本文關(guān)鍵詞：“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn):雙重視角的考察，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與刑法風(fēng)險(xiǎn)：雙重視角的考察 陳興良

當(dāng)前，在我國(guó)刑法學(xué)界，“風(fēng)險(xiǎn)刑法”正逐漸成為學(xué)者們討論的一個(gè) 熱點(diǎn)問(wèn)題。有學(xué)者基于傳統(tǒng)刑法與“風(fēng)險(xiǎn)刑法”這樣一種二元分析框架， 認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論對(duì)傳統(tǒng)刑法學(xué)提出了某種挑戰(zhàn)，甚至認(rèn)為“風(fēng)險(xiǎn)社
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會(huì) ”出 現(xiàn)了 刑 法危 機(jī)。

筆 者 認(rèn) 為 ，“ 風(fēng)

險(xiǎn) 刑 法 ” 在 化 解 風(fēng) 險(xiǎn) 中 固 然 能

夠發(fā)揮一定的作用，但“風(fēng)險(xiǎn)刑法”本身也存在一定的刑法風(fēng)險(xiǎn)，因而也 需要化解。正是在化解風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)化解的緊張關(guān)系中，現(xiàn)代法治社會(huì)刑法 的正當(dāng)性獲得了雙重的證明。因此，如果刑法面對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”無(wú)動(dòng)于衷、 毫無(wú)作為，那么這樣的刑法肯定是不可取的。但是，如果刑法為化解“風(fēng) 險(xiǎn)社會(huì)”的風(fēng)險(xiǎn)而過(guò)于擴(kuò)張甚至突破罪刑法定主義、責(zé)任主義等法治刑法 的底線，那么同樣也不可取。因此，我們應(yīng)當(dāng)合理地處理“風(fēng)險(xiǎn)刑法”與 刑法風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系。按照“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論，傳統(tǒng)刑法與“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的對(duì) 立，可以從以下三個(gè)方面展開(kāi)討論。

一、結(jié)果本位主義刑法與行為本位主義刑法

結(jié)果與行為是罪體的兩個(gè)基本要素。重視結(jié)果在犯罪構(gòu)成中的地位， 主要將犯罪設(shè)置為結(jié)果犯的刑法，可以說(shuō)是結(jié)果本位主義刑法。強(qiáng)調(diào)行為 本身在犯罪構(gòu)成中的獨(dú)立地位，主要將犯罪設(shè)置為行為犯甚至危險(xiǎn)犯的刑 法，可以說(shuō)是行為本位主義刑法。我國(guó)學(xué)者勞東燕教授提出了結(jié)果本位主 義刑法與行為本位主義刑法的概念，并認(rèn)為從結(jié)果本位主義刑法到行為本 位主義刑法的演變，是傳統(tǒng)刑法發(fā)展到“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的表征之一。勞東燕 教授指出：“隨著風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)散化與日�；�，結(jié)果本位主義的刑法在危險(xiǎn)預(yù) 防與法益保護(hù)方面日益顯得力不從心。于是，作為結(jié)果的危害漸漸不再是 刑法關(guān)注的重心，尤其是在法定犯中，懲罰的根據(jù)越來(lái)越不依賴(lài)于現(xiàn)實(shí)的
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侵害結(jié)果，而取決于具有風(fēng)險(xiǎn)的行為本身”。

應(yīng)該說(shuō)，傳統(tǒng)刑法確實(shí)存在強(qiáng)調(diào)結(jié)果重要性的傾向，將結(jié)果視為法益 侵害的客觀顯現(xiàn)，這種現(xiàn)象被德國(guó)學(xué)者稱(chēng)為結(jié)果非價(jià)或者結(jié)果不法。與此

同時(shí)，也存在另外一種極端的傾向，即完全否認(rèn)結(jié)果的意義，認(rèn)為只是行 為意志構(gòu)成不法，且結(jié)果非價(jià)對(duì)不法而言似乎完全不具有任何意義；結(jié)果 非 價(jià) 之 所 以 被 立 法 者 吸 收 進(jìn) 刑 法 之 中 ，是 因 為 如 果 沒(méi) 有 表 明 對(duì) 禁 止 的 蔑 視 ， 那么就沒(méi)有予以刑法處罰的必要。根據(jù)該觀點(diǎn)，結(jié)果的出現(xiàn)只是應(yīng)受處罰
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性的客觀條件。

顯 然 ，結(jié) 果 非 價(jià) 之 刑 法 也 就 是 結(jié) 果 本 位 主 義 刑 法 ，而

行為非價(jià)的刑法也就是行為本位主義刑法。當(dāng)然，沒(méi)有一部刑法是完全結(jié) 果 非 價(jià) 或 者 結(jié) 果 本 位 的 ，也 沒(méi) 有 一 部 刑 法 是 完 全 行 為 非 價(jià) 或 者 行 為 本 位 的 ， 只不過(guò)是兩者的側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。

