解決小產(chǎn)權(quán)房問題新的法律路徑研究

聶光峰

摘要：小產(chǎn)權(quán)房在全國各地日益蔓延，現(xiàn)有法律框架內(nèi)對小產(chǎn)權(quán)房的治理不能從根上解決問題，要想徹底解決小產(chǎn)權(quán)房問題，還必須從創(chuàng)設(shè)新的法律路徑著手：以物權(quán)法上的“永佃權(quán)”為基礎(chǔ)構(gòu)建小產(chǎn)權(quán)房的權(quán)利體系，用“永佃權(quán)”的方式來解決小產(chǎn)權(quán)房問題；在全面深化改革大背景下，提出結(jié)合集體經(jīng)營性建設(shè)用地平地入市，嘗試構(gòu)建集體土地上的商品房制度。

關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房；永佃權(quán)構(gòu)建；集體土地上的商品房

一、小產(chǎn)權(quán)房問題的由來

司法實踐中常常有很多涉及到農(nóng)村房屋買賣的糾紛，而之前我們平常所說的房屋買賣一般是指城市商品房買賣，但隨著城市化不斷發(fā)展，一些地處城市郊區(qū)的農(nóng)村房屋也開始進行買賣，由于我國《土地管理法》明文規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)建設(shè)�！痹擃惙课莸馁I賣由于違反了法律的禁止性規(guī)定，人民法院在審判實踐中往往以此為由確認(rèn)房屋買賣合同無效，合同無效后，出賣人返還購房款，買受人交回房屋。該類房屋由于是建立在農(nóng)村集體土地上的房屋，區(qū)別于城市商品房，習(xí)慣稱之為小產(chǎn)權(quán)房。從法理上來說，房屋產(chǎn)權(quán)本無大小之分，只存在有無的問題，從法律上來評價小產(chǎn)權(quán)房，小產(chǎn)權(quán)房就是無產(chǎn)權(quán)房。所謂“小產(chǎn)權(quán)房”是相對于商品房這樣的“大產(chǎn)權(quán)房”而言的，嚴(yán)格意義上來說，它不是一個法律術(shù)語，而是人們約定成俗的事實上的稱謂，用以區(qū)分建立在國用土地之上的房屋和建立在集體土地之上的房屋，已然成為一種社會現(xiàn)象。

隨著我國城市和工業(yè)化進程的加快，越來越多的農(nóng)村人口大量流向城市，而城市建設(shè)用地又在逐年減少，導(dǎo)致城市土地嚴(yán)重供不應(yīng)求局面的出現(xiàn)，土地資源變得越來越緊缺，土地價格一路飆升，城市房地產(chǎn)價格也一路水漲船高。在面臨高額的商品房價格時，很多城市居民和已經(jīng)融入城市生活的農(nóng)村村民，受制于經(jīng)濟原因，不得已將眼光投向了城市郊區(qū)或城鄉(xiāng)結(jié)合部的農(nóng)村集體土地上的房屋，而這些房屋本是該村居民占有和使用的，小產(chǎn)權(quán)房便順勢而生。憑借著其低廉的價格優(yōu)勢，小產(chǎn)權(quán)房帶給了房地產(chǎn)市場不小的沖擊，又因其權(quán)利狀態(tài)的瑕疵，被政府有關(guān)部門界定為違法建筑。一方是廣大人民群眾的住房需求，一方是房地產(chǎn)企業(yè)的利益，另一方是政府的稅收等等，多方利益主體在小產(chǎn)權(quán)房問題上相互博弈著，這場博弈中顯然政府部門和房地產(chǎn)企業(yè)處于主導(dǎo)地位，，帶來的后果是小產(chǎn)權(quán)房的全面禁止。買不起高額的商品房但又有著住房需求的普通群眾逐漸形成了買方市場，而市場驅(qū)策著游走在法律法規(guī)及政策邊緣上的小產(chǎn)權(quán)房在全國各地遍地開花，但小產(chǎn)權(quán)房大量存在的現(xiàn)實又很有可能威脅到我國的糧食耕地安全以及影響各級政府的財政稅收等等，小產(chǎn)權(quán)房既有著積極的一面，又有著不利的一面，針對小產(chǎn)權(quán)房問題，我國有關(guān)的法律法規(guī)該如何予以規(guī)制，目前沒有一種有效的解決辦法，學(xué)界也對此也說法不一。目前從維護政府和法律的角度出發(fā)，采取全面禁止一刀切的形式，顯然不利于資源的優(yōu)化配置，也損害了一部分人的權(quán)利。找到一條切實可行的解決途徑，不論從立法、還是司法實踐上來看，都是迫在眉睫的事情。

