本文關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除規(guī)則的中國(guó)模式，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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　　非法證據(jù)排除規(guī)則的中國(guó)模式
　　 陳瑞華
　　【學(xué)科分類】刑事訴訟法
　　【出處】《中國(guó)法學(xué)》2010年第6期
　　【摘要】我國(guó)新頒行的兩部司法解釋確立了頗具特色的非法證據(jù)排除規(guī)則。諸如對(duì)“強(qiáng)制性排除”與“自由裁量的排除”的確立，針對(duì)若干程序瑕疵所建立的“可補(bǔ)正的排除”規(guī)則等，都體現(xiàn)了該項(xiàng)規(guī)則在實(shí)體構(gòu)成方面的特點(diǎn)。而包括程序?qū)彶閮?yōu)先、法庭初步審查、程序性裁判、證明責(zé)任倒置等規(guī)則的確立，則意味著該項(xiàng)規(guī)則在程序?qū)嵤┓矫嫠哂械囊恍﹦?chuàng)新性。改革者不僅要推動(dòng)該證據(jù)規(guī)則的頒行，更應(yīng)關(guān)注該規(guī)則的有效實(shí)施問題。而為了有效實(shí)施這一證據(jù)規(guī)則，改革者需要構(gòu)建針對(duì)偵查行為合法性問題的司法審查機(jī)制，確立以司法裁判為中心的訴訟構(gòu)造，并就刑事司法體制的改革問題進(jìn)行進(jìn)一步的探索。
　　【關(guān)鍵詞】非法證據(jù)排除規(guī)則；強(qiáng)制性的排除；自由裁量的排除；可補(bǔ)正的排除；程序性裁判；證明責(zé)任分配
　　【寫作年份】2010年
　　
　　
　　【正文】
　　
　　　　一、問題的提出
　　
　　　　作為刑事證據(jù)法的重要組成部分，“非法證據(jù)排除規(guī)則”所要規(guī)范的不是證據(jù)的證明力問題，而是證據(jù)能力問題；該規(guī)則也不對(duì)一般意義上的證據(jù)適用問題加以限制，而主要涉及公訴方證據(jù)的法庭準(zhǔn)入資格問題。具體而言，對(duì)于偵查人員以違反法律程序的方式收集的證據(jù)，檢察官一旦將其提交給法庭，法庭即將其排除于法庭之外，使其不得為法官、陪審員所接觸，更不得轉(zhuǎn)化為定罪的根據(jù)�？梢哉f，將偵查人員通過違法手段所取得的證據(jù)視為“非法證據(jù)”，并使其失去作為定罪根據(jù)的資格，這是“非法證據(jù)排除規(guī)則”的基本要求，也是它區(qū)別于其他“證據(jù)排除規(guī)則”的關(guān)鍵之所在。[1]
　　
　　　　早在1998年，最高人民法院就在一份司法解釋中規(guī)定了排除非法證據(jù)的原則。根據(jù)這一司法解釋，對(duì)于偵查人員以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法手段所獲取的言詞證據(jù)，法院不得作為定案的根據(jù)。但是，十余年來的司法實(shí)踐表明，這一規(guī)定并沒有得到有效的實(shí)施。[2]2010年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱為《非法證據(jù)排除規(guī)定》）和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱為《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）。其中，《非法證據(jù)排除規(guī)定》對(duì)排除非法證據(jù)的問題做出了系統(tǒng)的規(guī)定，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》主要涉及在死刑案件中審判判斷證據(jù)的規(guī)則，但也包含著不少排除非法證據(jù)的內(nèi)容。這兩部具有司法解釋效力的法律文件的頒行，標(biāo)志著我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的框架結(jié)構(gòu)已經(jīng)初步形成。
　　