從我國(guó)刑法近年來(lái)的修改看，確實(shí)呈現(xiàn)出一種將結(jié)果犯改為行為犯的 趨 勢(shì) ，以 此 應(yīng) 對(duì) 在 民 生 領(lǐng) 域 出 現(xiàn) 的 風(fēng) 險(xiǎn) 。如 1 9 9 7 年《 中 華 人 民 共 和 國(guó) 刑 法 》 （ 以 下 簡(jiǎn) 稱(chēng) 《 刑 法 》 ） 第 145 條 （ 生 產(chǎn) 、 銷(xiāo) 售 不 符 合 標(biāo) 準(zhǔn) 的 醫(yī) 用 器 材 罪 ） 規(guī)定對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的才應(yīng)受刑罰處罰。因此，該罪屬于結(jié)果犯。 但 2002 年 12 月 28 日 、 通 過(guò) 的 《 中 華 人 民 共 和 國(guó) 刑 法 修 正 案 （ 四 ） 》 第 1 條取消了該罪對(duì)實(shí)害結(jié)果的規(guī)定，代之以“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一 具體危險(xiǎn)，從而完成了從結(jié)果犯向行為犯（具體危險(xiǎn)犯）的立法轉(zhuǎn)變。全 國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（四） （草案）〉的說(shuō)明》中論及本條的修改理由時(shí)指出：“有些部門(mén)指出，近 一段時(shí)間以來(lái)，有的地方生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器 械的情況較為嚴(yán)重，一些個(gè)人或單位甚至大量回收廢舊的一次性注射器、 輸液管等醫(yī)用材料重新包裝后出售。這些偽劣醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料一 旦使用，必然會(huì)嚴(yán)重危害人民群眾的生命、健康。如果等到使用后，危害 結(jié)果發(fā)生才追究刑事責(zé)任，為時(shí)已晚，要求將刑法規(guī)定的構(gòu)成這類(lèi)犯罪的
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標(biāo) 準(zhǔn) 修 改 為 ，只 要 足 以 嚴(yán) 重 危 害 人 體 健 康 的 ，就 構(gòu) 成 犯 罪 ”。

由此可

見(jiàn)，以上刑法條文的修改反映的是采用行為本位刑法以應(yīng)對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售不 符 合 標(biāo) 準(zhǔn) 的 醫(yī) 用 器 材 罪 的 立 法 意 圖 。 此 外 ， 1997 年 《 刑 法 》 第 141 條 （ 生 產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪）規(guī)定以“足以嚴(yán)重危害人體健康”為該罪的構(gòu)成要件， 屬 于 具 體 危 險(xiǎn) 犯 ， 但 2011 年 2 月 25 日 通 過(guò) 的 《 中 華 人 民 共 和 國(guó) 刑 法 修 正
[以 下 簡(jiǎn) 稱(chēng) 《 刑 法 修 正 案 （ 八 ） 》 ]

案（八）》

第 23 條 取 消 了 上 述 要 件 。 《 刑 法 修 正

案 （ 八 ） 》 第 23 條 規(guī) 定 ， 行 為 人 只 要 生 產(chǎn) 、 銷(xiāo) 售 假 藥 就 構(gòu) 成 犯 罪 ， 從 而 將

生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪從具體危險(xiǎn)犯修改為抽象危險(xiǎn)犯。雖然只是對(duì)極少數(shù)犯 罪的形態(tài)進(jìn)行了修改，但上述刑法條文的修改確實(shí)能夠印證我國(guó)刑法從結(jié) 果本位主義向行為本位主義轉(zhuǎn)變這樣一種趨勢(shì)。不可否認(rèn)，推動(dòng)這種轉(zhuǎn)變 的因素與強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)控制的力度直接相關(guān)。

當(dāng)然，我們也必須看到，我國(guó)法律懲罰體系與其他國(guó)家法律懲罰體系 存在重大的差別。大陸法系國(guó)家一般都把犯罪分為重罪、輕罪與違警罪。 其中，違警罪又稱(chēng)警察犯，在此基礎(chǔ)上演變?yōu)樾姓�，并形成所謂行政刑
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法 ，以 對(duì) 應(yīng) 于 刑 事 犯 與 刑 事 刑 法 。

基 于 對(duì) 行 政 權(quán) ，尤 其 是 對(duì) 警 察 權(quán) 的

控制，大陸法系國(guó)家將涉及剝奪或者限制人身權(quán)利以及剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán) 力都?xì)w屬于司法權(quán)，因而犯罪的范圍相當(dāng)寬泛。尤其是通過(guò)附屬刑法的立 法方式創(chuàng)制了大量的行政刑法規(guī)范。在這種情況下，行政刑法往往采取行 為犯（具體危險(xiǎn)犯或者抽象危險(xiǎn)犯）的立法方式，并不要求發(fā)生法定結(jié)果。 例如，日本學(xué)者在論及實(shí)質(zhì)犯與形式犯時(shí)指出：“對(duì)實(shí)質(zhì)犯來(lái)說(shuō)，則在構(gòu) 成要件上不認(rèn)為發(fā)生侵害法益的抽象危險(xiǎn)的犯罪，叫做形式犯，這里指的 是連抽象危險(xiǎn)也談不上的極輕的間接危險(xiǎn)。形式犯多見(jiàn)于行政犯，例如食
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品 衛(wèi) 生 法 中 所 規(guī) 定 的 儲(chǔ) 藏 或 陳 列 不 衛(wèi) 生 食 品 罪 等 ”。