二、以“永佃權(quán)”為基礎(chǔ)構(gòu)建小產(chǎn)權(quán)房的權(quán)利體系

（一）永佃權(quán)理論之引入

筆者在尋求小產(chǎn)權(quán)房法律規(guī)制路徑時，發(fā)現(xiàn)許多學(xué)者提出可以將小產(chǎn)權(quán)房變?yōu)榧w經(jīng)濟組織租賃性經(jīng)營房屋，這種以租代售的形式不失為一種處理方法。按此種方法處理小產(chǎn)權(quán)房買賣雙方則是一種典型的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不具備物權(quán)屬性。債權(quán)債務(wù)關(guān)系與之物權(quán)關(guān)系相比較：從權(quán)利的作用上看，物權(quán)為支配權(quán)，債權(quán)為請求權(quán)；從權(quán)利的效力上看，因物權(quán)為支配權(quán)，故物權(quán)具有排他性、優(yōu)先性和追及效力，而債權(quán)為請求權(quán)，其具有相容性、平等性，無追及效力；從權(quán)利效力的范圍上看，物權(quán)為對世權(quán)，債權(quán)為對人權(quán)；從權(quán)利的客體上看，物權(quán)的客體是物，該物必須是在事實上、法律上能供民事主體占有、使用、收益、處分的物，既可以是物質(zhì)實體，也可以是自然力，此外，在某些情況下，一定的權(quán)利也可以成為物權(quán)的客體，債權(quán)的客體則是給付，即債務(wù)人的某種特定行為�？梢钥闯鲈谛‘a(chǎn)權(quán)房問題上，物權(quán)關(guān)系比債權(quán)關(guān)系更能起到保護雙方的目的，那么有沒有一種具有債權(quán)外表實則為物權(quán)的權(quán)利能適用在小產(chǎn)權(quán)房上，這時容易被人遺忘的物權(quán)法上的“永佃權(quán)”這一概念出現(xiàn)在筆者腦海里。

永佃權(quán)這一概念的使用，最早出現(xiàn)在希臘，羅馬最初的永佃權(quán)大多產(chǎn)生于國家和個人之間，羅馬的侵略和擴張，使其不斷獲得大量土地，歸國家所有，分租給平民耕種，國家取得一定的年度租金，對荒地也采取這種辦法處理。公元2世紀(jì)則正式出現(xiàn)永佃權(quán)的法律概念。至查士丁尼時期形成完備的制度，并為后世所沿用。羅馬法上永佃權(quán)被視為一種獨立的物權(quán)，因其以對土地的占有、使用和從中獲得收益為目的，故被歸入用益物權(quán)范疇。后世大陸法系的《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》將永佃權(quán)規(guī)定為用益權(quán)，以與地上權(quán)相區(qū)別。《日本民法典》一改上述民法典的傳統(tǒng)做法，使用永佃權(quán)的概念，在物權(quán)法編中單獨規(guī)定一章“永小作權(quán)”（又稱永佃權(quán)），該章規(guī)定：永佃權(quán)人有支付佃租而在他人土地上進行耕作或畜牧的權(quán)利；永佃權(quán)人可以將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人，或于其權(quán)利存續(xù)期間，為耕作或畜牧而出租土地；永佃權(quán)的存續(xù)期間為20年以上50年以下，以長于50年期間設(shè)定永佃權(quán)，其期間縮短為50年。

