女法律父親。同時(shí)該法規(guī)定：無人可以成為子女法律父親的，如供體與受術(shù)妻適用同一許可證明共同醫(yī)療服務(wù)時(shí)，那么供體被視為子女法律父親。

 

　�。ǘ┟绹�

 

　　美國基于其聯(lián)邦制的特點(diǎn)，政府沒有專門的法律規(guī)范代孕。1973年通過的《統(tǒng)一親子法》（Uniform Parentage Act）于2000年修訂后，增加了對代孕相關(guān)問題的規(guī)定，承認(rèn)代孕有償合法，并規(guī)定代孕子女的法律地位，代孕合同的效力由法院決定。但是該法也只是一個(gè)模本，是否被各州采納由其自己決定。1988年8月美國州立法制定委員會會議通過了《人工生殖子女法律地位統(tǒng)一法》，第5條至第9條對代孕問題提出兩套方案。2002年美國再次修訂《統(tǒng)一親子法》，該法案對于代孕當(dāng)事人要件、代孕合同相關(guān)問題、代孕親子身份認(rèn)定均有詳盡規(guī)定�？傊绹髦輰Υ行袨槌植煌瑧B(tài)度，有11個(gè)州以“親子地位法”或“判例”的方式承認(rèn)代孕合同的合法性，有6個(gè)州在親子地位法中認(rèn)定代孕合同無效；有8個(gè)州依法禁止代孕母通過代孕取得補(bǔ)償金；有2個(gè)州拒絕承認(rèn)代孕合同。承認(rèn)代孕的州占據(jù)多數(shù)，但其中又以反對有償代孕即商業(yè)代孕居多。

 

　　（三）法國

 

　　《法國民法典》第311-19條規(guī)定：“由第三人作為捐贈人提供協(xié)助，以醫(yī)學(xué)方法進(jìn)行生育，供體與采用醫(yī)學(xué)方法出生的兒童之間，不得確立任何親子關(guān)系聯(lián)系。對供體，不得提起任何責(zé)任之訴�！�1988年法國判例認(rèn)為，供體是匿名的，所以無法確認(rèn)誰與子女有血緣關(guān)系，從子女利益保護(hù)原則出發(fā)，如丈夫同意實(shí)施異質(zhì)授精，那么丈夫則為子女法律父親；法國根據(jù)《親子關(guān)系修正案》第14條規(guī)定，夫于妻懷胎時(shí)期，因隔離之理由或依確實(shí)方法經(jīng)醫(yī)學(xué)上證明之理由，證實(shí)生育子女為不能時(shí)，得否認(rèn)婚姻懷胎之子女，但無論子女屬于夫或?qū)儆诘谌�，依夫之書面的同意，以人工授精方法懷胎者，不問以任何方法為證明，均不許否認(rèn)。

 

　　（四）澳大利亞

 

　　1983年澳大利亞《家庭法修正案》規(guī)定，根據(jù)丈夫同意或按照法律規(guī)定而實(shí)施異質(zhì)授精，丈夫?yàn)樽优筛赣H。

 

　　五．結(jié)論

 

　　（一）婚姻法應(yīng)肯定代孕的地位

 

　　我國《婚姻法》并未就代孕問題做出規(guī)定。2001年衛(wèi)生部公布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》都明令禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕手術(shù)。事實(shí)上，代孕行為并沒有因?yàn)榉山咕筒粡?fù)存在，反而在近幾年來出現(xiàn)了日益增多的現(xiàn)象。因此，有必要在梳理相關(guān)法律的基礎(chǔ)上，修正我國婚姻法的不足，賦予代孕合法化的地位。但是，也許會有不少人質(zhì)疑，代孕行為一定程度上造成了對我國傳統(tǒng)倫理的沖擊，賦予其合法地位是否有悖傳統(tǒng)道德倫理，道德的問題要靠道德來調(diào)整，法律要給人們留一定的私生活的空間。針對這一問題有學(xué)者地提出，“讓道德的歸道德，讓法律的歸法律。”筆者認(rèn)為，就代孕行為來說，它屬于婚姻法調(diào)整的領(lǐng)域，婚姻法有著強(qiáng)烈的倫理性和民族色彩，婚姻家庭中的許多行為屬于道德問題，要靠道德來規(guī)范、輿論來引導(dǎo)和約束。婚姻家庭關(guān)系中的有些行為應(yīng)有道德加以調(diào)整，法律對其介入并無實(shí)益；而有些行為則是侵犯他人利益、危害社會的行為，法律理應(yīng)對其介入。對于那些以謀利為目的的商業(yè)代孕，不僅有悖道德，還褻瀆了生育權(quán)，則應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格限制。

