本文關(guān)鍵詞：情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

防止既存財產(chǎn)關(guān)系之法秩序的破壞�！盵54]贊同該最高裁判例的學(xué)者如井田良認為，之所以刑法中認定的他人性較民法有所擴張，主要是因為：民法上的所有權(quán)發(fā)生爭執(zhí)時，有保持建筑物現(xiàn)狀的必要。[55]長島法官“既存財產(chǎn)關(guān)系”與井田良教授“建筑物現(xiàn)狀”的表述，應(yīng)當說意旨相同，共同指向毀壞時點上之“現(xiàn)存財產(chǎn)秩序”。即，為了實效性地實現(xiàn)自力救濟的禁止，以維護既存的財產(chǎn)秩序，沒有在“所有權(quán)”的權(quán)利歸屬問題上糾結(jié)的必要。在表述刑法的目的時，長島法官并未使用“所有”而是使用“所有關(guān)系”的概念。筆者的理解是，在建筑物的“他人性”存有爭議時，可以嘗試將所有權(quán)歸屬的證明程度考慮為“當時建筑物事實上的所有關(guān)系”。只要證明了這一點的存在，即可將縣魚聯(lián)視為“他人”，行為人的毀壞行為當然構(gòu)成損壞建筑物罪，這也是違法相對判斷的理論歸結(jié)。

　　 當然，對于很多具體問題，刑民的立法旨趣是一致的，或者行為本身難言多面性，此時，刑民的違法判斷結(jié)論也會一致，故意殺人、強奸等行為即是如此。所以，正如本文引言中指出的，所謂刑法違法判斷的相對性，不是說刑法的違法判斷處處要與民法不一致（事實上很多情形下是一致的），而是說，當在具體問題上存有立法旨趣差異且行為具有多個側(cè)面需要各有側(cè)重時，就有相對判斷的空間與必要。

　　  

　　 結(jié)語

　　 違法一元論與違法相對論之爭具有重要的理論與實務(wù)意義，但在我國學(xué)界尚未充分展開。受日本“可罰的違法性”理論影響，在我國，“緩和的違法一元論”似乎是不言自明的“通說”。初看起來，緩和的違法一元論繞開了“刑法完全依存于民法或獨立于民法”這樣的論斷，走了“中間路線”：一方面維系了一元的違法判斷，另一方面又使刑法的違法判斷具有一定的獨立性。但是，我國刑事立法對行為類型的描述既定性又定量，形成了鮮明的“不法量域”，“可罰的違法性”難以獨立判斷；我國侵權(quán)責任法沒有規(guī)定獨立的違法性要件，民法中的違法性判斷相當曖昧，難以為刑法所參照。立法特色決定了緩和的違法一元論在我國難言妥當。更何況，“一般的違法性”概念存在固有的邏輯缺陷，既要維系違法判斷“一元”，又要進行“相對”判斷，讓人質(zhì)疑其是否真的能算違法“一元論”。

　　 不同法領(lǐng)域間的一致與刑法違法性是否一元并無絕對的結(jié)合關(guān)系，刑法有其獨立的目的考量，違法性判斷空間不必然受制于民法等所謂“前置法”。整體法秩序的一致性，不是“形式上”的一致，而是“實質(zhì)上、評價上”的一致，即要達到整體法秩序的一致性，就必須先承認不同法領(lǐng)域在形式上會有不一致。整體法秩序的考量系追求不同法領(lǐng)域間的平衡，不同法領(lǐng)域本來各有其違法內(nèi)涵，因此各種規(guī)范的目的及立法旨趣必須重點考慮，基于刑法謙抑性、最后手段性的目的考量，形式上的違法判斷矛盾其實符合整體法秩序一致性的評價。因此，刑法的違法判斷是相對進行的，未必要與其他法領(lǐng)域在結(jié)論上保持“一元”。

　　  

　　 王駿，浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院法律系副教授。

　　 【注釋】

　　 [1]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第125頁。

　　 [2]參見王容溥：《法秩序一致性與可罰的違法性》，《東吳法律學(xué)報》2008年第2期，第73頁。

　　 [3]參見[日]京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，《平野龍一先生古稀祝賀論文集（上卷）》，有斐閣1990年版，第189頁。

　　 [4]參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義（第4版補正版）》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第81頁。

　　 [5]還有一種規(guī)范矛盾的情形是：在某一法領(lǐng)域，法律要件T的法律效果同時是R與非R。本文以刑民實體關(guān)系為視角，故對這種同一法領(lǐng)域內(nèi)部的矛盾暫不展開論述。

　　 [6]參見[日]木村龜二：《犯罪論的新構(gòu)造》，有斐閣1966年版，第221頁。

　　 [7]參見[日]佐伯千仞：《修訂刑法講義·總論》，有斐閣1974年版，第176頁。

　　 [8]參見[日]前田雅英：《可罰的違法性論之研究》，東京大學(xué)出版會1982年版，第354頁。

　　 [9]參見[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第216頁。

　　 [10]參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評》，《河北法學(xué)》2009年第11期，第170頁。

　　 [11]參見注[4]，第80頁。

　　 [12]參見注[8]，第7頁。

　　 [13]參見注[9]，第216頁。

　　 [14]參見儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》2000年第2期，第36頁。

　　 [15]參見陳興良：《作為犯罪構(gòu)成要件的罪量要素：立足于中國刑法的探討》，《環(huán)球法律評論》2003年第3期，第276頁。

　　 [16]張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第239頁。

　　 [17]王瑩：《情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位》，《法學(xué)研究》2012年第3期，第135、137頁。

　　 [18]參見注[16]，第51頁。

　　 [19][日]西原春夫：《構(gòu)成要件的概念與構(gòu)成要件的理論》，陳家林譯，《法律科學(xué)》2007年第5期，第63頁。

　　 [20]參見李潔等：《犯罪構(gòu)成的解構(gòu)與結(jié)構(gòu)》，法律出版社2010年版，第286頁。

　　 [21]參見時延安：《論刑事違法性判斷與民事不法判斷的關(guān)系》，《法學(xué)雜志》2010年第1期，第93頁。

　　 [22]參見李錫鶴：《論責任是違法的法律后果》，《東方法學(xué)》2010年第5期，第93頁、99頁。

　　 [23]參見王利明：《侵權(quán)行為法歸責原則研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第128頁；楊立新：《侵權(quán)法論（上冊）》，吉林人民出版社1998年版，第165頁。

　　 [24]與法國式一般條款形成對照的是，德國式一般條款之所以在損害要件之外又規(guī)定了獨立的違法性要件，是因為它從“法律未禁止即為許可”的自由觀念出發(fā)，將違法行為限定為違反制定法明文規(guī)定的行為。

　　 [25]參見李承亮：《侵權(quán)責任的違法性要件及其類型化》，《清華法學(xué)》2010年第5期，第90頁。

　　 [26]參見王利明：《我國〈侵權(quán)責任法〉采納了違法性要件嗎？》，《中外法學(xué)》2012年第1期，第16頁。

　　 [27]參見馬俊駒、余延滿：《民法原論（下）》，法律出版社1998年版，第1049頁。

　　 [28]同注[22]，第97頁。

　　 [29]參見注[27]，第1049頁。

　　 [30]參見注[22]，第95頁。

　　 [31]參見[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第132-134頁。

　　 [32]參見注[31]，第259頁。

　　 [33]由此，可以窺見刑民價值取向上存在巨大差異：民法突出“救濟”色彩，違法性判斷可有可無：刑法“懲罰”意義濃厚，違法性判斷不可或缺。

　　 [34][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。

　　 [35]參見注[3]，第208-209頁。

　　 [36]參見注[10]，第171頁。

　　 [37]參見[日]前田雅英：《刑法的基礎(chǔ)總論》，有斐閣1993年版，第159頁。

　　 [38]參見王容溥：《法秩序一致性與可罰的違法性》，《東吳法律學(xué)報》2008年第2期，第87-88頁。

　　 [39]參見注[10]，第171-172頁。

　　 [40]同注[10]，第172頁。

　　 [41]參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第177頁。

　　 [42]參見注[9]，第216頁。

　　 [43]參見注[37]，第158頁。

　　 [44]參見注[3]，第203頁。

　　 [45]參見[日]前田雅英：《現(xiàn)代社會與實質(zhì)的犯罪論》，東京大學(xué)出版會1992年版，第106頁。

　　 [46]同注[10]，第171頁。

　　 [47]黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)（上）》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第26頁。

　　 [48][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第46頁。

　　 [49]同注[38]，第86頁。

　　 [50]參見[日]西田典之：《日本刑法各論（第6版）》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第248頁。

　　 [51]參見鄭澤善：《法秩序的統(tǒng)一性與違法的相對性》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第4期，第62頁。