從永佃權(quán)的發(fā)展歷程可以看出，永佃權(quán)是指永佃權(quán)人按年向土地所有權(quán)人交付租金，從而長期或永久地占有、使用、收益和一定程度上處分其不動產(chǎn)的權(quán)利。永佃權(quán)來源于羅馬法，在其后的發(fā)展中，日本和臺灣的民法繼承和發(fā)展了永佃權(quán)，分別規(guī)定了“永小作權(quán)”和“農(nóng)育權(quán)”，但其權(quán)利范圍比羅馬法時代小了很多，僅限于耕作、畜牧等農(nóng)業(yè)之用。同時與羅馬法上的永佃權(quán)永久性相比，日本民法典對于永小作權(quán)的期限規(guī)定為20年到50年。細(xì)觀各國永佃權(quán)制度，不論其表現(xiàn)形式如何，一般都具有下列幾個特征：第一，單從名稱上來看，顧名思義永佃權(quán)具有永久性，一般無時間限定，即便有也是很長的期限，所有權(quán)和使用權(quán)處于長期分離狀態(tài)，當(dāng)永佃權(quán)存在時，所有權(quán)人的所有權(quán)在一定程度上被虛化，此時永佃權(quán)人在事實上享有占有、使用、收益和一定程度的處分權(quán)，永佃權(quán)人可以說是一種準(zhǔn)所有權(quán)人。第二，目前永佃權(quán)主要用于耕種、畜牧等農(nóng)業(yè)目的，權(quán)利范圍縮小。第三，各國永佃權(quán)制度都認(rèn)為永佃權(quán)是一種存在于他人土地之上的權(quán)利，將永佃權(quán)劃歸為一種獨立的用益物權(quán)，當(dāng)永佃權(quán)受到他人侵害時，可依法提起物權(quán)之訴，即包括對所有權(quán)人不配合時提起的“對人之訴”和受到第三人侵害時提起的“基于永佃權(quán)之訴”。第四，永佃權(quán)是一種對原所有權(quán)的限制，在不破壞土地的前提下，永佃權(quán)人可以不受原所有權(quán)人的任何限制而享有土地，永佃權(quán)人不僅能獲取收益和孳息，還能設(shè)立地役權(quán)和抵押權(quán)等他物權(quán)，其享有的權(quán)利和所有權(quán)幾乎不相上下。第五，永佃權(quán)的存在需以支付佃租為基礎(chǔ)，一般按年支付。

基于以上對永佃權(quán)的分析，嘗試以“永佃權(quán)”為基礎(chǔ)構(gòu)建小產(chǎn)權(quán)房的權(quán)利體系，用“永佃權(quán)的方式”來解決小產(chǎn)權(quán)房問題，不失為一種可行性方法。但在我國采取物權(quán)法定原則的前提下，如何將永佃權(quán)引入小產(chǎn)權(quán)房問題，其與其他用益物權(quán)的關(guān)系和銜接等等這些問題必須先從理論上解決。

物權(quán)法定原則表明物權(quán)的種類、內(nèi)容、取得等都需由法律設(shè)定，不允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)種類或變更物權(quán)的內(nèi)容。而我國《民法通則》、《物權(quán)法》等法律沒有關(guān)于永佃權(quán)的任何條文。同樣作為大陸法系的日本和臺灣，很好的沿襲了羅馬法的精神，在其法律條文中明文規(guī)定了永佃權(quán)。中國一直在學(xué)習(xí)日本、臺灣的民法，鑒于此完全可以沿襲羅馬法的精神，仿照日本、臺灣在民法典中規(guī)定永佃權(quán)，這樣一來永佃權(quán)作為一種物權(quán)完全可以引入解決小產(chǎn)權(quán)房問題。至于永佃權(quán)歸類于那種物權(quán)，從各國立法實踐和羅馬法精神可以看出，永佃權(quán)一般歸類于用益物權(quán)，他與建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等具有同等法律地位，在小產(chǎn)權(quán)房上適用永佃權(quán)時可能還會涉及到其他用益物權(quán)。當(dāng)永佃權(quán)和其他用益物權(quán)相抵觸時，誰的位階更高，筆者認(rèn)為作為老牌的其他用益物權(quán)應(yīng)比永佃權(quán)位階高，因為永佃權(quán)整個發(fā)展歷程都不被重視，相較于其他用益物權(quán)的重視程度而言，永佃權(quán)位階應(yīng)低于其他用益物權(quán)。