由 此 可 見(jiàn) ，大 陸

法系國(guó)家為限制行政權(quán)（這里主要是指警察權(quán)），將應(yīng)受人身罰或者財(cái)產(chǎn) 罰的行政違法行為都納入犯罪的范疇。在這種情況下，刑法就成為應(yīng)對(duì)法 益侵害及其危險(xiǎn)的基本法律手段。

我國(guó)則有所不同。我國(guó)存在三級(jí)法律制裁體系，這就是刑罰、治安罰 （警察罰）和行政罰。刑罰由法院判定，治安罰由公安機(jī)關(guān)決定，行政罰 由行政機(jī)關(guān)決定。在我國(guó)法律中，不僅刑罰可以剝奪人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利， 而且治安罰也可以剝奪人身權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只不過(guò)程度有所不同而已。 不僅如此，各個(gè)行政機(jī)關(guān)具有廣泛的行政處罰權(quán)。行政處罰的性質(zhì)是一種 行政制裁，具有懲戒性，可以剝奪或限制相對(duì)人的某些權(quán)利或科以某種義
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務(wù)。

除 公 安 機(jī) 關(guān) 和 國(guó) 家 安 全 機(jī) 關(guān) 的 行 政 拘 留 以 外 ，其 他 行 政 機(jī) 關(guān) 行 使

的行政處罰權(quán)不能剝奪人身權(quán)利，而主要是剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及從事一定經(jīng) 濟(jì)、社會(huì)活動(dòng)的權(quán)利。由此可見(jiàn)，我國(guó)的行政處罰權(quán)是相當(dāng)大的，相對(duì)來(lái)

說(shuō)，司法權(quán)較小并且受到行政權(quán)的重大影響。在這種情況下，我國(guó)刑法中 的犯罪存在罪量要件，罪量要件雖然是罪與非罪的界限，但并不是罰與不 罰的區(qū)分，而只是行政罰與刑事罰的分野。因此，我國(guó)刑法所體現(xiàn)的結(jié)果 本位主義特征折射的是行政權(quán)與司法權(quán)的分界。修正刑法時(shí)，將某些犯罪 從結(jié)果犯改為行為犯，意味著將原先應(yīng)受行政處罰的行為納入刑事處罰的 范圍。在外國(guó)，由于沒(méi)有龐大的行政處罰權(quán)，因此，為應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，刑 法可以將原先不罰的行為改為應(yīng)罰的行為，但我國(guó)的情況不能與之簡(jiǎn)單類(lèi) 比。筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法確實(shí)存在嚴(yán)重的結(jié)果本位主義現(xiàn)象，并且也完全 贊同我國(guó)正處于從結(jié)果本位主義刑法向行為本位主義刑法轉(zhuǎn)變的觀點(diǎn)，但 這與其說(shuō)是從傳統(tǒng)刑法向“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的轉(zhuǎn)變，不如說(shuō)是行政權(quán)與司法權(quán) 的此消彼長(zhǎng)，是我國(guó)走向刑事法治的一個(gè)表征。

二、責(zé)任主義刑法與客觀歸責(zé)刑法

傳統(tǒng)刑法是以責(zé)任主義相標(biāo)榜的。德國(guó)有學(xué)者指出：“在德國(guó)，責(zé)任 原則被視為刑罰責(zé)任的決定性的主觀的前提條件：刑事處罰只能建立在下 列確認(rèn)的基礎(chǔ)上，即基于導(dǎo)致犯罪決意的意志形成，可對(duì)行為人進(jìn)行非難， 而且，對(duì)行為人的刑事處罰，不得重于行為人根據(jù)其責(zé)任所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑
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罰”。

責(zé)任主義要求將刑罰建立在罪過(guò)的基礎(chǔ)上，無(wú)罪過(guò)則無(wú)刑罰。

西方發(fā)達(dá)國(guó)家在應(yīng)對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”之風(fēng)險(xiǎn)的過(guò)程中，也確實(shí)對(duì)責(zé)任原則的 內(nèi)容作了某些修正。姑且不論英美法系國(guó)家對(duì)某些較輕微的經(jīng)濟(jì)犯罪采用 嚴(yán)格責(zé)任，僅就大陸法系國(guó)家而言，其故意與過(guò)失理論就作了一些重大的 改變。

以故意為例，在德國(guó)長(zhǎng)期存在“認(rèn)識(shí)說(shuō)”與“意欲說(shuō)”之爭(zhēng)的背景下， 出現(xiàn)了故意客觀化的趨勢(shì)。例如，德國(guó)學(xué)者福利許教授提出了“風(fēng)險(xiǎn)說(shuō)”， 認(rèn)為有風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知而行為即滿足了故意行為的要件。如果認(rèn)知的風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè) 特別高的風(fēng)險(xiǎn)，那么就是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有確定的認(rèn)定，就是直接故意；如果行為 人不只是估算風(fēng)險(xiǎn)，而是致力于使風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，也就是有特定的目的設(shè)定， 那么就是有意圖。意圖表現(xiàn)出行為人有高的危險(xiǎn)性，會(huì)顛覆一般人對(duì)法秩 序的信賴(lài)，具備了故意最低的要件——對(duì)風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)知——即是故意的基本

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形 態(tài) ，因 此 ，間 接 故 意 就 是 故 意 的 基 本 形 態(tài) 。