　　 [52]參見付立慶：《論刑法介入財產(chǎn)權(quán)保護時的考量要點》，《中國法學(xué)》2011年第6期，第139頁。

　　 [53]日本《最高裁判所刑事判例集》第40卷（1986年）第5號，第438頁。

　　 [54]同注[31]，第170頁。

　　 [55]參見[日]井田良：《刑法與民法的關(guān)系》，山口厚等：《理論刑法學(xué)的最前線Ⅱ》，巖波書店2006年版，第70頁。

　　 【參考文獻】

　　 {1}[日]前田雅英：《可罰的違法性論之研究》，東京大學(xué)出版會1982年版。

　　 {2}[日]京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，《平野龍一先生古稀祝賀論文集（上卷）》，有斐閣1990年版。

　　 {3}[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版。

　　 {4}王容溥：《法秩序一致性與可罰的違法性》，《東吳法律學(xué)報》2008年第2期。

　　 {5}童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對論述評》，《河北法學(xué)》2009年第11期。

　　 {6}李錫鶴：《論責任是違法的法律后果》，《東方法學(xué)》2010年第5期。

　　 {7}[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版。

　　 {8}王利明：《我國〈侵權(quán)責任法〉采納了違法性要件嗎？》，《中外法學(xué)》2012年第1期。

　　 {9}[日]佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版。

　　 {10}[日]松宮孝明：《刑法總論講義（第4版補正版）》，錢葉六譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版。

　　  

　　 【摘要】違法性判斷在整個法領(lǐng)域應(yīng)當統(tǒng)一理解，還是在不同法領(lǐng)域可以分別加以理解，牽涉“問題的思考”與“體系的思考”之結(jié)合，是一個具有爭議的理論問題。刑法被認為是最后保障法，但這并不意味著其在違法性判斷上對民法等“前置法”具有依從性從而只能一元地進行。通過剖析刑民實體關(guān)系，可以看出：刑法中行為類型所具有的獨特的“不法量域”使“可罰的違法性”難以獨立考量；民法中違法性判斷的曖昧不清使其難以為刑法所參照；維系刑民違法判斷一元的所謂“一般的違法性”概念存在缺陷。法秩序統(tǒng)一性的真義是價值評判上、公理上的一致性。不同法領(lǐng)域立法旨趣的差異與作為評判對象行為的多面性，共同決定了對刑法違法性可以作相對判斷。

　　 【關(guān)鍵詞】法秩序統(tǒng)一性；違法一元論；可罰的違法性；一般的違法性；立法旨趣

　　  

　　 引言

　　 在一國整體法下，根據(jù)調(diào)整對象的不同，劃分了若干法領(lǐng)域，如民法、行政法、刑法等。這些不同法領(lǐng)域間應(yīng)當盡可能地避免矛盾，即維系所謂法秩序的統(tǒng)一性。法秩序在某種程度上應(yīng)當具有統(tǒng)一性，這一點已經(jīng)成為法解釋學(xué)的當然前提�！胺傻慕忉�，可使法律具體化、明確化及體系化，……法律之間有互相矛盾或抵觸之處，尤須藉諸解釋方式，闡釋其正確的含義使之臻于統(tǒng)一”。[1]法官裁判案件雖然是個別進行，但不可能自外于全體法秩序的觀點而為，因為，在適用某個法律條文的同時，其實也就是在整體法秩序下的適用。[2]換言之，對實定法予以解釋時，必須保持理論上的一貫性，以期得出妥適結(jié)論。有學(xué)者稱前者（實定法解釋）為“問題的思考”，后者（理論上的一貫性）為“體系的思考”。[3]“體系的思考”意味著法官必須注意整體法秩序的統(tǒng)一性。

　　 問題是，法秩序的統(tǒng)一性是否就意味著不同法領(lǐng)域在違法判斷上必然要一致？即違法性判斷必須一元地進行嗎？通常的邏輯設(shè)定是：法秩序的統(tǒng)一性→違法性一元論。因為，所謂法秩序的統(tǒng)一性，是指由憲法、刑法、民法等多個法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾，更為準確地說，在這些個別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋。例如，在某一法領(lǐng)域中被認為是合法的行為，在其他的法領(lǐng)域就不能認定為違法而加以禁止，或者不可能出現(xiàn)與之相反的事態(tài)。否則的話，就會產(chǎn)生諸如在民法中被允許的行為在刑法中卻要受處罰的事態(tài)，這樣一來，市民就不知該如何行動是好了。所以，“法秩序的統(tǒng)一性”意指違法的統(tǒng)一性或者違法的一元性。[4]深究這種設(shè)定的根本考量點，其目的無非是希望避免規(guī)范矛盾。所謂規(guī)范矛盾，是指在某個法律規(guī)范中，法律要件T的法律效果是R，但在另一個法律規(guī)范中，法律要件T的法律效果卻是非R。[5]

　　 在日本，刑法學(xué)說將“法秩序的統(tǒng)一性”與“刑法違法性一元”兩個問題緊密結(jié)合，作為爭辯“可罰的違法性”能否存在的前提設(shè)定，進而產(chǎn)生了嚴格的違法一元論、違法的相對性論、緩和的違法一元論等不同立場。嚴格的違法一元論主張，在某一法領(lǐng)域違法的行為，在其他法領(lǐng)域不能被認為是合法的；反之，某個法領(lǐng)域合法的行為，在別的法領(lǐng)域不能作為違法行為看待，沒有肯定作為刑法中的特殊違法性之“可罰的違法性”的余地。[6]緩和的違法一元論一方面主張違法性判斷應(yīng)就全體法秩序進行統(tǒng)一評價，另一方面又認為違法在不同法領(lǐng)域有不同的表現(xiàn)形式或者處于不同的階段，不同法領(lǐng)域有不同的目的，所要求的違法性的質(zhì)和量也有所不同。[7]違法相對性論則直接承認法秩序的多義性，將違法性在民法、行政法、刑法等領(lǐng)域相對或多義地把握。該說將可罰的違法性概念化解在刑法上的違法性即實質(zhì)的違法性概念當中。[8]

　　 對于法秩序的統(tǒng)一性與刑法違法性判斷的關(guān)系，必須考量的兩個問題是：（1）在其他法領(lǐng)域合法的，是否只要在刑法上該當構(gòu)成要件，就必須在刑法上也評價為合法？（2）在其他法領(lǐng)域違法的，是否只要在刑法上該當構(gòu)成要件，就必須在刑法上也評價為違法？嚴格的違法一元論對上述二問的回答均是“是”，違法相對論的回答均是“否”，而緩和的違法一元論對（1）的回答是“是”，對（2）的回答則是“否”。

　　 在我國大陸，刑法違法性判斷一元論與相對論之爭一直未充分展開，及至黎宏教授翻譯曾根威彥教授《刑法學(xué)基礎(chǔ)》一書，才使這一論題受到重視。曾根教授是緩和的違法一元論陣營的代表人物。他引入“一般違法”這種不同法域共通的上位概念，指出“可罰的違法性”具有解釋論上的實際意義，正面認可違法一元論。[9]之后，出現(xiàn)了極少的中國大陸學(xué)者的論文，也主張緩和的違法一元論。[10]由于基本立場之爭尚未在我國大陸學(xué)者中充分展開，導(dǎo)致理論與實務(wù)解說具體問題時，多是以刑法應(yīng)具有謙抑性故持一元論或應(yīng)具有獨立性故持相對論進行搪塞。

　　 對于違法相對論，違法一元論者最強烈的指摘在于：某種行為是否違法，即法是否評價為善行，必須通過法秩序整體進行統(tǒng)一的評價。如果不這樣的話，即使是刑法之外法律法規(guī)允許的行為，也有可能在刑法中被評價為違法而被處罰，這與明文承認以刑法之外的法令為根據(jù)的違法阻卻之日本刑法第35條（基于法令或正當業(yè)務(wù)的行為，不罰）相抵牾。[11]誠然，對于其他法領(lǐng)域明定允許的行為，因其直接以立法形式宣示于國民，具有強烈的鼓勵、支持功能，在不同法領(lǐng)域間必須保持違法性評價的一致性。刑法處罰其他法領(lǐng)域明示允許的行為，從刑法補充性的見地來看，是不妥當?shù)�。但是，這同必須要采取違法一元論是兩回事。除了上述其他法領(lǐng)域明確宣示允許的情形外，刑法都應(yīng)有相對獨立的判斷空間。所謂“相對判斷”，不是一定要與其他法領(lǐng)域不一致，而是說判斷要立足刑法價值取向相對獨立地進行，不必完全依賴其他法領(lǐng)域的結(jié)論。這一點，也是本文主張的違法相對判斷與違法相對論的最大不同之處。在憲法之下，民法和刑法在一國法律體系中是重要的兩個部門法領(lǐng)域；在以上諸說的展開中，也多以民法作為刑法的參照。本文試圖以刑民實體關(guān)系為視角，就違法相對判斷的立論進行證成。