（二）權(quán)利體系構(gòu)建

以上是永佃權(quán)引入小產(chǎn)權(quán)房問題的理論分析，下面具體到永佃權(quán)如何適用到小產(chǎn)權(quán)房上。

首先，對于目前永佃權(quán)的適用范圍僅限于農(nóng)業(yè)目的，可以參照羅馬法關(guān)于永佃權(quán)的權(quán)利范圍，將其擴大到房屋，這樣一來就解決了永佃權(quán)適用于小產(chǎn)權(quán)房的障礙。其次，小產(chǎn)權(quán)房上的永佃權(quán)期限可以參考普通商品房的使用期限，但為了起到嚴(yán)格控制小產(chǎn)權(quán)房的作用，期限一般應(yīng)比普通商品房稍短為宜，可以設(shè)定永佃權(quán)期限為50年。再次，小產(chǎn)權(quán)房的所有人依然是農(nóng)民或村集體，購房者所購買的不是房屋的所有權(quán)，而是設(shè)立在房屋上的永佃權(quán)，購買者所支付的房款實際上是在房屋上設(shè)定永佃權(quán)所需要支付的租金，只不過傳統(tǒng)的永佃權(quán)租金一般是按年支付，而在小產(chǎn)權(quán)房上，完全可以認(rèn)為這種租金是一次性支付的，但這并不妨礙購房者所享有的永佃權(quán)。最后，購房者支付租金后，所有權(quán)人應(yīng)積極配合交付房屋、不得妨礙購房者對該房屋所享有的占有、使用、收益和一定的處分權(quán)，否則，購房者可以提起物權(quán)法上的請求之訴。再者，購房者對于第三人侵犯自己權(quán)利時，可以基于永佃權(quán)之訴，要求返還房屋，還可以提起禁止妨害之訴。

小產(chǎn)權(quán)房的占有與使用完全可以看做是永佃權(quán)的永久或長期租賃，這種具有典型債權(quán)外觀同時又具有物權(quán)屬性的權(quán)利不僅可以保護雙方之間的權(quán)利，同時還能解決很多因小產(chǎn)權(quán)房引起的問題。如小產(chǎn)權(quán)房的處分問題。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為小產(chǎn)權(quán)房由于其違法性，其處分權(quán)受到一定限制，在出讓、贈與和繼承時有一定法律風(fēng)險，而且也不能設(shè)立抵押。若在小產(chǎn)權(quán)房上設(shè)立永佃權(quán)，這一系列問題都能迎刃而解。小產(chǎn)權(quán)房購買者所享有的是永佃權(quán)人的權(quán)利，雖不是所有權(quán)，但這種權(quán)利幾乎和所有權(quán)不相上下，購房者完全可以依據(jù)永佃權(quán)行使對房屋及其附屬物的長期占有、使用、收益的權(quán)利，一定程度上還可以改良房屋，將房屋出租獲取利益，由于永佃權(quán)的特性，購房者可以對房屋享有一定的處分權(quán)，房屋上的永佃權(quán)可以出讓、贈與和繼承，可以在其上設(shè)立地役權(quán)和抵押權(quán)等他物權(quán)。

當(dāng)小產(chǎn)權(quán)房被認(rèn)定為違章建筑予以拆除時，其上的永佃權(quán)由于履行不能而消滅，此時購房者作為永佃權(quán)人享有要求房屋所有人返還剩余租金以及請求補償?shù)臋?quán)利，而農(nóng)民或者村集體作為小產(chǎn)權(quán)房的所有者承擔(dān)房屋被拆除的法律后果。以永佃權(quán)構(gòu)建小產(chǎn)權(quán)房的權(quán)利體系解決了現(xiàn)實中小產(chǎn)權(quán)房被拆除后雙方責(zé)任以及權(quán)利損害賠償難題，同時也解決了小產(chǎn)權(quán)房面臨土地征收時的補償問題。我國實行的是城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的土地法律制度，分為國家和集體所有兩種土地，而我國《物權(quán)法》和《土地管理法》都規(guī)定了集體土地向國有土地的轉(zhuǎn)變必須通過征收方式來完成，實踐中，當(dāng)小產(chǎn)權(quán)房所在的土地被政府征收時，其房屋補償款歸土地所有人而不是購房者，購房者的權(quán)利得不到法律保護。若以永佃權(quán)構(gòu)建小產(chǎn)權(quán)房權(quán)利體系，當(dāng)小產(chǎn)權(quán)房所在的土地被征收時，由于征收是國家公權(quán)力的干入，具有租賃外形的永佃權(quán)此時并不適用買賣不破租賃的原則，此時永佃權(quán)滅失，土地征收時房屋的的補償款當(dāng)然歸房屋所有者即農(nóng)民或村集體享有，而購房者作為永佃權(quán)人享有要求房屋所有人返還剩余租金以及請求補償?shù)臋?quán)利。