　　　　通常說來，一項(xiàng)完整的非法證據(jù)排除規(guī)則包含著“實(shí)體構(gòu)成性規(guī)則”與“程序?qū)嵤┬砸?guī)則”兩大部分。前者規(guī)定非法證據(jù)的種類和范圍、排除非法證據(jù)的后果、法官在排除非法證據(jù)中的裁量權(quán)、排除規(guī)則適用中的例外等規(guī)則，后者則對(duì)排除非法證據(jù)的啟動(dòng)方式、立案標(biāo)準(zhǔn)、司法裁判方式、證明責(zé)任的分配以及相關(guān)救濟(jì)機(jī)制等問題確立可操作的程序機(jī)制。我國(guó)的刑事訴訟法和司法解釋通常較為重視實(shí)體構(gòu)成性規(guī)則，對(duì)于非法證據(jù)的范圍、排除后果、是否可以補(bǔ)正、派生證據(jù)是否排除等實(shí)體性問題，做出明確的規(guī)定。但對(duì)于程序的啟動(dòng)、法院對(duì)訴訟申請(qǐng)的受理、裁判方式等程序問題則不予重視，結(jié)果，法律和司法解釋所確立的“非法證據(jù)排除規(guī)則”往往不具有可操作性。
　　
　　　　在上述兩個(gè)證據(jù)規(guī)定制定過程中，改革者不僅重視非法證據(jù)排除規(guī)則中的實(shí)體性部分，而且對(duì)帶有程序保障性的實(shí)施性規(guī)則做出了系統(tǒng)的規(guī)定。在實(shí)體構(gòu)成性規(guī)則方面，兩部證據(jù)規(guī)定針對(duì)不同的非法證據(jù)確立了“強(qiáng)制性排除”與“自由裁量的排除”兩種規(guī)則，并對(duì)那些違法情節(jié)不嚴(yán)重的“程序瑕疵”確立了“可補(bǔ)正的排除”規(guī)則。但對(duì)于那些從非法證據(jù)中派生出來的證據(jù)，也就是通常所說的“毒樹之果”，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定都沒有確立排除性的法律后果。
　　
　　　　在程序?qū)嵤┬砸?guī)則方面，上述兩項(xiàng)司法解釋確立了職權(quán)啟動(dòng)與訴權(quán)啟動(dòng)相結(jié)合的啟動(dòng)方式。檢察機(jī)關(guān)在審查批捕、審查起訴中可依據(jù)職權(quán)將非法言詞證據(jù)予以排除，而在審判階段，辯護(hù)方的訴訟申請(qǐng)是法院?jiǎn)?dòng)排除非法證據(jù)的裁判程序的前提�！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》確立了“程序?qū)彶閮?yōu)先”的原則，也就是被告人及其辯護(hù)人一旦提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，法庭即應(yīng)中止對(duì)被告人刑事責(zé)任問題的實(shí)體審理，而優(yōu)先審查偵查程序的合法性問題。在被告方提供有關(guān)非法取證的證據(jù)或線索后，法庭經(jīng)過初步審查，對(duì)于偵查人員取證的合法性有疑問的，即應(yīng)要求公訴方承擔(dān)證明責(zé)任。兩部證據(jù)規(guī)定對(duì)于非法供述的合法性確立了證明責(zé)任倒置的規(guī)則，但對(duì)于其他言詞證據(jù)的合法性問題，則確立了由舉證方承擔(dān)證明責(zé)任的規(guī)則。對(duì)于公訴方承擔(dān)的證明偵查程序合法性的責(zé)任，《非法證據(jù)排除規(guī)定》確立了最高的證明標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，對(duì)于一審法院拒絕審查偵查程序合法性問題的，被告方還可以向二審法院繼續(xù)提出申請(qǐng)，二審法院可以啟動(dòng)新的程序性裁判程序。
　　
　　　　當(dāng)然，法律的頒布并不等于法律的實(shí)施。在兩部司法解釋生效施行之后，刑事法官們的價(jià)值觀念、法律思維、職業(yè)素養(yǎng)及其所要面對(duì)的司法環(huán)境，都可能對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的推行產(chǎn)生程度不同的影響。同時(shí)，鑒于非法證據(jù)排除規(guī)則屬于從西方移植過來的“舶來品”，我國(guó)的相關(guān)法律理論也深深地受到西方證據(jù)理論的影響，但我國(guó)的相關(guān)刑事司法實(shí)踐則存在著一些特殊的問題。新頒行的兩部司法解釋究竟能否有效地解決中國(guó)的問題，這也是一個(gè)懸而未決的難題。