　　  

　　 一、“不法量域”的立法模式使“可罰的違法性”失去獨立考量空間

　　 刑法規(guī)范在對所規(guī)制行為的描述上有兩個不同于民法規(guī)范的顯著特點：一是行為的定型性，二是對行為既定性又定量。前者系罪刑法定原則的當然要求，后者是刑法謙抑性、最后手段性使然。無論德日刑法三階層體系中的構(gòu)成要件，還是中國大陸刑法中四要件組合成的平面犯罪構(gòu)成，都具有相同的構(gòu)成要件的本質(zhì)，都具有構(gòu)成要件的呼吁功能，即通過刻畫不法行為的觀念類型而警示人們遠離它，不聽從這種呼吁的行為人就會受到刑罰懲罰。中國大陸刑法與德日都有這種定型性的要求，區(qū)別在于，德日刑法分則一般僅描述不法類型，而不對不法含量進行要求，即所謂“只定性不定量”。對于沒有達到值得動用刑罰的“微量”情形，德日刑法均選擇了通過程序法予以出罪的路徑。那么，在實體解釋論上，是否有處理辦法？

　　 在日本，多數(shù)學(xué)者試圖圍繞“可罰的違法性”來解決定量問題�？闪P的違法性理論主張，犯罪的成立必須以有值得處罰的違法性為必要，刑法的違法行為可以因欠缺值得處罰的違法性（可罰的違法性）而阻卻違法。[12]嚴格的違法一元論不承認可罰的違法性，違法相對論將可罰的違法性概念消解在實質(zhì)的違法性概念當中。相反，緩和的違法一元論從正面認可這一概念，在此，該當構(gòu)成要件的行為，在違法性階段要再區(qū)分為“可罰的違法”與“不可罰的違法”，如果不具有“可罰的違法”，則刑法的違法性就可以被阻卻。刑法上的違法性和其他法領(lǐng)域中的違法性的差別，也可以通過把握為“一般違法”這種共通的上位概念之間的種差，將它們之間的區(qū)別明確化的同時，明確其相互之間的內(nèi)在關(guān)系。另外，具有一般違法性而沒有可罰違法性的行為，即便不成立犯罪，但在可以對其進行正當防衛(wèi)的意義上，承認這種概念，在解釋論上也具有實際意義。刑法中“可罰的違法性”概念是有用且必要的，而且，只有要求違法統(tǒng)一性的違法一元論，才能為其存在奠定基礎(chǔ)。[13]這即是緩和的違法一元論之核心論點。按照這種論點，在構(gòu)成要件該當?shù)幕A(chǔ)上，先判斷有無一般的違法性，如果沒有，即可斷定在刑法上為合法；如果有，再判斷是否有可罰的違法性，只有具有可罰的違法性，才能最終在刑法上被認為違法。而且，阻卻違法的事由也被分為兩種：正當化事由與阻卻可罰的違法性事由，前者能完全阻卻違法，后者仍具有一般的違法性但是阻卻刑法上可罰的違法性。

　　 可以看出，緩和的違法一元論承認構(gòu)成要件為定性的不法行為類型，正是在“定性”這一點上，刑民之間具有共通性，這種共通性催生了“一般的違法性”這種刑民各自違法性的上位概念。換言之，刑民描述的行為類型均是定性的“同一”樣本，因此無論是哪一法領(lǐng)域被評價為違法的，就具備了“一般的違法性”，這種“一般的違法性”打通了整體法秩序，所以該行為被“一元”地評價為在所有法領(lǐng)域違法。當然，因為刑法中可罰的違法性還要考慮定量因素，所以被評價為具有“一般的違法性”的行為仍有可能因為不具有可罰的違法性而阻卻刑法上的違法性，這就是對嚴格一元論的所謂“緩和”。舉例來說，盜竊一支鉛筆的行為，在刑法上也具有構(gòu)成要件該當性，如果沒有正當化事由，只能評價為因沒有可罰的違法性而阻卻刑事違法性。同時，這種行為在民法上也是當然違法的，因此是具有“一般的違法性”的，對其可以進行正當防衛(wèi)�？梢�，緩和的違法一元論是將構(gòu)成要件這一不法類型中行為的“質(zhì)”與“量”進行了切分，保持不法類型中“質(zhì)”的部分以與民法規(guī)制行為范圍一致，以期達致刑民判斷結(jié)果的一致性—具有共通的“一般的違法性”；將“量”置入違法性階段，并不湮沒“可罰的違法性”這一具有刑法特質(zhì)的違法性判斷。從刑事立法只定性不定量的角度看，這一思路在邏輯上是行得通的。但存在的固有疑問是：構(gòu)成要件是不法類型，符合構(gòu)成要件的行為通常具有不法性，除非具有正當化事由，因此在違法性層面僅作消極、例外的判斷；在引入“可罰的違法性”后，從構(gòu)成要件該當性中并不能推導(dǎo)出實質(zhì)的違法性，必須再進行可罰的違法性判斷，這就相當于在違法性層面又增加了一層可罰的違法性判斷。這就意味著，構(gòu)成要件本身還不能推導(dǎo)出可罰性，需要在構(gòu)成要件該當之外再進行積極的可罰性判斷，這就危及到了構(gòu)成要件的定型性，罪刑法定的機能恐難維護。

　　 我國刑法的情形則不同。刑法分則在罪狀中大量設(shè)立“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”、“情節(jié)惡劣”等要求，并在總則作出第13條但書的規(guī)定，對“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的行為從立法層面就排除出犯罪圈，這被學(xué)界認為是定性加定量的立法模式�！扒楣�(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”、“情節(jié)惡劣”等被稱為定量因素[14]或罪量要素[15]。有學(xué)者認為，當行為符合客觀構(gòu)成要件的基本要素后，并不意味著行為的違法性達到值得處罰的程度，需要在此基礎(chǔ)上對行為進行整體評價，以表明行為達到可罰的程度；我國刑法分則中“情節(jié)嚴重”與“情節(jié)惡劣”的規(guī)定即是指涉行為可罰的違法性程度要件，屬于“整體的評價性要素”。[16]筆者認為，在我國，不存在一般的違法性與可罰的違法性兩階段的刑法違法性判斷，“可罰的違法性”概念沒有獨立存在的空間。

構(gòu)成要件的類型特征決定了構(gòu)成要件的質(zhì)和量化評判是不可避免的，即“有或無”和“多與少”的判斷。后一種判斷，正是我國學(xué)者所謂的“罪量”。刑法第13條但書決定了分則任何一種不法類型均是質(zhì)與量的統(tǒng)一，即便是罪狀中只有行為性質(zhì)的描述，沒有規(guī)定“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”、“情節(jié)惡劣”等要求的，在適用上也必須進行罪量的考量�！白鳛轭愋偷臉�(gòu)成要件總是擁有一個它自己的預(yù)設(shè)的量域，而個案的不法含量總是在這個量域內(nèi)浮動。例如，搶奪2000元錢與搶奪200萬元，其反映的行為不法與結(jié)果不法的含量，都屬于搶奪罪的不法量域。而如果行為人實施搶奪時使用了暴力或者攜帶兇器以隨時可能使用兇器相威脅實施搶奪，則其行為不法含量就超過了搶奪罪構(gòu)成要件的邊界，(點擊此處閱讀下一頁)

哪怕只搶奪到價值微小的財物，也上升到了搶劫罪的構(gòu)成要件的不法量域�！薄叭绻麡�(gòu)成要件獲得正確的詮釋，個案充足構(gòu)成要件時所反映的不法含量就會如同立法者所預(yù)想的那樣，總是以那些典型的出現(xiàn)頻率較高的構(gòu)成要件事實所反映的不法含量為中心上下波動，形成一個基本的構(gòu)成要件不法含量區(qū)間，我們可以稱之為基本不法量域”[17]。

　　 我國刑法規(guī)制的行為類型具有獨特的“量域”性，有著高于民法的不法量的要求，只有達到刑法中量的要求，方可作為違法性的評判對象；對于沒有達到刑法中量的要求的，構(gòu)成要件的定型性都未符合�？梢�，在我國，“可罰的違法性”概念湮沒在“不法量域”的行為定型中，不可能再有單獨的一個判斷層面。既然如此，切分行為的“質(zhì)”與“量”，分別置入“一般的違法性”與“可罰的違法性”，形成二重構(gòu)造判斷方式的緩和的違法一元論，在我國就難以有立足之地�？傊�，如果用三階層來表述我國的情形，那就是，在構(gòu)成要件符合性層面，由立法定性又定量所決定，實際上刑民的違法性就已經(jīng)出現(xiàn)判斷差異了，刑法有其獨立的“罪量”特質(zhì)需要考量，即違法的相對判斷；而非如緩和的違法一元論所主張，構(gòu)成要件層面的違法性只可能有“一元”的違法性判斷，只有到違法性層面出現(xiàn)可罰的違法性判斷時，方有相對判斷的余地�！翱闪P的違法性”一旦失去獨立考量空間，緩和的違法一元論也就難以得到認同。