綜上，以“永佃權(quán)”為基礎(chǔ)構(gòu)建小產(chǎn)權(quán)房的權(quán)利體系，可以解決目前小產(chǎn)權(quán)房所面臨的很多問題，是一種值得深入研究的方法。未來，或許小產(chǎn)權(quán)房問題會得到徹底解決，至于其解決方式如何，需待進一步研究。本文提出的新的法律路徑或許會為未來解決小產(chǎn)權(quán)房奠定基礎(chǔ)。

三、結(jié)合集體經(jīng)營性建設(shè)用地平等入市構(gòu)建集體土地上的商品房制度

十八屆三中全會提出：“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價�！边@一改革方案的提出為日益突出的小產(chǎn)權(quán)房問題提供了新的解決思路。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的入市是否意味著建在這些土地上的小產(chǎn)權(quán)房能合法化？以后建在集體經(jīng)營性建設(shè)用地上的房屋是否能像城市建設(shè)用地上的商品房一樣？以后的商品房是否分為兩種：城市建設(shè)用地上的商品房和集體經(jīng)營性建設(shè)用地上的商品房？目前正處在全面深化改革背景下，十八屆三中全會的提法為小產(chǎn)權(quán)房問題的解決提供了一個機遇：結(jié)合集體經(jīng)營性建設(shè)用地平等入市構(gòu)建集體土地上的商品房制度。每一項制度的建立都需要站在一定理論基礎(chǔ)上，先有理論基石，再有具體的制度構(gòu)建。

（一）理論基礎(chǔ)

要想構(gòu)建集體土地上的商品房制度，目前看來大致有以下兩層障礙：第一層是認(rèn)定小產(chǎn)權(quán)房地位合法缺乏理論依據(jù)，第二層是集體土地開發(fā)的制度障礙。制度的建立必須具有一定的理論基礎(chǔ)，否則很難站穩(wěn)腳步，構(gòu)建集體土地上的商品房制度必須突破以上兩個障礙，其理論基礎(chǔ)應(yīng)圍繞著闡述小產(chǎn)權(quán)房合法地位的理論依據(jù)和禁止集體土地開發(fā)缺乏理論依據(jù)展開。

1、小產(chǎn)權(quán)房地位合法的理論依據(jù)

“正因為制度的合理性不是永恒的，制度就必須隨著社會的變遷而變遷。只是如何變遷，我們無法推斷，無法事前為之做好準(zhǔn)備；……因此，當(dāng)一切不足為憑時，制度是否需要變革以及如何變革只能在人們有意無意地違反制度的行動中展現(xiàn)出來，并逐漸完成�！敝焯K力教授的這一段話闡釋出任何法律制度都是在特定的時空條件下形成的，在當(dāng)時的條件下，某一法律制度因符合當(dāng)時的社會情景，能夠保障社會的平衡和實現(xiàn)社會福利最大化，所以才得以實施。但隨著時代的變遷，社會情景不斷發(fā)生變化，當(dāng)這一法律制度不再符合現(xiàn)在的社會情景，此時人們可能會有意或無意地去違反該制度，當(dāng)違反的程度、范圍達到一定量時，必然會迫使法律做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，來適應(yīng)新的社會發(fā)展需求。小產(chǎn)權(quán)房問題亦是如此，現(xiàn)行法律制度禁止小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)，在一定時空下具有重要作用，但隨著時代變遷，現(xiàn)行法律制度禁止小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)不利于保障社會的平衡和穩(wěn)定，實現(xiàn)不了社會福利的最大化，必須做出適當(dāng)調(diào)整。