　　
　　　　有鑒于此，本文擬從法解釋學(xué)的角度，對(duì)我國(guó)新確立的非法證據(jù)排除規(guī)則作出初步的考察。筆者將運(yùn)用模式分析方法，將西方國(guó)家的相關(guān)證據(jù)規(guī)則作為參照系，對(duì)中國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的特征進(jìn)行簡(jiǎn)要分析，同時(shí)，對(duì)兩部司法解釋所取得的幾項(xiàng)制度創(chuàng)新做出理論上的解讀。
　　
　　　　二、強(qiáng)制性的排除與自由裁量的排除
　　
　　　　在證據(jù)法理論上，非法證據(jù)的排除大體上可分為兩類：一是“強(qiáng)制性的排除”，也就是法院一經(jīng)將某一控方證據(jù)確認(rèn)為“非法證據(jù)”，即可將其自動(dòng)排除于法庭之外，而不擁有排除或者不排除的自由裁量權(quán)；二是“自由裁量的排除”，亦即法院在即便將某一證據(jù)確認(rèn)為“非法證據(jù)”，也不一定否定其證據(jù)能力，而是要考慮非法取證行為的嚴(yán)重性、損害的法益、采納該非法證據(jù)對(duì)司法公正的影響等若干因素，并對(duì)諸多方面的利益進(jìn)行一定的權(quán)衡，然后再做出是否排除非法證據(jù)的裁決。
　　
　　　　例如，英國(guó)1984年警察與刑事證據(jù)法就采用了這種分類方式。根據(jù)該法的規(guī)定，對(duì)于警察采用“強(qiáng)迫”或其他可能導(dǎo)致證據(jù)不可靠的方式所獲取的被告人供述，法庭不得將其采納為不利于被告人的證據(jù)。而對(duì)于被告人供述以外的證據(jù)，該法則采取了“自由裁量的排除”方式。對(duì)于警察非法取得的這類證據(jù)，法庭在考慮了包括證據(jù)取證方式在內(nèi)的所有情況之后，認(rèn)為采納該證據(jù)將對(duì)訴訟的公正性造成不利影響的，就可以將該證據(jù)予以排除。[3]在德國(guó)，聯(lián)邦憲法法院所確立的“自主性證據(jù)使用禁止”規(guī)則，一般不要求法官對(duì)于所有侵犯憲法權(quán)利的偵查行為都采取自動(dòng)排除的態(tài)度，而是給予法官在判定某一憲法權(quán)利是否受到侵犯以及應(yīng)否排除該項(xiàng)證據(jù)方面擁有較大的自由裁量權(quán)。但對(duì)于那些違反刑事訴訟法典的方式所獲取的非法證據(jù)，法院則采取了強(qiáng)制排除的做法。[4]
　　
　　　　當(dāng)然，這種分類方式并沒有為其他國(guó)家所普遍接受。例如，美國(guó)所確立的就主要是“強(qiáng)制性的排除”規(guī)則，而沒有賦予法官太大的自由裁量權(quán)。只不過，考慮到在特定情形下排除非法證據(jù)會(huì)帶來較大的負(fù)面影響，法院也會(huì)對(duì)某些非法證據(jù)做出不予排除的裁決。迄今為止，這種“強(qiáng)制排除加例外”的模式還一直存在于美國(guó)的判例法中。[5]相反，加拿大確立的卻是較為單一的“自由裁量的排除”規(guī)則。具體而言，排除非法證據(jù)的規(guī)則盡管被確立在加拿大《公民權(quán)利與自由大憲章》之中，[6]但法官在考慮是否排除某一特定非法證據(jù)時(shí)，卻要考慮證據(jù)取證方式是否侵犯了憲法權(quán)利、侵犯憲法權(quán)利的行為與非法證據(jù)的取得之間是否具有因果關(guān)系、采納該項(xiàng)證據(jù)是否損害司法制度的形象等因素。比如說，假如某一強(qiáng)制性證據(jù)被認(rèn)為是“不可重新發(fā)現(xiàn)的”，也就是警察不采用侵犯公民憲法權(quán)利的手段就無法獲取該項(xiàng)證據(jù)的，那么，法官就可以認(rèn)定采納該證據(jù)將對(duì)司法公正帶來消極的影響，從而將其排除。相反，對(duì)于那些“可以重新發(fā)現(xiàn)的”證據(jù)，法官還需要考慮侵權(quán)行為的嚴(yán)重性以及排除證據(jù)所帶來的后果等因素，來做出是否排除的決定。[7]
　　