　　  

　　 二、民法中違法性判斷的曖昧不清使其難以為刑法所參照

　　 違法性判斷一元論旨在維護法秩序的統(tǒng)一性，這一出發(fā)點無可厚非。在進行刑法違法性判斷時，顧及體系上的一致性，需要參照民法上違法性的判斷結(jié)論，這也是當然的�？蓡栴}是，什么是民法上的違法性？獨立的違法性判斷在民法上是否必需？如果民法中不存在獨立的違法性判斷，或者這種判斷非常淡化，或者民法學(xué)者都在回避這種判斷，刑法上不是就失去“參照物”了嗎？在違法性判斷上，刑法怎么如違法一元論所要求的那樣去“依存”于民法呢？所謂違法性判斷一元化不就成了刑法學(xué)“一廂情愿”的追求了嗎？

　　 違法與責任的區(qū)分，在犯罪構(gòu)成體系的構(gòu)造上，甚至在整個刑法理論中都具有不尋常的意義。將違法與責任作為犯罪論的支柱，是最近這二到三代學(xué)者在釋義學(xué)上最為重要的進展。[18]日本學(xué)者西原春夫教授也說：“雖然關(guān)于構(gòu)成要件的定位還存在爭論，但是，關(guān)于區(qū)分違法性與責任來加以說明的方法幾乎沒有異議�！盵19]可見，刑法中違法性的地位十分重要。將違法、責任加以區(qū)分的階層體系，其基本價值就在于保證刑法運行的安全。為了避免法的不安全，在刑法解釋理論體系的設(shè)定上，就應(yīng)該設(shè)計一種通道，使之能將失誤盡可能過濾掉。于是，多層次的思考就具有了其意義。三階層的判斷，可以賦予是否成立犯罪的認定以安定性。這種安定性，也就保證了法運行的安全。[20]通過先進行違法的正面判斷，緊接著進行違法的負面判斷即正當化事由的判斷，可以及時將具有正當化事由的情形出罪；然后，依次進行責任的正面判斷與負面判斷。即便在施行平面體系的我國，刑事違法性也位于犯罪三大基本特征之列，雖然與階層體系中的違法性概念有別，但對違法性判斷沒有絲毫含糊之意�？墒�，民法中違法性的概念與地位遠不如刑法明確。民法學(xué)者可能在承擔民事責任、侵權(quán)行為的成立要件之一、過錯、侵權(quán)行為的全部要件之綜合等多種意義上把握違法性。到底何者是考察刑民關(guān)系時所要關(guān)注的民事違法性？這需要細致、審慎地予以辨析。

　　 其一，承擔民事責任或者違反民事法律不等于民事違法。有學(xué)者認為，民事不法行為，包括民事侵權(quán)和債的不履行，是指任何違反民事法律應(yīng)承擔民事責任的行為。民事不法，即這類行為違反民事法律的性質(zhì)。[21]可是，民法中有多種責任，如侵權(quán)責任、違約責任、締約過失責任等；侵權(quán)責任中，又分為過錯責任、無過錯責任、公平責任等。到底承擔何種責任才算不法？抑或只要承擔上述任一責任就屬不法？例如，我國民法通則第129條第1款規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任，如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑��！蹦敲矗芊駬?jù)此認為緊急避險在民法上可能違法？可是，一旦認定緊急避險可能違法，豈不可以對之實施正當防衛(wèi)？這是將其認定為違法行為所不能解說的。因此，不能將承擔民事責任與民事違法等同。此外，何為“違反民事法律”？例如，單純債務(wù)不履行或借用人超期不歸還出借人的財物，是違反合同法的，可是，這種行為能否評價為違法？再如，民法中涉及大量違反公序良俗的問題，那么，違反公序良俗是否違法？又如，違約也可謂是民事違法，可是，違約中的“必要注意義務(wù)”是基于雙方當事人意思一致的意生義務(wù)，而非法律直接規(guī)定，合同的強制性與法律的強制性存在本質(zhì)區(qū)別，違約不是違法。違約的法律后果是違約人的允諾或推定允諾，是合同債務(wù)的轉(zhuǎn)化形態(tài)，并非法律的制裁。違約后果是補償而非賠償，違約不發(fā)生責任，違約責任確切地說應(yīng)是違約債務(wù)。[22]

　　 其二，侵權(quán)法中并無獨立的違法性要件。主要理由在于：（1）根據(jù)我國侵權(quán)責任法第6條第1款規(guī)定，“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任�！庇纱�，承擔侵權(quán)責任應(yīng)當具備三個要件：一是必須要有過錯；二是“因過錯侵害”，表明要有因果關(guān)系；三是要有侵害他人民事權(quán)益的后果。顯然，其中并無所謂違法性要件。依照文義解釋，違法性并非侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。（2）我國侵權(quán)法選擇了責任法而非行為法的概念，價值判斷上不再強調(diào)對行為本身的非難，責任法的理念是對受害人的救濟，侵權(quán)人的行為不再是關(guān)注中心，以行為作為判斷重點的違法性要件也就不再需要。上文所提到的緊急避險需要“承擔適當?shù)拿袷仑熑巍�，指的實際上是承擔公平責任，[23]而公平責任本質(zhì)上是因財產(chǎn)產(chǎn)生的責任，與侵權(quán)行為法中因違法行為產(chǎn)生的責任大相徑庭。對于承擔公平責任，民法學(xué)者選擇的是回避或淡化對行為的違法性評價。在強化對受害人救濟的責任法語境下，違法性要件的功能已大為弱化。（3）我國侵權(quán)法中的損害或過錯要件可以吸收違法性判斷。法國式一般條款（即法國民法典第1382-1383條）沒有規(guī)定獨立的違法性要件，是因為它以“不得損害他人”的自然法原則來判斷侵權(quán)行為的違法性，將造成他人損害的行為原則上認定為違法行為。在法國式一般條款中，違法性要件實際上包含在損害要件之中。[24]我國侵權(quán)責任法第6條第1款的出發(fā)點是“不得侵害他人權(quán)益”，與法國式一般條款沒有本質(zhì)區(qū)別，[25]因此，違法性判斷實際上被吸收在損害要件之中。還有學(xué)者認為，我國侵權(quán)法沒有采納所謂違法一詞，而只是使用了過錯的概念，表明在過錯中包含了違法。凡是行為人的行為明顯違反了法律規(guī)定，毫無疑問表明行為人具有過錯，但盡管沒有違反現(xiàn)行法律的規(guī)定，如果違反了注意義務(wù)，仍可能具有過錯。違反注意義務(wù)可以作為統(tǒng)一的標準來判斷過錯，不必對是否違法作出牽強附會的判斷。[26]這種理念，與刑法明確區(qū)分違法與責任、貫徹客觀違法論的做法大相徑庭。試問，違法性在民法中如此“弱勢”，如何與刑法違法性進行對話，進而形成所謂“一元”的判斷結(jié)論？（4）如果一定要將違法性作為侵權(quán)法的要件，那么，違法的“法”難以確定。嚴格地說，以違反現(xiàn)行法作為標準不可行，因為法律上規(guī)定注意義務(wù)的情形較少；如果將違反法律原則作為標準，則因法律原則過于寬泛使得違法性變得無意義；此外，公序良俗是否“法”也存爭議。這些，都是違法性作為侵權(quán)法的要件難以直面的問題。

　　 其三，在侵權(quán)責任等民事責任歸責原則中，“過錯”才是居于中心地位的要素。以侵權(quán)法為例，有學(xué)者明確主張以“過錯”吸收“違法”。主要理由是：（1）過錯本身是一個主客觀相統(tǒng)一的概念，不僅包括了行為人主觀狀態(tài)的可非難性，也包括了客觀行為的違法性，過錯本身就意味著法律對行為的否定評價。（2）侵權(quán)行為的廣泛性與復(fù)雜性決定了行為違法性界定之困難。（3）行為的違法性認定依賴于主觀上有無過錯，如果無過錯，就很難說行為違法。[27]在筆者看來，上述主張是有道理的。既然違法性是對行為的否定性評價，過錯是對意志的否定性評價，而行為是發(fā)端于意志、由意志支配的，那么過錯也是對行為的否定性評價，兩個概念就產(chǎn)生了重疊。同時，違法性概念要發(fā)揮功效，有賴于立法對權(quán)利的完整羅列，這對侵權(quán)立法而言是不可能的。德國侵權(quán)法規(guī)定違法性要件的初衷是限制法官權(quán)力，可是，實務(wù)中不斷擴大對權(quán)利的解釋使得這種限制在很大程度上落空了。我國侵權(quán)責任法第6條第1款之所以沒有正面規(guī)定違法性要件，恐怕這是一個主要原因。既然實務(wù)中侵權(quán)樣態(tài)層出不窮，對每一種侵權(quán)行為都一一認定其違法性就非易事。所以，立法選擇了對違法性要件的回避。相反，過錯的概念清晰易辨，對規(guī)范行為、確定行為標準具有重要的意義。此外，正如有學(xué)者所說，“任何無過錯而違法，無過錯而侵權(quán)，無過錯而發(fā)生民事責任的規(guī)定，都違背民法的基本邏輯和法理�！盵28]可以說，無過失責任的基本思想，不是在于對“反社會性”行為的制裁，企業(yè)經(jīng)營、交通工具的使用、商品產(chǎn)銷、核裝置的運轉(zhuǎn)等，都是現(xiàn)代社會所必需，實無違法可言。[29]概言之，“違法”在民法中難以形成清晰科學(xué)的定義，確無實質(zhì)內(nèi)容，為“過錯”概念吸收可謂實至名歸。