從經(jīng)濟學(xué)利益博弈的角度出發(fā)，小產(chǎn)權(quán)房正是各個利益主體相互博弈的結(jié)果，各利益主體都會極力追求效用最大化。當(dāng)政府通過征收手段獲取巨大利益，從而損害到農(nóng)民和村集體利益時，農(nóng)民和村集體必然會反抗，此時小產(chǎn)權(quán)房應(yīng)運而生。而價格低廉的小產(chǎn)權(quán)房是城市中低收入群體解決住房需求的理想選擇，市場需求促進了小產(chǎn)權(quán)房的迅速發(fā)展。開發(fā)商發(fā)覺小產(chǎn)權(quán)房有利可圖從而也參與其中。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府由于在土地征收過程中利益旁落，繼而會暗中支持小產(chǎn)權(quán)房而從中獲利。國務(wù)院和各部委站在全國統(tǒng)籌的角度，嚴(yán)令禁止小產(chǎn)權(quán)房開發(fā)建設(shè)與銷售。

各方主體在小產(chǎn)權(quán)房問題上都以追求效用最大化為前提。法律本應(yīng)作為一種社會激勵機制，起到協(xié)調(diào)各方利益均衡的作用，當(dāng)法律正在懲罰某一行為時，如果該行為卻是行為人的最佳選擇，那么這樣的法律則是無效率的；相反，法律懲罰的行為不是最佳選取時，該法律才有效率。法律必須對民眾起到引導(dǎo)激勵作用，然而現(xiàn)行法律對小產(chǎn)權(quán)房是禁止建設(shè)和買賣的，但現(xiàn)實中人們卻大量違反，人們沒有遵守法律的相關(guān)激勵，而是一定程度上的違反，此時法律的激勵與人們的行為負(fù)相關(guān)，這樣的法律既不能實現(xiàn)引導(dǎo)激勵作用，也不能實現(xiàn)效用最大化。一邊是現(xiàn)行法律和國家政策的不斷激勵，另一邊呈現(xiàn)的效果卻是小產(chǎn)權(quán)房的日益蔓延，廣大小產(chǎn)權(quán)房購買者以法不責(zé)眾的心理，把準(zhǔn)了國家維護社會穩(wěn)定的需要，廣大民眾更是熟悉什么類型的小產(chǎn)權(quán)房是最安全的，開發(fā)商和村集體以及村民在與國家法律法規(guī)及政策斗爭斗勇的過程中也積累了一些對付和逃避查處的經(jīng)驗。

法律制度的成功，在于它“成功地達到并維持了極端任意的權(quán)力和極端受限制的權(quán)力之間的平衡”，并且，“這種平衡不可能永久保持”。文明的進步會不斷使法律制度喪失平衡。通過理性適用于經(jīng)驗之上，然后又恢復(fù)這種平衡，而且也只有憑靠這種方式，政治組織和社會才能使自己得以永久地存在下去。在小產(chǎn)權(quán)房上，現(xiàn)行的法律制度沒能實現(xiàn)權(quán)力之間的平衡，而且目前也沒有做出相應(yīng)的調(diào)整來恢復(fù)這種平衡。馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為：“經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑又反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)，當(dāng)上層建筑不適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展時，就會阻礙社會的進步，此時就需要改變上層建筑中不適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的部分�！狈芍贫茸鳛樯蠈咏ㄖ仨氝m用社會經(jīng)濟的發(fā)展，才能促進社會進步，現(xiàn)行的土地法律制度明顯不能適用社會經(jīng)濟的發(fā)展，阻礙了社會進步，因此必須改革。十八屆三中全會順應(yīng)時代要求，提出集體經(jīng)營性建設(shè)用地平等入市，給小產(chǎn)權(quán)房問題的解決帶來了新思路。

2、禁止集體土地開發(fā)缺乏理論依據(jù)