在 這 種 情 況 下 ，傳 統(tǒng) 故

意論所要求的對(duì)構(gòu)成要件要素的認(rèn)知以及對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的希望或者放任 等內(nèi)容，就被對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知所取代，成為故意成立的基本內(nèi)容。我國(guó)刑法 中的犯罪故意概念具有明顯的結(jié)果本位特征，這與我國(guó)刑法偏重犯罪結(jié)果 密切相關(guān)。我國(guó)學(xué)者儲(chǔ)槐植教授較早提出了結(jié)果故意與行為故意并存的犯
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罪故意概念。

筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)是極有見(jiàn)地的。在結(jié)果本位主義刑

法中，采結(jié)果故意當(dāng)然是可取的，刑法對(duì)罪體與罪責(zé)的規(guī)定是契合的，，但 隨著刑法中出現(xiàn)較多的行為犯，行為故意的概念呼之欲出。我國(guó)學(xué)者勞東 燕 教 授 從“ 風(fēng) 險(xiǎn) 刑 法 ”的 角 度 對(duì) 犯 罪 故 意 理 論 的 重 構(gòu) 作 了 探 討 ，在 論 及“ 風(fēng) 險(xiǎn)社會(huì)”對(duì)犯罪故意的影響時(shí)指出：“為迎合風(fēng)險(xiǎn)控制之需要，刑法領(lǐng)域 被迫啟動(dòng)一場(chǎng)重新洗牌的運(yùn)動(dòng)；而由刑法任務(wù)觀的重新定位引起的洗牌， 很快將其影響之觸角蔓延至刑法體系的各個(gè)角落，引發(fā)一場(chǎng)類(lèi)似“多米諾 骨牌效應(yīng)”的連鎖反應(yīng)。毫無(wú)疑問(wèn)，犯罪故意就是這副骨牌中被掀倒的其
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中一張牌”。

從“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的角度對(duì)我國(guó)刑法中犯罪故意的概念

進(jìn)行反思值得肯定。不過(guò)，故意作為一種罪責(zé)要素畢竟屬于心理學(xué)的范疇， 價(jià)值論與規(guī)范論對(duì)其會(huì)產(chǎn)生一定的影響，但這種影響是有限度的。

以過(guò)失為例，在日本刑法學(xué)界過(guò)失理論經(jīng)歷了由舊過(guò)失論到新過(guò)失論 再到新新過(guò)失論的嬗變。舊過(guò)失論者堅(jiān)持的是“預(yù)見(jiàn)可能性說(shuō)”，要求對(duì) 構(gòu)成要件結(jié)果具有預(yù)見(jiàn)可能性，因此，對(duì)入罪的限制較為嚴(yán)格。新過(guò)失論 者堅(jiān)持的是“基準(zhǔn)行為說(shuō)”，強(qiáng)調(diào)結(jié)果回避義務(wù)。新過(guò)失論的本意在于試 圖限制過(guò)失犯的處罰范圍，但結(jié)果是事與愿違。在新過(guò)失論的基礎(chǔ)上形成 的新新過(guò)失論，又稱(chēng)“危懼感說(shuō)”，持該論的學(xué)者認(rèn)為，在公害事件、藥 害 事 件 中 ，只 要 存 在 也 許 會(huì) 發(fā) 生 某 種 危 險(xiǎn) 這 種 抽 象 性 預(yù) 見(jiàn) 可 能 性 即 危 懼 感 ，
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就得以要求行為人實(shí)施足以除去這種危懼感的行為。

因此，新新過(guò)

失論就是為應(yīng)對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”而提出來(lái)的，被認(rèn)為是對(duì)責(zé)任主義的新理解。 新新過(guò)失論的首倡者藤木英雄教授在論及新新過(guò)失論產(chǎn)生的背景時(shí)指出： “在科學(xué)技術(shù)的無(wú)限發(fā)展和擴(kuò)大的同時(shí)，未知的危險(xiǎn)對(duì)我們?nèi)祟?lèi)的威脅越 來(lái)越大，這一點(diǎn)已被人們清楚地認(rèn)識(shí)到了。就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，要想利用科學(xué) 技術(shù)，就必須具有社會(huì)性的責(zé)任。如果這種見(jiàn)解是正確地，那么，作為結(jié)

果來(lái)說(shuō)，即使是不能具體地預(yù)想到會(huì)有什么樣的危險(xiǎn)發(fā)生，但由于存有不 知道會(huì)對(duì)人的生命和健康發(fā)生何種破壞的有害結(jié)果的危懼感，在這種情況 下，可能足以消除這種危懼感，防止結(jié)果發(fā)生起見(jiàn)，令其有合理的負(fù)擔(dān)，
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應(yīng)該說(shuō)是理所當(dāng)然的了”。

新 新 過(guò) 失 論 為 日 本 20 世 紀(jì) 60 年 代 處 理

衛(wèi)生食品安全案件提供了法理上的依據(jù)，但由于它在一定程度上突破了責(zé) 任主義的底線，因而在日本刑法學(xué)中也只是曇花一現(xiàn)。