　　 其四，民法學(xué)者也有主張“侵權(quán)是違法的根據(jù)，違法是侵權(quán)的結(jié)果”的，將違法性看成侵權(quán)行為的全部要件—損害事實、因果關(guān)系和過錯的共同結(jié)果。[30]如果在“沒有發(fā)生損害事實就不是違法”的意義上理解違法，對于沒有造成任何損害的犯罪未遂勢必只能作出“不違法”的民事判斷，但是，在刑法違法性那里，行為無價值論者自不用說，即便是主張結(jié)果無價值論的學(xué)者，因為該行為有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險，也會認為其當然屬于違法，這一結(jié)論與民法上的判斷結(jié)論就沒有可比性，這種意義上的民法違法性判斷不可能作為刑法的比對對象。因此，違法一元論與違法相對論所論及的民事違法性，不可能是成立侵權(quán)行為意義上的違法性。同樣，以損害或過錯要件吸收違法性，也難與刑法違法性在同一平臺上對話。侵權(quán)責任的損害要件是一種事實判斷，在刑法中，法益侵害這種意義上的“損害”是價值判斷，更何況，行為無價值論的立足點根本不是法益侵害。此外，刑法中客觀的違法性是得到公認的，主觀的違法要素只在例外場合得到認可，過錯意義上的違法性更不可能與刑法違法性進行比對。

不僅如此，當民法對某一問題并無定論或依從民法的結(jié)論會顯失妥當時，固守“一元”的判斷并無意義。以不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移時點為例。在日本，末川博先生采用“物權(quán)行為獨自性說”，即買賣合同屬于債權(quán)合同，不能直接發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，只有實施了所有權(quán)轉(zhuǎn)移這樣的物權(quán)行為時，才引發(fā)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。只有伴有外部表征的行為才是物權(quán)行為，而交付伴有外部表征，將其視為轉(zhuǎn)移所有權(quán)的行為合乎社會習(xí)慣。與之不同的是，川島武宜先生否定物權(quán)行為的獨自性，認為所有權(quán)因買賣合同發(fā)生效力而轉(zhuǎn)移，而買賣合同最本質(zhì)的內(nèi)容是“對價給付的相互規(guī)定性牽連關(guān)系”，在對方的給付（支付價款）沒有實現(xiàn)時，自己也可以不實施給付（轉(zhuǎn)移權(quán)利），這才是買賣合同的本質(zhì)，所以，如果交付了動產(chǎn)或者進行了轉(zhuǎn)移登記，即使沒有支付價款，也認為發(fā)生了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，同時，即使登記上已經(jīng)轉(zhuǎn)移但所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移的意思也是可以的。此后的學(xué)說，在末川說與川島說基礎(chǔ)上，將交付、登記、支付價款三者并列為所有權(quán)轉(zhuǎn)移時點。[31]那么，在雙重讓與的場合，如甲將不動產(chǎn)賣給乙后，又將該不動產(chǎn)賣給丙，甲是否構(gòu)成對乙的侵占罪？由于在所有權(quán)轉(zhuǎn)移時點上民法并無定論，刑法到底應(yīng)按照交付、登記、支付價款中的何者來判斷？更進一步說，刑法怎樣去“依存”民法？另外，即便民法對某一問題有所謂一元的結(jié)論，但依從這種結(jié)論導(dǎo)致刑法判斷顯失妥當時，難道也要毫不猶豫地“依從”下去？例如，我國物權(quán)法第9條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外�！睋�(jù)此，我國對不動產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，原則上以登記為基準。那么，在上述雙重讓與的場合，(點擊此處閱讀下一頁)

無論甲與乙還是丙登記，另一方都不可能成為不動產(chǎn)的所有人，甲的行為沒有違法性，充其量只是一種違背道德的行為�？墒�，刑法應(yīng)站在“買主應(yīng)受到何種程度的保護”的立場上才對。已經(jīng)支付價款的買主雖可以向賣主提出損害賠償請求，但多數(shù)情況下賣主沒有資力，實際上難以實現(xiàn)價款返還請求權(quán)，如果買主又轉(zhuǎn)賣給他人或者在該土地上又建造建筑物，則會產(chǎn)生價款以外的更大損失。由此，刑法應(yīng)當另尋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的基準。

　　 最后，需要著重指出的是，即便在學(xué)說與判例的主流將違法性作為侵權(quán)責任獨立要件的國家，該要件的地位也相當尷尬。以日本為例，其民法第709條列舉了損害發(fā)生這一侵權(quán)行為的成立要件，即使認定存在違法行為，如果沒有發(fā)生損害，實際上也不能成立侵權(quán)行為。在自力救濟的場合，法官的態(tài)度是不愿卷入有無違法性的爭論，所以一般不言及違法性之存否，而是在判決書中寫上“因為沒有損害，總之不成立侵權(quán)行為”。但是，在刑事裁判中，法官對類似的案件一般會作出“具有違法性，應(yīng)受處罰”的判決。申言之，在侵權(quán)行為的成立要件中，即使存在欠缺哪一要件的指摘，為了避免與“侵權(quán)行為不成立”相違的結(jié)論出現(xiàn)，違法性判斷也受損害是否發(fā)生的影響。如果不發(fā)生損害，違法性是很難認定的。理論上雖非如此，實際中卻是有可能的。[32]可見，在實務(wù)中，日本法官更傾向于通過損害要件認定是否成立侵權(quán)行為，并盡可能使侵權(quán)認定與違法性判斷保持一致，而回避專門針對違法性的判斷。這一實務(wù)現(xiàn)象，值得主張獨立違法性要件的我國學(xué)者深思。

　　 總之，民法中違法性的概念及地位存在爭議，承擔民事責任不能與違法等同，侵權(quán)法中則無需將違法性視作一個獨立歸責要件，其功能可以被損害或過錯要件吸收，違法性判斷極為弱化，[33]即便是將其作為獨立侵權(quán)要件的國家，實務(wù)中也盡量回避專門針對違法性進行判斷。既然如此，作為刑法違法性比對對象的“民法違法性”何在？民法學(xué)者都不能給出一個恰如其分的概念、地位、判斷方法、判斷結(jié)論，刑法以何作為參照以達到違法判斷的“一元”？參照物如此模糊不清，而刑法違法性判斷又絲毫不能含糊，刑民評價如何“一元”？即使強行“一元”以求所謂法秩序的統(tǒng)一，那么這樣的統(tǒng)一又有何實質(zhì)意義？這些恐怕都是違法一元論者不得不反思的問題。

　　  

　　 三、維系刑民違法性一元的“一般的違法性”存在重大缺陷

　　 嚴格的違法一元論過于僵硬，在德國，即便其是主流，但連Roxin也強調(diào)要對其適度緩和。他的設(shè)問是：一種對確定舉止行為的民法性或者公法性的禁止性存在，是否意味著在任何情況下，這種舉止行為一旦同時滿足了一個刑法規(guī)定的行為構(gòu)成，也就表現(xiàn)了刑法上的不法？對此，他認為不能用“是”來回答，因為一概適用刑事懲罰“既不能顯示這種考慮的必要性，也并不總是能夠顯示出刑事政策來”。這樣，“簡單地否定一種不同的違法性是不正確的”。[34]這體現(xiàn)了Roxin的違法相對觀。