　　　　我國(guó)新頒行的《非法證據(jù)排除規(guī)定》確立了“強(qiáng)制性的排除”與“自由裁量的排除”相結(jié)合的證據(jù)排除規(guī)則。根據(jù)該項(xiàng)證據(jù)規(guī)定，對(duì)于偵查人員采取刑訊逼供等非法手段獲取的被告人供述以及采用暴力、威脅等非法手段所獲取的證人證言、被害人陳述，法庭應(yīng)將其排除，不得作為定案的根據(jù)。顯然，這是一種“強(qiáng)制性的排除”規(guī)則。同時(shí)，對(duì)于偵查人員非法取得的物證、書證，經(jīng)確認(rèn)偵查人員的取證手段“明顯違反法律規(guī)定”，“可能影響公正審判的”，法庭應(yīng)當(dāng)責(zé)令公訴方予以補(bǔ)正或者作出合理解釋，否則，也不得將該物證、書證作為定案的根據(jù)。這種給予法庭一定自由裁量權(quán)的排除規(guī)則，具有“自由裁量的排除”的性質(zhì)。[8]
　　
　　　　如果說《非法證據(jù)排除規(guī)定》對(duì)非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)分別確立了不同排除規(guī)則的話，那么，《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》則對(duì)非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)都確立了一些新的強(qiáng)制性排除規(guī)則。例如，對(duì)于經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查、提取、扣押的物證、書證，偵查人員未附有勘驗(yàn)、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據(jù)；對(duì)于偵查人員訊問證人沒有個(gè)別進(jìn)行或者沒有經(jīng)證人核對(duì)確認(rèn)并簽名的書面證言，應(yīng)將其予以排除；對(duì)于偵查人員訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對(duì)確認(rèn)并簽名的被告人供述，不得作為定案的根據(jù)；對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人不具備法定資格和條件、鑒定事項(xiàng)超出其鑒定項(xiàng)目范圍或鑒定能力的鑒定意見，不得作為定案的根據(jù)；對(duì)于辨認(rèn)不是在偵查人員主持下進(jìn)行或者辨認(rèn)中給辨認(rèn)人明顯暗示或者明顯有指認(rèn)嫌疑的辨認(rèn)結(jié)果，法庭也應(yīng)當(dāng)無條件地予以排除……[9]
　　
　　　　為什么要針對(duì)不同的非法證據(jù)分別確立“強(qiáng)制性的排除”和“自由裁量的排除”呢？這主要是考慮到有一部分非法取證行為違法情節(jié)較為嚴(yán)重，要么侵犯了極為重要的利益，要么違反了法律明文確立的禁止性規(guī)定，要么通常會(huì)造成嚴(yán)重的后果，因此，對(duì)于這種嚴(yán)重的違法偵查行為，唯有確立最嚴(yán)厲的程序性制裁，也就是無條件地宣告無效的方式，才能體現(xiàn)程序性違法與程序性制裁相適應(yīng)的原則，從而達(dá)到有效地抑制程序性違法行為的效果。例如，偵查人員通過刑訊逼供方式獲得的被告人供述，就明顯違反了刑事訴訟法有關(guān)禁止刑訊逼供的規(guī)定，并且嚴(yán)重侵害了被告人的身體健康、人格尊嚴(yán)，違背了國(guó)際公約中有關(guān)禁止酷刑的規(guī)定，并且嚴(yán)重?fù)p害了刑事司法的人道性、公正性。因此，對(duì)這類非法證據(jù)就應(yīng)采取“強(qiáng)制性的排除”，使違反法律程序的偵查人員受到最嚴(yán)厲的程序制裁。
　　