我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，目前責(zé)任主義正處于一種尷尬的境地。在風(fēng)險(xiǎn)不斷 擴(kuò)散的后工業(yè)社會(huì)，責(zé)任主義刑法正被迫做出重大調(diào)整，為預(yù)防公眾面臨 的風(fēng)險(xiǎn)，個(gè)人自由要受到一定的限制。而與傳統(tǒng)的客觀歸責(zé)（結(jié)果責(zé)任） 相區(qū)別的客觀歸責(zé)理論，正好體現(xiàn)了“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”下刑法的價(jià)值選擇。通 過(guò)“允許的風(fēng)險(xiǎn)”設(shè)定了國(guó)家刑罰權(quán)與公民行動(dòng)自由的邊界，從而防止刑
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法在社會(huì)發(fā)展到“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”階段過(guò)度干涉民眾的行動(dòng)自由。

筆者

認(rèn)為，在“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”責(zé)任主義仍應(yīng)堅(jiān)持是毋庸置疑的。因?yàn)榭陀^歸責(zé)理 論既不是對(duì)責(zé)任主義的修正，也不具有防止責(zé)任主義過(guò)度重視個(gè)人自由的 功能。責(zé)任主義是一個(gè)主觀歸責(zé)的問(wèn)題，客觀歸責(zé)理論是為主觀歸責(zé)提供 客觀基礎(chǔ)，兩者不應(yīng)混淆。當(dāng)然，客觀歸責(zé)理論將以往當(dāng)作主觀故意來(lái)解 決的問(wèn)題轉(zhuǎn)移到了客觀方面，從而使實(shí)質(zhì)化的構(gòu)成要件更好地發(fā)揮出罪的 功能。德國(guó)學(xué)者羅克辛教授倡導(dǎo)的客觀歸責(zé)理論雖然是以風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)與提 升為中心展開(kāi)的，但能否把羅克辛教授所說(shuō)的風(fēng)險(xiǎn)與“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的風(fēng)險(xiǎn) 相等同則是一個(gè)值得推敲的問(wèn)題。因此，無(wú)論如何也不能把客觀歸責(zé)刑法 與責(zé)任主義刑法對(duì)立起來(lái)。

三、報(bào)應(yīng)主義刑法與預(yù)防主義刑法

報(bào)應(yīng)與預(yù)防是刑法中的一對(duì)基本分析范式，在關(guān)于“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的討 論中也每每被提及。風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性，而這種不確定性恰恰是引發(fā)公眾 恐懼之原因所在。美國(guó)學(xué)者桑斯坦提出了安全邊際的概念，認(rèn)為對(duì)安全邊 際的選擇決定了在面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)預(yù)防原則的采用。桑斯坦指出：“對(duì)于許多 風(fēng)險(xiǎn)，遵循信息披露預(yù)防原則具有意義，要求那些制造風(fēng)險(xiǎn)的人將事實(shí)公 之于眾。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的概率、大小程度、管制工具菜單的了解，有助于說(shuō)明

好的選擇。對(duì)于每一個(gè)此類(lèi)選擇，可以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)其程度
[15]

大小，來(lái)選擇安全邊際”。

在此，桑斯坦提出了以下預(yù)防原則賴(lài)以

成立的邏輯推理過(guò)程：風(fēng)險(xiǎn)的不確定性造成恐懼，恐懼程度決定安全邊際， 正式在安全邊際的基礎(chǔ)上形成預(yù)防原則。應(yīng)該說(shuō)，這一邏輯推理對(duì)于刑法 而言也是成立的。在“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，刑法的預(yù)防性確實(shí)被一再?gòu)?qiáng)調(diào)，而預(yù) 防的正當(dāng)性就取決于對(duì)安全邊際的正確選擇。我國(guó)有學(xué)者指出：“風(fēng)險(xiǎn)的 不確定性和后果的巨大性決定了風(fēng)險(xiǎn)治理的預(yù)防性，也決定了刑法對(duì)策在 事實(shí)上的提前介入。風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制將不再退縮在實(shí)害的范圍內(nèi)，而將以主動(dòng)出 擊的方式，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)制造要素進(jìn)行事前的規(guī)制和調(diào)整，以達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的目
[16]

的”。

從這種意義上講，在“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”中刑法向預(yù)防方面偏重是

可以理解的，但刑法是否應(yīng)完全向以預(yù)防為主轉(zhuǎn)移則值得質(zhì)疑。

我國(guó)有學(xué)者提出了罪責(zé)功能化的命題，認(rèn)為：“風(fēng)險(xiǎn)刑法突破了傳統(tǒng) 的罪責(zé)理論，以刑事政策的考量取代刑法體系自身的判斷基準(zhǔn)，構(gòu)建的是 預(yù)防罪責(zé)論，即將罪責(zé)功能化，這是指行為人對(duì)其行為負(fù)責(zé)，是因?yàn)橛蟹?衛(wèi)社會(huì)安全的需要，沒(méi)有預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的必要，也就可能沒(méi)有罪責(zé)�？梢�(jiàn)，風(fēng) 險(xiǎn)刑法將罪責(zé)的意蘊(yùn)從‘可非難性’轉(zhuǎn)換為‘預(yù)防必要性’，歸責(zé)的過(guò)程 不再是特定后果通過(guò)歸因歸咎于行為人的過(guò)程。因此，行為人無(wú)須知道損 害，也無(wú)須建立起因果關(guān)系，只要是自己的風(fēng)險(xiǎn)決定違反刑法的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，
[17]