　　 在日本，緩和的違法一元論是一種有力的學(xué)說，其出發(fā)點是希望能在法秩序統(tǒng)一性的前提下融入違法性的相對判斷。該理論實際上是為“可罰的違法性”量身定做的基礎(chǔ)理論，它源于德國學(xué)者Gunter的影響。Gunter認為，某個法領(lǐng)域的承認或否認，是符合全體法秩序的，即適法與不法對全體法秩序而言是統(tǒng)一的�！耙话愕倪`法性”與作為犯罪要件的“刑法的違法性”是一致的，“一般的違法性”對“刑法的違法性”而言是必要條件，“刑法的違法性”對“一般的違法性”而言處于從屬、特殊的關(guān)系。[35]據(jù)此，“一般的違法性”是立足全體法秩序進行的違法性判斷，可罰的違法性即刑法的違法性是刑法自身的違法性判斷，有可能存在一般的違法性，但不存在可罰的違法性。就阻卻違法事由來講，正當化事由不但阻卻刑法中的違法性，同時也阻卻一般的違法性；可罰的違法性阻卻事由只能阻卻刑法中的違法性，但不能阻卻一般的違法性。

　　 在筆者看來，緩和的違法一元論用所謂“一般的違法性”概念維系其違法性判斷的一元化，存在諸多缺陷。

　　 第一，緩和的違法一元論在邏輯上不可能自洽。對于存在可罰的違法性阻卻事由的行為，緩和的違法一元論一方面認為其已阻卻刑法上的違法性，另一方面又認定其具有一般的違法性。按照其理論歸結(jié)，行為只要在任一法領(lǐng)域具有違法性，就具備了一般的違法性，進而在全體法秩序中也是具有違法性的。換言之，立足貫穿全體法秩序的一般的違法性，民法上違法的行為，不可能在刑法上合法。這正是緩和的違法一元論所謂的“一元”。由此，上述存在可罰的違法性阻卻事由的行為顯然在刑法上仍然具有違法性。可是，不是已經(jīng)因存在可罰的違法性阻卻事由而阻卻刑法中的違法性了嗎，為何依然在刑法上還殘存著違法性？例如，盜竊一顆葡萄的行為，因為阻卻了可罰的違法性所以刑法的違法性被阻卻，但是，該行為在全體法秩序內(nèi)是一種違法的行為，即具有一般的違法性，不但在民法上違法，在刑法上也違法�？蓡栴}是，盜竊一顆葡萄的行為到底有無刑法的違法性？顯然，緩和的違法一元論在邏輯上不能自洽，既想“相對”判斷，又維護所謂“一元”，難免顧此失彼，因而存在致命缺陷。

　　 第二，“一般規(guī)范”、作為法的“法”均是虛無概念。緩和的違法一元論認為，可罰的違法性的前提是作為“一般規(guī)范違反”的一般違法性。在實定法層面，憲法是根本法，是一切部門法的終極法源，憲法就是一般規(guī)范；刑民違法歸根到底在憲法上都是違法的。在理論層面，刑民規(guī)范的前提和規(guī)范方向是一致的，刑民違法都是違反了作為“法”的法，作為“法”的法就是一般規(guī)范。[36]可是，具體的違法行為只可能違反具體的規(guī)范，作為法秩序整體的“一般規(guī)范”在現(xiàn)實生活中根本不存在，也不可能存在違反“一般規(guī)范”的違法行為。[37]憲法雖是實定法，但其條文抽象，不可能據(jù)以進行具體的違法性評價。當刑民違法評價不一致時，到底應(yīng)以何者為準去認定一般的違法性是否存在？憲法能起到一錘定音的作用嗎？例如，對于基于不法原因委托發(fā)生的侵占，民法規(guī)定委托人喪失返還請求權(quán)，刑法卻對受托人論之以侵占罪，憲法能回答侵占這種民法不予保護財產(chǎn)的行為是否具有“一般的違法性”嗎？另外，何為作為“法”的法？如果脫離實定法將自然法這種應(yīng)然層面的法引入，在實行成文法主義的我國能行得通嗎？即便民法對“法”的認定極為開放，法律原則（不是規(guī)范）、公序良俗等都在其列，但刑法只可能認同相對封閉意義上的法律規(guī)范，那么，二者如何對話？強加給二者的作為法的“法”有何意義？

　　 第三，緩和的違法一元論以“一般的違法性”掩蓋其違法相對性之實。在嚴格的違法一元論那里，思考模式是法秩序統(tǒng)一→違法性一元→否定可罰的違法性，為了認可可罰的違法性，緩和的違法一元論不得不對上述模式進行折中，形成了法秩序統(tǒng)一＝一般的違法性→刑法的違法性這種一元的判斷流程�？墒�，該理論又主張有一般的違法性但無刑法違法性時的法秩序仍是統(tǒng)一的，等于在違法一元論的前提下，也承認違法的相對性，即，有一般的違法性→有或無刑法的違法性。頗有疑問之處是，如果承認法秩序統(tǒng)一→刑法違法性一元，即不同法領(lǐng)域法秩序的違法性一致，真的還有緩和的違法一元論進行相對判斷的空間嗎？既然認可刑法的違法性可與一般的違法性作出相反的判斷，承認可罰的違法性概念，違法性還是一元的判斷嗎？另外，為了用一般的違法性維系違法性一元，緩和的違法性論不得不進行二重判斷，將阻卻違法事由區(qū)分為“正當化事由”與“阻卻可罰的違法性事由”，可是，既然刑法違法性一元，又為何區(qū)分“不具一般的違法性且不具刑法的違法性”與“具一般的違法性但不具刑法的違法性”兩種阻卻刑法違法性事由？只要作這種區(qū)分，，就不得不說，相對整體法秩序而言，刑法的違法性是相對的。[38]

　　 第四，緩和的違法一元論在具體問題上的結(jié)論經(jīng)不起推敲。例如，一個獲得僅具有限制行為能力的少年同意的毀損財產(chǎn)行為，由于民法上要求被害人必須具有完全的行為能力始具承諾能力，因此，該獲得同意的毀損行為，在民法上仍是違法的，行為人要承擔損害賠償責任。然而，刑法上的承諾能力，按照被害人心智成熟能力認定，與民法上的行為能力無關(guān)，因此，該獲得同意的毀損行為可能因被害人承諾而阻卻違法。假設(shè)被害人是心智成熟的少年，則出現(xiàn)該毀損行為民法違法刑法合法的局面。此時，按照緩和的違法一元論，既然民法上違法，那么在整體法秩序上就是違法，也就具有了一般的違法性；可是，經(jīng)被害人同意是刑法認可的正當化事由，不但阻卻刑事違法性也阻卻一般的違法性。那么，最終的判斷到底是否具有一般的違法性？對此，緩和的違法一元論恐怕難以回答。又如，緩和的違法一元論認為，單純的債務(wù)不履行或者通奸行為在整個法領(lǐng)域都是違法行為，只不過在民法上應(yīng)當承擔相應(yīng)的民事責任而在刑法上沒有規(guī)定法律效果而已。[39]可問題是，完全無視刑法規(guī)制行為的定型性，認為這類刑法并不規(guī)制的行為具有刑法違法性有何意義？到底是刑法不理會這類行為，還是關(guān)注這類行為但沒有規(guī)定法律效果？將這類行為認定為具有刑法違法性是否有違國民的法感情？顯然，這種判斷方式有以一般的違法性取代獨立的刑法違法性判斷之嫌�！熬徍偷倪`法一元論應(yīng)當堅守的底線是，無論是刑事違法還是民事違法抑或行政違法，作為其上位的違法性的判斷應(yīng)當是統(tǒng)一的。違反任何一個法領(lǐng)域的不法行為應(yīng)認為在整體法領(lǐng)域都具有違法性，在解釋論上不能得出性質(zhì)相反的結(jié)論，違法的判斷應(yīng)是統(tǒng)一的�！盵40]可是，在平行的法領(lǐng)域之間，沒有哪一種違法內(nèi)涵是絕對優(yōu)先的，按照緩和的違法一元論，民法違法也就意味著具有一般的違法性，刑法上必然也違法，這樣，除去考察違法阻卻事由之外，刑法沒有得出其他結(jié)論的余地，這種貶抑刑法違法性乃至將其置于從屬地位的做法，無論如何難言妥當。眾所周知，刑法對違法性的判斷，存在著行為無價值論與結(jié)果無價值論之爭，二者在很多時候得出的結(jié)論并不一致，這種交鋒的狀況在很長時期內(nèi)會持續(xù)下去。但是，按照緩和的違法一元論的邏輯，一般違法性的判斷結(jié)果一旦出來了，刑法上就沒有爭辯質(zhì)疑該結(jié)果的必要了，只能無條件接受，這樣一來，行為無價值論與結(jié)果無價值論二說之中，誰的結(jié)論與一般的違法性判斷一致，誰的結(jié)論就是可接受的。果真如此，刑法學(xué)自身的繁榮也就被扼殺了。