我國實行二元土地法律制度，土地分為國家所有和集體所有，前面已經(jīng)提到《憲法》和《物權(quán)法》都明文規(guī)定國有土地和集體土地都應(yīng)該享有土地的所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)等權(quán)能，但《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》卻對集體土地的處分權(quán)做出種種限制，一定程度上說是剝奪了集體土地的處分權(quán)。而作為所有權(quán)一項重要權(quán)能的處分權(quán)，其被剝奪說明集體土地的所有權(quán)是不完整的，是一種名義上的所有權(quán)，而實質(zhì)仍然是國家土地所有權(quán)。從法理角度看，任何權(quán)利的行使都會受到一定的限制，但一般的權(quán)利限制是在權(quán)利人行使自身權(quán)利時，不能侵害國家、社會和他人的正當(dāng)利益。倘若將權(quán)利的主要權(quán)能進行限制，其實質(zhì)相當(dāng)于剝奪了此項權(quán)利。現(xiàn)行法律將集體土地的處分權(quán)做了種種限制，相當(dāng)于剝奪了集體土地的所有權(quán)，使得集體土地所有權(quán)虛化，損害了集體的利益，這樣一來既不能起到有效地激勵集體土地所有權(quán)人和使用權(quán)人的作用，也達不到平衡各方利益的目的，更不利于社會效用最大化的實現(xiàn)。同樣作為建設(shè)用地，國有建設(shè)用地可以取得巨大效益，而集體建設(shè)用地所取得的效益甚小，人為地將集體建設(shè)用地排除在建設(shè)用地市場之外，使集體建設(shè)用地失去了在市場中能發(fā)揮其應(yīng)有價值的機會，平等性得不到保護。因此，必須重構(gòu)集體土地的所有權(quán)和使用權(quán)制度：一方面，賦予集體真正的土地所有者地位；另一方面，可以嘗試引入英美法的財產(chǎn)權(quán)概念，可以將集體土地使用權(quán)明文規(guī)定為一項獨立的、且與所有權(quán)平等的財產(chǎn)權(quán)，目的在于突破用益物權(quán)的從屬性地位，使集體土地使用權(quán)能夠以獨立的財產(chǎn)權(quán)身份入市交易，實現(xiàn)資源的最優(yōu)化配置。

（二）制度構(gòu)建

十八屆三中全會提出建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，可以推測出今后改革的重點則是嘗試建立集體建設(shè)用地和國有建設(shè)用地平等入市、同價同權(quán)、平等交易的土地法律制度。未來，在符合土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃的前提下，集體土地上也能進行商品房開發(fā)等，集體建設(shè)用地進入土地一級市場，由開發(fā)商與集體土地所有者根據(jù)市場規(guī)律協(xié)商確定土地的出讓價格及使用方式，仿照國有建設(shè)用地土地出讓方式，集體土地的出讓也需要繳納一定的出讓金，但是此出讓金是交給村集體，而不是國家�？梢源竽懖聹y，將來的商品房應(yīng)該分為兩種，即國有土地之上的商品房和集體土地上的商品房。這樣一來，現(xiàn)有小產(chǎn)權(quán)房由于本身使用的是集體土地，因此可以直接認(rèn)定那些符合土地利用規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房為集體土地上的商品房，由有關(guān)部門予以確認(rèn)登記并頒發(fā)權(quán)屬證書。

構(gòu)建集體土地上的商品房制度需要注意幾個問題：一是十八屆三中全會將集體建設(shè)用地平等入市限定在集體經(jīng)營性建設(shè)用地的范圍內(nèi)，然而并沒有對集體經(jīng)營性建設(shè)用地作進一步說明，現(xiàn)實中，怎樣確定集體建設(shè)用地是否屬于經(jīng)營性，沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，人為可操作性行很強，未來制度建設(shè)短期內(nèi)也不可能超越經(jīng)營性集體建設(shè)用地這個范圍。二是集體土地上的商品房開發(fā)是否需要繳納土地出讓金，如果需要，則土地出讓金交給誰。