即應(yīng)負(fù)起刑法上的法律責(zé)任”。

在以上論述中，沒(méi)有預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的必

要也就可能沒(méi)有罪責(zé)也許是對(duì)的，但能否反過(guò)來(lái)說(shuō)，只要具有預(yù)防的必要 就可能具有罪責(zé)則值得商榷。這里涉及報(bào)應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系。責(zé)任主義是以 報(bào)應(yīng)為基礎(chǔ)的，“無(wú)責(zé)則無(wú)刑”的責(zé)任主義與“無(wú)法則無(wú)刑”的罪刑法定 主義，是現(xiàn)代法治刑法的兩大支柱。那么，在“風(fēng)險(xiǎn)刑法”中，預(yù)防刑法 是否取代了報(bào)應(yīng)刑法，報(bào)應(yīng)責(zé)任論是否轉(zhuǎn)換為預(yù)防責(zé)任論了呢？這些問(wèn)題 都值得深思。德國(guó)學(xué)者許通曼教授在論述罪責(zé)原則與預(yù)防刑法的關(guān)系時(shí)指 出：“若將罪責(zé)報(bào)應(yīng)刑法轉(zhuǎn)變成預(yù)防刑法，則是否應(yīng)作出更為激烈的調(diào)整， 即是否如同雅科布斯所要求以及如同羅克信部分所影射，就應(yīng)該讓罪責(zé)范 疇不再當(dāng)作可罰性之前提條件，反而將后者完全以一般預(yù)防之刑罰必要性 來(lái)替代。這樣一來(lái)，是否就將可罰性還原到一般預(yù)防之刑罰必要性？我認(rèn)

為，這樣的激進(jìn)要求在義理學(xué)上是錯(cuò)誤的。我甚至認(rèn)為，若放棄古典罪責(zé) 概念所包含的價(jià)值結(jié)構(gòu)，同時(shí)也將破壞法治國(guó)刑法原則上所需要的價(jià)值結(jié)
[18]

構(gòu)”。

對(duì)于許通曼教授的上述觀點(diǎn)，筆者深表贊同。

“風(fēng)險(xiǎn)刑法”仍然是以罪責(zé)為前提的。這種罪責(zé)必然是報(bào)應(yīng)罪責(zé)，預(yù) 防罪責(zé)論是不能成立的。罪責(zé)是刑罰處罰的必要條件，而預(yù)防必要性只是 在具備罪責(zé)的基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)考量的一個(gè)因素。沒(méi)有預(yù)防必要性，即使具有罪 責(zé)也可以不予處罰。但如果沒(méi)有罪責(zé)，那么無(wú)論具有多大的預(yù)防必要性都 不應(yīng)當(dāng)受到處罰。值得注意的是，德國(guó)學(xué)者雅科布斯主張功能性罪責(zé)概念， 強(qiáng)調(diào)的是目的對(duì)于罪責(zé)的主導(dǎo)性，認(rèn)為“只有目的，才能給責(zé)任概念提供 內(nèi)容”。⒆這里的目的，就是指一般預(yù)防的需要。雅科布斯還指出：“進(jìn) 入到責(zé)任之中的目的不可能被責(zé)任來(lái)限定，只有目的進(jìn)入到其中的責(zé)任才 能給刑罰奠定根據(jù)。但是，被充分符合目的地確定的責(zé)任可以限定為實(shí)現(xiàn) 沒(méi)有進(jìn)入到責(zé)任中去的目的所要求的東西。作為一般預(yù)防派生物的責(zé)任限 定了為實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防所要求的刑罰，并且，再重復(fù)一下，責(zé)任只有作為與 目的相聯(lián)系的因素才提供一個(gè)尺度，才首先適合于發(fā)揮限定刑罰的作用”。
[20]

由此可見(jiàn)，在罪責(zé)與預(yù)防的關(guān)系上，雅科布斯認(rèn)為罪責(zé)不可能限定 預(yù)防，而預(yù)防則限定罪責(zé)。顯然，這種觀點(diǎn)是在對(duì)一般預(yù)防的追求中犧牲 了罪責(zé)原則限制刑事可罰性的功能。而羅克辛所主張的以規(guī)范的呼吁能力 為核心的實(shí)質(zhì)罪責(zé)論則不同于雅科布斯所提出的功能性罪責(zé)概念。正如羅 克辛所言，其罪責(zé)概念比雅科布斯的罪責(zé)概念更能夠很好地發(fā)揮罪責(zé)原則
[21]

保護(hù)法治國(guó)和自由的功能。

羅克辛的罪責(zé)概念不同于雅科布斯的罪

責(zé)概念之處，就在于對(duì)罪責(zé)與預(yù)防關(guān)系的處理方面。羅克辛主張采用罪責(zé) 限制預(yù)防，而不是相反。羅克辛指出：“刑罰總是以罪責(zé)為條件的，因此， 還沒(méi)有什么預(yù)防性刑罰化的需要，能夠大得可以對(duì)一種與罪責(zé)原則相矛盾 的刑事懲罰加以正當(dāng)化。要求把一種預(yù)防性刑罰的必要性承認(rèn)為一種刑事 可罰性的額外條件，僅僅意味著在刑法侵犯面前提供一種進(jìn)一步的保護(hù)， 在這里，不再僅僅是預(yù)防性的許可要受到罪責(zé)原則的限制，而且是對(duì)有罪 責(zé)舉止行為進(jìn)行刑事懲罰的可能性，也將受到預(yù)防必要性的要求的限制”。
[22]