 

　　但是，我們要正視的一個(gè)問題是，社會是不斷進(jìn)步的，這種具有開創(chuàng)性的行為總的說來是具有進(jìn)步意義的，正如克隆技術(shù)在經(jīng)歷了各種非議之后最終被人們說承認(rèn)一樣，筆者相信代孕也會獲得社會的認(rèn)可。但是，在立法時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

 

　　1．將代孕定位為生育輔助手段，僅用于治療不孕不育

 

　　利用法律的強(qiáng)制性將其限制在合理使用范圍之內(nèi)，不在其他人群中推廣，更不能使之成為取代自然生殖。并且要明確適用人工生殖的當(dāng)事人資格，只有具備合格條件的夫婦才可采取代孕的方式生育后代。

 

　　2．確定保密原則

 

　　從保護(hù)契約父母利益，孩子健康成長，家庭穩(wěn)定和供體利益出發(fā)，在人工生殖中應(yīng)堅(jiān)持保密原則。

 

　　3．而在處理代孕情況下的父母子女問題是應(yīng)該遵循保護(hù)子女利益的原則

 

　　在優(yōu)先考慮子女利益的前提下，比較代孕母親和委托母親的情況，推定最有利于子女成長的契約父母為法律父母。

 

　�。ǘ┐衅跫s效力應(yīng)得到肯定

 

　　代孕合同即是一種私人契約。它體現(xiàn)了契約自由的理念，也同樣彰顯著生育權(quán)的神圣與尊嚴(yán)。契約既是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果，也是當(dāng)事人自由選擇的結(jié)果。因此，契約一經(jīng)依法締結(jié)，契約上的權(quán)利義務(wù)即為法律上的權(quán)利義務(wù)。就司法實(shí)務(wù)中遇到的代孕合同而言，均是兩方具有完全民事行為能力的人在不違反法律和不損壞公序良俗的前提下，經(jīng)意思表示真實(shí)一致，自愿訂立的關(guān)于身份關(guān)系的條款，也是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人生育權(quán)的途徑，因此有必要肯定它的效力。但是，并不是任何協(xié)議都應(yīng)取得法律的肯定，以營利為目的的商業(yè)代孕應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格禁止。對于現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的不履契約的行為，應(yīng)當(dāng)參照合同法的相關(guān)理論來處理，責(zé)令違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是，筆者認(rèn)為，這里的違約責(zé)任不可完全等同于傳統(tǒng)合同法上的違約責(zé)任的承擔(dān)�；谠摵贤娜松硇裕环竭`約時(shí)，不適用繼續(xù)履行的責(zé)任承擔(dān)方式，僅承擔(dān)金錢上的責(zé)任即可。

 

　　綜上，代孕是滿足不能生育夫妻生育權(quán)的一種手段，在不損害社會公共利益的前提下，只要利害關(guān)系人自愿，就不應(yīng)當(dāng)制止這種行為。因此，修正婚姻法的不足，承認(rèn)代孕合同的效力，使代孕步入正軌實(shí)屬必要。

【作者簡介】
劉坤，杭州師范大學(xué)法學(xué)院在讀研究生。

【注釋】
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即同質(zhì)人工受精與異質(zhì)人工受精。在 “代孕”中同質(zhì)是指用丈夫的精子與妻子的卵子經(jīng)醫(yī)療技術(shù)手段，實(shí)施人工受精，由代孕母親懷孕分娩生育子女。異質(zhì)是指用丈夫以外的第三人提供的精子（供精）與妻子的卵子，或用丈夫的精子與妻子以外的第三人提供的卵子（供卵），或同時(shí)使用供精和供卵實(shí)施人工受精，再由代孕母親懷孕分娩生育子女。
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