筆者認(rèn)為，經(jīng)營性集體建設(shè)用地應(yīng)作嚴(yán)格限制，并不是所有村集體的建設(shè)用地都可以入市，例如作為集體建設(shè)用地一種的村民宅基地，理應(yīng)排除在經(jīng)營性范圍外，因為宅基地的取得是基于農(nóng)民身份無償取得，具有社會福利性，起到社會保障作用，如果允許宅基地上建商品房，則勢必會造成很多農(nóng)民出賣宅基地，易造成農(nóng)民居無定所，宅基地的社會保障作用則體現(xiàn)不出來，也不符合國家宅基地政策的初衷。農(nóng)用地也應(yīng)排除在外，如果確實需要在農(nóng)用地和宅基地上建商品房，則需通過嚴(yán)格的轉(zhuǎn)化手續(xù)，將農(nóng)用地和宅基地轉(zhuǎn)化為經(jīng)營性集體建設(shè)用地，并作出合理的補償及安置。對于在集體土地上建設(shè)商品房是否需要繳納土地出讓金以及交給誰的問題，筆者認(rèn)為也應(yīng)該繳納土地出讓金，只是土地出讓金沒有國有建設(shè)用地出讓金高，至于土地出讓金交給誰，筆者認(rèn)為集體土地的所有者為村集體，理應(yīng)交給村集體，而不是國家。集體建設(shè)用地的出讓也可參照國有建設(shè)用地的出讓方式，采取劃撥、協(xié)議出讓、招拍掛等方式。對于集體土地上商品房的使用年限，可以規(guī)定比國有建設(shè)用地上商品房年限稍短，50-60年為宜，期滿后也得再行繳納土地使用費。

集體土地上商品房制度建立后，其對小產(chǎn)權(quán)房的意義在于承認(rèn)符合規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房使用土地為集體經(jīng)營性建設(shè)用地的性質(zhì)，國家不再另行征收，土地的所有權(quán)永遠(yuǎn)歸集體享有，以后對于集體新開發(fā)的經(jīng)營性建設(shè)用地亦同，賦予了集體、農(nóng)民更多的財產(chǎn)權(quán)利，同時保護了小產(chǎn)權(quán)房購買者和農(nóng)民及村集體的長久利益。站在經(jīng)濟學(xué)角度上看，承認(rèn)符合規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房為集體經(jīng)營性建設(shè)用地之上的商品房，是將國家GDP這個蛋糕做大，多方主體受益，實現(xiàn)帕累托最優(yōu)，小產(chǎn)權(quán)房購買者、農(nóng)民及村集體、開發(fā)商、潛在的購房者、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府以及房管部門都能在其中受到激勵，地方政府也能在維護社會穩(wěn)定和未來的稅收等方面獲得收益。相反，堅持目前小產(chǎn)權(quán)房的處理政策，既不利于蛋糕的做大，也難以實現(xiàn)社會效用的最大化，最終獲利的只是那些依靠土地財政收入的地方政府和一些想通過抬高房價而謀利的開發(fā)商。

在確定了解決小產(chǎn)權(quán)房的法律路徑后，應(yīng)當(dāng)及時修訂相關(guān)法律法規(guī)及國家政策，將集體經(jīng)營性建設(shè)用地平等入市以基本法律法規(guī)的形式確定下來，同時，制定相關(guān)實施細(xì)則和政策等。解決小產(chǎn)權(quán)房問題是對現(xiàn)實問題的一種法律處理方式，而不是對以往違法行為的認(rèn)可，任何制度都不應(yīng)該是設(shè)計出來的，而是在長期的實踐過程中總結(jié)出來的。設(shè)計的制度再美好，如果不能適應(yīng)現(xiàn)實社會，必將被淘汰，實踐證明。一些設(shè)計出來的制度，如農(nóng)民集中上樓、土地?fù)Q社保、農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地實現(xiàn)集約經(jīng)營等，這些被設(shè)計出來的制度違背了農(nóng)民的意愿，損害了農(nóng)民及村集體的利益，不僅沒能促進社會的發(fā)展，反而阻礙了腳步。而承認(rèn)符合規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房為集體經(jīng)營性建設(shè)用地上的商品房不是設(shè)計制度，而是對現(xiàn)實情況的承認(rèn)和規(guī)范。

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