羅克辛在此把預(yù)防必要性作為一種刑事可罰性的額外條件耐人尋

味。額外條件是相對(duì)于必要條件而言的，這里的必要條件當(dāng)然是指罪責(zé)。 在這種情況下，預(yù)防必要性就是在具有罪責(zé)的前提下進(jìn)一步考量處罰必要 性的問(wèn)題：如果沒(méi)有預(yù)防必要性，即使有罪責(zé)也不應(yīng)處罰。因此，預(yù)防必 要性具有出罪的功能。雖然雅科布斯與羅克辛關(guān)于罪責(zé)與預(yù)防關(guān)系的爭(zhēng)論 并不是圍繞“風(fēng)險(xiǎn)刑法”而展開(kāi)的，但其觀點(diǎn)對(duì)于我們回答在“風(fēng)險(xiǎn)刑法” 中是否還必須堅(jiān)持罪責(zé)主義仍然具有重要的參考意義。

由于刑法是一種社會(huì)治理措施，以社會(huì)為基礎(chǔ)，必須回應(yīng)社會(huì)的需求，
[23]

受到公共政策的制約，

因此，面臨“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”，刑法應(yīng)當(dāng)作出積

極的回應(yīng)，在風(fēng)險(xiǎn)控制中發(fā)揮重要作用。一般而言，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)控制的需求， 對(duì)刑法作某種程度的修改，對(duì)刑法理論作某種程度的調(diào)整，都屬于合理應(yīng) 對(duì)的范疇。但是，這里還是有些問(wèn)題值得我們思考：刑法在化解社會(huì)風(fēng)險(xiǎn) 的過(guò)程中到底能發(fā)揮多大的作用？“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”并不只是對(duì)刑法提出了挑 戰(zhàn)，而是對(duì)社會(huì)治理提出了挑戰(zhàn)，因此，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)應(yīng)是全方位的。換 言之，刑法面對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”應(yīng)當(dāng)保持足夠的理性，應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)不能成 為刑法過(guò)度擴(kuò)張的借口。在“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的應(yīng)對(duì)中，刑法仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持謙 抑原則。在面臨不確定風(fēng)險(xiǎn)的情況下，社會(huì)公眾為克服恐懼寧愿放棄一部 分自由也要求社會(huì)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)實(shí)行嚴(yán)格控制與有效預(yù)防，因而出現(xiàn)了一個(gè)安全 邊際的設(shè)定問(wèn)題。在這種情況下，也出現(xiàn)了秩序與自由兩種價(jià)值的沖突與 協(xié)調(diào)問(wèn)題。我國(guó)有學(xué)者指出：“刑法順應(yīng)時(shí)代的變遷，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)提出的 新需求以其價(jià)值重心的轉(zhuǎn)變作為回應(yīng)是應(yīng)該的，但是我們必須謹(jǐn)慎前行， 以避免帶來(lái)一個(gè)新的制度風(fēng)險(xiǎn)——風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法危險(xiǎn)。尤其是我國(guó)，總 體上是非常缺乏自由傳統(tǒng)的。這種國(guó)情造就了我國(guó)自由保障的重要性，應(yīng) 該審慎對(duì)待刑法價(jià)值重心的轉(zhuǎn)變，不能盲目追求風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)而摧毀自由”。
[24]

對(duì)于以上觀點(diǎn)，筆者深表贊同。我國(guó)目前面臨的重要任務(wù)還是法治 建設(shè)，在刑法領(lǐng)域，罪刑法定原則、責(zé)任原則這些基本原則都不可動(dòng)搖。 唯有如此，才能對(duì)刑法在化解“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)可能帶來(lái)的刑法風(fēng) 險(xiǎn)予以有效地化解。

【作者簡(jiǎn)介】陳興良，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。 【注釋】 [1]參 見(jiàn) 勞 東 燕 ：《 公 共 政 策 與 風(fēng) 險(xiǎn) 社 會(huì) 的 刑 法 》 ，《 中 國(guó) 社 會(huì) 科 學(xué) 》 20 07 年 第 3 期 ． [2] [11]勞 東 燕 ： 《 犯 罪 故 意 理 論 的 反 思 與 重 構(gòu) 》 ， 《 政 法 論 壇 》 20