第五，引人一般的違法性使得國民失去判斷準則。本來，違法一元論的前提是將法視為行為規(guī)范，行為規(guī)范就是行為準則，法秩序為了確立國民的行為基準，在立法上應(yīng)盡可能統(tǒng)一，避免一個行為被禁止的同時又被允許，使國民不致行為混亂。例如，一方面承認是自救行為，另一方面又允許對其實施正當防衛(wèi)，這種矛盾會導(dǎo)致國民無所適從，應(yīng)該避免。但是，一國內(nèi)調(diào)整同一種行為的法領(lǐng)域眾多，不同領(lǐng)域間難免因各自價值取向作出并非顯著矛盾的規(guī)定，解釋論上不可能總是能得出一致的違法與否的結(jié)論。對那種在其他的法域（比如民法）中屬于違法（比如說，產(chǎn)生了損害賠償義務(wù)），但在刑法上是阻卻違法性的行為來說，行為人都面臨著到底作出何種行為的選擇（是因為存在損害賠償而作罷呢，還是因為不被處罰就接著干呢）。在此，對該行為人說“該行為是違法的，但卻不具有可罰的違法性”根本就沒有什么實質(zhì)意義。[41]民法上違法但刑法上未進入犯罪圈的行為比比皆是，從來沒有聽說哪國國民無所適從。原因在于，刑民違法性可以相對判斷，國民要知法懂法，不可能只了解民法規(guī)定而置刑法于不顧（反之亦然），否則，刑法構(gòu)成要件的呼吁功能和警示作用何在？正是在了解刑民差異的基礎(chǔ)上，國民按照自己的行為意志進行選擇，這是再正常不過的事情。緩和的違法一元論為了彌補“可罰的違法性”與違法一元論相左的弊病，引入“一般的違法性”以求在違法評價上“大一統(tǒng)”，使國民行為準則歸于統(tǒng)一。但是，效果卻適得其反。對于因不具有可罰的違法性而阻卻刑法違法性的行為，一方面其在“一般的違法性”層面已是違法，且在刑法上還殘存違法性，但又因不具有可罰的違法性而阻卻刑法違法性，這是否意味著該行為在刑法上被禁止的同時又被允許了呢？此外，國民能理解“一般的違法性”這一空洞概念，(點擊此處閱讀下一頁)

能理解其具有的“統(tǒng)率”或“上位”意義嗎？國民可能會認為，既然民法上已經(jīng)違法，那么根據(jù)引入一般的違法性之意義，刑法上也當然違法，也就不必再費心關(guān)注刑法條文。這不是將國民引入歧途嗎？按照緩和的違法一元論，國民顯然會在“一般的違法性”與“可罰的違法性”問題上躊躇，這恐怕不是該理論所愿看到的。此外，緩和的違法一元論認為通奸行為在刑法上也是違法的，可事實是該行為根本不在刑法規(guī)制范圍內(nèi)，國民到底應(yīng)看重因為一般違法從而在刑法上違法這一結(jié)論，還是相信自己了解后發(fā)現(xiàn)其根本不是刑法關(guān)注的對象這一事實？顯然，緩和的違法一元論起到了“火上澆油”的反作用。所以，不同法領(lǐng)域的差異評價，只要不屬于無論是誰都不得不加以否定的明顯矛盾，就應(yīng)能“和平共處”，國民應(yīng)該而且能夠了解不同法領(lǐng)域的差異，試圖以“一般的違法性”掩蓋這種差異的做法，只會使國民失去判斷準則，陷入決斷混亂。

　　 第六，一般的違法性具有明確正當防衛(wèi)對象之“不法”的所謂實益，其實并不存在。緩和的違法一元論一直強調(diào)的是，無可罰的違法性但具有一般的違法性這一診斷存在實益，即對此種行為，是可以實施正當防衛(wèi)的。[42]其邏輯推理是，按照違法相對判斷，不同法領(lǐng)域的違法評價可能不同，如果沒有“一般的違法性”這樣一個貫穿所有法領(lǐng)域的上位概念，違法評價就無法達致統(tǒng)一。舉例來說，盜竊一顆葡萄的行為，在民法上可以評價為違法，在刑法上因不具有可罰的違法性因此阻卻了違法，那么，到底能否對其實施正當防衛(wèi)？正當防衛(wèi)的對象是“不法侵害”，該行為在民法上違法，在刑法上不違法，能否作為“不法侵害”？如果對于刑法中不違法的行為可以通過正當防衛(wèi)進行阻止，就導(dǎo)致了刑法上違法評價的矛盾性。此時，如果有了“一般的違法性”這樣一個刑民違法的上位概念，馬上就能得出結(jié)論：民法上既然違法，在全體法秩序中就是違法，也就具有一般的違法性，一般的違法性意味著屬于“不法”侵害。由此，一般的違法性具有使正當防衛(wèi)對象之“不法”更加明晰的作用，從而具有相當?shù)膶嵰��？墒�，刑法中正當防衛(wèi)對象的“不法”，沒有必要具備刑事違法性，只要是侵害一般的值得保護的利益就可以了。盜竊一顆葡萄的行為，刑法不評價為違法并不意味著就正面肯定其合法。在符合構(gòu)成要件定型性的基礎(chǔ)上，唯一能使刑法作出合法評價的，只有正當化事由的存在。既然如此，只要該行為不具備正當化事由，其在民法上就是不法的，在刑法上也未肯定其合法，憑什么不能對其正當防衛(wèi)？為何一定要搬出“一般的違法性”概念呢？

　　  

　　 四、刑民維護各自立法旨趣契合法秩序統(tǒng)一性之真義

　　 緩和的違法一元論之所以強調(diào)一般的違法性，主要是因為重視法秩序統(tǒng)一性的要求。但是，現(xiàn)實的法包含著各種各樣的矛盾，沒有必要完全消除這些矛盾，只要在法秩序目的必要的范圍內(nèi)、在可能的前提下消除矛盾就夠了。[43]即便某一法律規(guī)范命令為某種行為而另一法律規(guī)范命令不要為同種行為，也沒有必要絕對排斥這樣的規(guī)范沖突。[44]有學(xué)者甚至認為，即便欠缺民事違法也不一定就可以否定刑事違法。如醫(yī)生專斷實施的醫(yī)療行為在醫(yī)學(xué)上是成功的，民法上也否定其損害賠償義務(wù)，但在刑法上仍可能具有違法性。不同的法領(lǐng)域有不同的法律效果，作為其要件的違法性也不相同，不同法領(lǐng)域的違法不是量的不同而是質(zhì)的不同。[45]

　　 違法一元論誤解了法秩序統(tǒng)一性之真義。在一元論主張者看來，“所謂違法性，就是對于一定的事實由國家進行否定的價值判斷，既然國家的意思本來只有一個，對于同一事實，不能以法律目的等方面不同為理由，在違法判斷上采取相對的立場”。[46]對此，筆者存有三點疑問：（1）憑何斷定“國家的意思本來只有一個”？如果國家的意思只有一個，那么，對上文提到的獲得僅具有限制行為能力但心智成熟的少年同意的毀損財產(chǎn)行為，國家的“一個”意思是認為違法還是合法？如果違法，刑法中基于心智成熟將被害人同意作為正當化事由就不能被認可；如果合法，民法為保護未成年人利益提出的“完全行為能力”概念就被否定了。可見，這里并不存在“唯一”的國家意思。類似的例子還有很多。（2）在“同一事實”前提下，該事實不是仍可能具有多個側(cè)面嗎？不同法領(lǐng)域?qū)σ恍袨榈亩鄠�側(cè)面不妨各有側(cè)重。撇開這些側(cè)面，籠統(tǒng)地進行價值評判，難道就是所謂的秩序“統(tǒng)一”？舉例來說，草莓的口感是好還是不好？重視甜味的人會說好，不喜酸味的人會說不好，它的口味到底好還是不好？在生活中，人們經(jīng)常對同一事物根據(jù)不同立足點進行不同評價，籠統(tǒng)的所謂“整體”評價反而顯得片面。同理，“獲得僅具有限制行為能力但心智成熟的少年同意的毀損財產(chǎn)行為”作為事實是“同一”的，可是針對該同一事實，刑民關(guān)注的是該事實的不同側(cè)面，進而違法評價也各不相同。所以，重要的是同一事實的不同側(cè)面，而不是該事實整體。（3）既然同一事實具有不同側(cè)面，為何不能以法律目的等方面不同為理由，在違法判斷上采取相對的立場？分屬公法與私法的刑民價值取向迥異，立法目的截然不同，以目的為導(dǎo)向的違法性評價憑什么不能采取相對的立場？只要承認刑法的謙抑性、最后手段性，“所保護的是人在社會生活中的基本（不可或缺的）利益”，[47]就不得不肯定刑法之違法判斷的相對性。