09 年 第 1 期 。 [3] [8]參 見(jiàn) [ 德 ] 漢 斯 ·海 因 里 希 ·耶 賽 克 、托 馬 斯 ·魏 根 特 ： 德 《

國(guó) 刑 法 教 科 書(shū) 》 ， 徐 久 生 譯 ， 中 國(guó) 法 制 出 版 社 2001 年 版 ， 第 294 頁(yè) ， 第 4 90 頁(yè) 。 [ 4 ] 全 國(guó) 人 大 常 委 會(huì) 法 制 工 作 委 員 會(huì) ：《 關(guān) 于 〈 中 華 人 民 共 和 國(guó) 刑 法 修 正 案 （ 四 ） （ 草 案 ） 〉 的 說(shuō) 明 》 ， http： ／ ／ www． npc． gov． cn／ wxzl／ go ngbao／ 2003— 02／ 21／ content_5307232． htm， 2011— 06— 20． 《 [ 5 ] 參 見(jiàn) 黃 明 儒 ： 行 政 犯 比 較 研 究 — — 以 行 政 犯 的 立 法 與 性 質(zhì) 為 視 點(diǎn) 》， 法 律 出 版 社 2004 年 版 ， 第 24 頁(yè) 以 下 ． [6] [日 ]福 田 平 、 大 塚 仁 ： 《 日 本 刑 法 總 論 講 義 》 ， 李 喬 等 譯 ， 遼 寧

人 民 出 版 社 1986 年 版 ， 第 51 頁(yè) 。 [7]參 見(jiàn) 劉 艷 紅 、 周 佑 勇 ： 《 行 政 刑 罰 的 一 般 理 論 》 ， 北 京 大 學(xué) 出 版 社 2 008 年 版 ， 第 154 頁(yè) 。 [9]參 見(jiàn) 許 玉 秀 ： 《 當(dāng) 代 刑 法 思 潮 》 ， 中 國(guó) 民 主 法 制 出 版 社 2005 年 版 ， 第 248 頁(yè) 。 [ 1 0 ] 參 見(jiàn) 儲(chǔ) 槐 植 ： 《 建 議 修 改 故 意 犯 罪 定 義 》 ， 《 法 制 日 報(bào) 》 19 9 1 年 1 月 24 日 。 [12]參 見(jiàn) [ 日 ] 西 田 典 之 ：《 日 本 刑 法 總 論 》 ， 劉 明 祥 、 王 昭 武 譯 ， 中

國(guó) 人 民 大 學(xué) 出 版 社 2007 年 版 ， 第 209 頁(yè) ． [13] [ 日 ] 藤 木 英 雄 ：《 公 害 犯 罪 》， 叢 選 功 等 譯 ， 中 國(guó) 政 法 大 學(xué) 出 版

社 1992 年 版 ， 第 62 頁(yè) 。 [14]參 見(jiàn) 毛 校 霞 ： 《 風(fēng) 險(xiǎn) 社 會(huì) 下 的 責(zé) 任 主 義 》 ， 《 廣 西 政 法 管 理 干 部 學(xué) 院 學(xué) 報(bào) 》 2009 年 第 6 期 。 [15] [美 ]凱 斯 ·R． 桑 斯 坦 ： 《 恐 懼 的 規(guī) 則 — — 超 越 預(yù) 防 原 則 》 ， 王

愛(ài) 民 譯 ， 北 京 大 學(xué) 出 版 社 2011 年 版 ， 第 209 頁(yè) ．

[16]程 巖 ： 《 風(fēng) 險(xiǎn) 規(guī) 制 的 刑 法 理 性 重 構(gòu) — — 以 風(fēng) 險(xiǎn) 社 會(huì) 理 論 為 基 礎(chǔ) 》 ， 《 中 外 法 學(xué) 》 2011 年 第 1 期 。 [ 1 7 ] 陳 曉 明 ：《 風(fēng) 險(xiǎn) 社 會(huì) 之 刑 法 應(yīng) 對(duì) 》 ，《 法 學(xué) 研 究 》 2 0 0 9 年 第 6 期 。 [18] [ 德 ] 許 迺 曼 ：《 罪 責(zé) 原 則 在 預(yù) 防 刑 法 中 的 功 能 》， 載 許 玉 秀 、 陳

志輝合編；《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選譯》， 臺(tái) 灣 2006 年 版 ， 第 607 頁(yè) ． [19] [20] [ 德 ] 格 呂 恩 特 · 雅 科 布 斯 ：《 行 為 責(zé) 任 刑 法 — — 機(jī) 能 性

描 述 》 ， 馮 軍 譯 ， 中 國(guó) 政 法 大 學(xué) 出 版 社 1997 年 版 ， 第 14 頁(yè) 。 [21] [22]參 見(jiàn) [ 德 ] 克 勞 斯 ·羅 克 辛 ： 德 國(guó) 刑 法 學(xué) 總 論 》第 1 卷 ， 《

王 世 洲 譯 ， 法 律 出 版 社 2005 年 版 ， 第 567 頁(yè) 。 [23]關(guān) 于 公 共 政 策 與 “ 風(fēng) 險(xiǎn) 刑 法 ” 的 關(guān) 系 ， 參 見(jiàn) 勞 東 燕 ： 《 公 共 政 策 與 風(fēng) 險(xiǎn) 社 會(huì) 的 刑 法 》 ， 《 中 國(guó) 社 會(huì) 科 學(xué) 》 2007 年 第 3 期 。 《 ， [24]龍 敏 ： 秩 序 與 自 由 的 碰 撞 — — 論 風(fēng) 險(xiǎn) 社 會(huì) 刑 法 的 價(jià) 值 沖 突 與 協(xié) 調(diào) 》 《 甘 肅 政 法 學(xué) 院 學(xué) 報(bào) 》 2010 年 第 5 期 。



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