　　 德國學(xué)者Carnaris證實，事實上必須分別不同體系的概念。各種體系共通之處只在于：其均具有統(tǒng)一（指具有單一或多數(shù)的中心基準點）及秩序（指所有的陳述具有一貫的關(guān)聯(lián)及邏輯上的一致性）的思想。依其之見，邏輯學(xué)上公理式演繹的體系，并不適用于法學(xué)，因為此種體系的前提是作為體系基礎(chǔ)之公理的無矛盾性及完整性。作為法秩序基礎(chǔ)的各種評價原則，無論如何都不能滿足這兩項要求。概念法學(xué)的邏輯體系同樣也不適宜，因為，法秩序中的意義一致性（借助它，法秩序才能被理解為一種體系）“既是由正義思想所推論而得，因此，它不是邏輯上的，而是評價上的、公理上的一致性”。[48]這才是法秩序統(tǒng)一性之真義�！靶谭ū旧砟康男缘目剂颗c謙抑原則的要求其實就是在與其他法領(lǐng)域求取平衡，求取彼此之間的實質(zhì)一致”，“法秩序一致性與刑法違法性一元，并無必然的結(jié)合關(guān)系”。[49]違法是一種價值判斷，不同于自然科學(xué)的精確判斷。在自然科學(xué)領(lǐng)域，結(jié)論往往唯一，證明方法可以多種，可謂“殊途同歸”。但是，在整體法秩序?qū)用嫔希芏鄷r候難以對某一行為作出統(tǒng)一的價值評判，必須委諸于不同法領(lǐng)域，由不同法領(lǐng)域就其各自固有的立法旨趣進行判斷，不但“殊途”，而且很多時候不求“同歸”。深究其因，正是Carnaris所言邏輯推演與價值評判的分野。

　　 不同法領(lǐng)域各自有其本質(zhì)上不同的固有目的，不同法領(lǐng)域的解釋學(xué)原則上作為具有目的論意義的解釋學(xué)，為了實現(xiàn)其固有的目的構(gòu)造，應(yīng)具有合目的性。正是這種目的的不同，使得不同領(lǐng)域的法解釋難免出現(xiàn)矛盾。例如，侵占罪的對象是“他人的財物”，當作為受托人的行為人從委托人那里接受金錢時，因為民法上金錢的占有與所有是同一的，所以金錢的所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給受托人。這樣，是否存在成立侵占罪所要求的“他人的財物”就有疑問。但是，刑法學(xué)的主流認為，被委托的金錢仍然是委托人所有的財物。這種不同的解釋論，正源于刑民在財產(chǎn)領(lǐng)域不同的立法旨趣：金錢是具有流通性的交換、結(jié)算手段，為了保護交易安全、動態(tài)安全，有必要在民法中直接承認所有權(quán)的轉(zhuǎn)移；不同于民法的是，刑法保護的是靜態(tài)的權(quán)利關(guān)系，故受托金錢的所有權(quán)仍屬于委托人。[50]從表面上看，“金錢的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人”與“金錢的所有權(quán)仍歸委托人”屬于邏輯法則上不能相提并論的命題。但是，前者是說“民法領(lǐng)域中金錢的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人”，后者是指“刑法領(lǐng)域中金錢的所有權(quán)仍歸委托人”，兩個命題并不矛盾。但是，如果將這兩個命題同時放人作為刑民共同上位的類概念的“法”中，將上述命題表述為“法領(lǐng)域內(nèi)金錢的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人”以及“法領(lǐng)域內(nèi)金錢的所有權(quán)仍歸委托人”，就和邏輯法則發(fā)生矛盾了。試圖在類概念層面的“法”上消除這兩個命題的矛盾，注定是要失敗的。在“法”的層面，只要取“在某種情況下，金錢的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人；而在另一種情況下，金錢的所有權(quán)仍歸委托人”的表述形式即可，即正面認可違法的相對性。[51]由此看來，法秩序的統(tǒng)一性不是絕對的，而是相對的。

　　 實際上，反映這種不同立法旨趣的刑民解釋論差異，廣泛存在于財產(chǎn)罪中，表明刑法解釋論對民法并非完全依從。有學(xué)者指出，在財產(chǎn)權(quán)的法律保護體系中，要恰當處理民法與刑法的關(guān)系。既要避免民法的刑法化，解決刑法介入財產(chǎn)權(quán)保護過度的問題；又要避免刑法的民法化傾向，解決刑法介入財產(chǎn)權(quán)保護不足的問題。否則就會出現(xiàn)“民法上違法卻能成為刑法所保護的法益”或者是“受到民法的保護卻在刑法上成立犯罪”的現(xiàn)象，導(dǎo)致民法的評價和刑法的評價出現(xiàn)結(jié)局上的不同。這也就造成了，刑法上是否成立相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪，并不依賴于民法上的所有權(quán)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系歸屬的情形。[52]在筆者看來，不同法領(lǐng)域立法旨趣的差異與作為評判對象行為的多面性，共同決定了違法判斷的相對性，二者缺一不可。

　　 如果不同法領(lǐng)域的立法旨趣相同，即便判斷的行為具有多個側(cè)面，也不影響專注于共同的側(cè)面從而形成同樣的判斷結(jié)論。以上文所舉“獲得限制行為能力但心智成熟的少年同意的毀損財產(chǎn)行為”為例，該行為具有兩個重要的不同側(cè)面：一方面，被害人是限制行為能力人，這是按照年齡所形成的一種擬制事實，不受被害人實際行為能力左右；另一方面，被害人雖是限制行為能力人，但其心智成熟，行為能力不在正常成年人之下。如果刑民立法旨趣都是保護未成年人利益，則被害人“雖是限制行為能力人但心智成熟”這一側(cè)面就不會被關(guān)注，只會著眼于其年齡所決定的“限制行為能力人”的側(cè)面，所以判斷結(jié)論趨于一致：該行為違法，行為人要承擔損害賠償責任。相反，如果刑民立法旨趣都是“尊重被害人最大具體利益的追求與被害人的自主利益”，則被害人“心智成熟，行為能力不在正常成年人之下”這一點就具有突出意義，其年齡要素則并不重要，所以判斷結(jié)論也會同一：該行為阻卻違法。同理，如果作為判斷對象的行為不具有關(guān)涉立法旨趣的多面性，即便立法旨趣存有差異，不同法領(lǐng)域的判斷結(jié)論也會一致。以上例來說，如果被害人不但按照年齡是限制行為能力人，而且心智不夠成熟，與正常成年人的行為能力有較大差距，那么，該獲得承諾的毀損行為在刑民上均是違法的，無論刑民在經(jīng)被害人承諾的問題上是否有立法旨趣差異。

又如，在日本，出現(xiàn)了一個關(guān)于建筑物“他人性”認定的判例。因為最高裁判所采取了刑法判斷獨立性說，而格外受到關(guān)注。該案案情是：被告人所有的建筑物上附有的抵押權(quán)實現(xiàn)后，受讓建筑物的長崎縣漁業(yè)協(xié)同組合聯(lián)合會（簡稱縣魚聯(lián)）接受了拍賣許可決定，在根據(jù)拍賣進行了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記后，執(zhí)行官前去該建筑物執(zhí)行裁判所發(fā)出的不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)命令時，被告人用斧頭砍斷了該建筑物的支柱，致使房屋毀壞。關(guān)于該裁判，被告人一方主張：由于抵押權(quán)的設(shè)定是基于縣魚聯(lián)職員的詐騙，被告人設(shè)定該抵押權(quán)的意思表示因詐騙這一理由早已被撤銷，因此抵押權(quán)并不存在；因為不存在抵押權(quán)，縣魚聯(lián)也就不可能通過基于該不存在之抵押權(quán)進行的競買程序取得該建筑物的所有權(quán)。因為建筑物系被告人所有，所以被告人的行為最多是毀壞自己的所有物，不構(gòu)成損壞建筑物罪。一審判決認為，由于不能否定縣魚聯(lián)職員成立詐騙的可能性，關(guān)于本建筑物是否屬于他人所有的問題不能排除合理懷疑，所以作出了無罪判決。與之相對，第二審判決在審理了詐騙之有無后，否定了詐騙的成立，認定縣魚聯(lián)在被告實施毀壞行為時擁有所有權(quán)，所以判決被告成立損壞建筑物罪。被告上訴，但最高裁判所駁回上訴，并作出如下判示：要構(gòu)成刑法第260條規(guī)定的“他人之建筑物”，應(yīng)當解釋為“不以他人之所有權(quán)在將來的民事訴訟中無被否定的可能性為必要”，并指出“刑法上的所有權(quán)之歸屬判斷并不總是遵循民法上的歸屬判斷”。[53]審理該案的長島法官的補足意見可謂“一針見血”：“民事法的目的在于通過終局性地決定物之所有權(quán)的歸屬以尋求財產(chǎn)關(guān)系之法律秩序的穩(wěn)定；與之相反，刑法的目的則在于通過對物的現(xiàn)實所有關(guān)系的保護，(點擊此處閱讀下一頁)

  本文關(guān)鍵詞：情節(jié)犯之情節(jié)的犯罪論體系性定位，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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