　　　　相反，對(duì)于那些違法情節(jié)不嚴(yán)重、侵害的利益不很重大、造成后果不是特別嚴(yán)重的違法偵查行為，假如一律采用無條件排除的做法，未免過于嚴(yán)厲，容易破壞程序性違法與程序性制裁相均衡的原則，并且也可能導(dǎo)致一些有價(jià)值的證據(jù)僅僅因?yàn)槿∽C手段的輕微違法而被否定了證據(jù)能力，使得案件的事實(shí)真相難以發(fā)現(xiàn)，甚至帶來放縱犯罪的消極后果。尤其是那些違法情節(jié)輕微的“程序瑕疵”，通常在偵查行為的步驟、方式、地點(diǎn)、時(shí)間、簽名等技術(shù)性手續(xù)方面存在著一些不符合法律程序的問題，而不存在違反基本法律原則的問題，也沒有明顯侵犯任何一方的利益，更沒有造成諸如證據(jù)虛假、案件系屬錯(cuò)案等嚴(yán)重的后果。對(duì)于這些程序瑕疵，法院唯有采取區(qū)別對(duì)待的原則，綜合考慮若干項(xiàng)有關(guān)的因素，在通過對(duì)若干項(xiàng)利益的權(quán)衡，本著“兩害相權(quán)取其輕”的原則，對(duì)于那種采納該證據(jù)所獲得的利益超過排除該證據(jù)所帶來的收益的，就可以不作出排除證據(jù)的決定。與此同時(shí)，在對(duì)此類“非法證據(jù)”進(jìn)行審查時(shí)，法院還可以考慮有關(guān)的程序瑕疵可否得到適當(dāng)?shù)摹把a(bǔ)正”。假如公訴方經(jīng)過必要的補(bǔ)充調(diào)查，偵查人員經(jīng)過重新收集證據(jù)材料，原來的程序瑕疵就可以得到彌補(bǔ)，或者原有的偵查手續(xù)違法就可以得到合理的解釋，這就意味著這種“非法證據(jù)”屬于可以重新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，偵查程序上的瑕疵并不影響該證據(jù)的證明力。因此，對(duì)此類經(jīng)過補(bǔ)正的證據(jù)不予排除，可能就屬于一種明智的選擇。
　　
　　　　應(yīng)當(dāng)說，按照偵查人員違反法律程序的嚴(yán)重程度來區(qū)分“強(qiáng)制性的排除”與“自由裁量的排除”，這是中國(guó)新頒行的司法解釋所取得的重大制度突破。在以往的司法解釋中，中國(guó)最高法院一度將非法證據(jù)的表現(xiàn)形式作為是否排除的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，對(duì)于偵查人員非法取得的被告人供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)，法院不得作為定案的根據(jù)，但對(duì)于非法所得的物證、書證、視聽資料，無論非法取證手段有多么嚴(yán)重，法院都不對(duì)其適用排除規(guī)則。這主要是考慮到言詞證據(jù)的可靠性受取證手段的影響較大，非法取證容易造成言詞證據(jù)的不可信；而實(shí)物證據(jù)則相對(duì)穩(wěn)定一些，其真實(shí)性很少受到取證方式的影響。這種確定是否排除的標(biāo)準(zhǔn)仍然是“重證明力、輕證據(jù)能力”的，也是一種特殊的“重實(shí)體、輕程序”的表現(xiàn)。[10]新頒行的兩個(gè)證據(jù)規(guī)定拋棄了這種證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)，確立了一種“程序中心主義”的排除規(guī)則。只要偵查人員采取了嚴(yán)重違反法律程序的手段獲取了證據(jù)，那么，不論這種證據(jù)的種類和表現(xiàn)形式是怎么樣的，也不論這些非法證據(jù)本身是真實(shí)的還是不可靠的，是相關(guān)的還是不相關(guān)的，法院都要予以排除。換言之，法院排除非法證據(jù)的理由不是證據(jù)的不具有證明價(jià)值，而是證據(jù)取證手段的非法性和侵權(quán)性。這就是“強(qiáng)制性的排除”規(guī)則的精髓之所在。
　　
　　　　另一方面，對(duì)于“強(qiáng)制性的排除”，兩部證據(jù)規(guī)定也在適用范圍上做出了一些限制。畢竟，采用這種排除規(guī)則，意味著法院對(duì)控方證據(jù)做出無條件的排除，無論是公訴人還是偵查人員都沒有對(duì)該證據(jù)加以補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。正因?yàn)檫@種排除的后果是最嚴(yán)厲的，對(duì)公訴方的指控所帶來的負(fù)面影響也是最大的，所以，司法解釋將這種排除規(guī)則限制在最嚴(yán)重的非法取證行為方面。例如，對(duì)于非法獲取被告人供述的行為限制在“刑訊逼供”等方面，對(duì)非法證言、被害人陳述的行為限定在“暴力”、“威脅”等方面，而對(duì)過去爭(zhēng)議較大的“欺騙”、“利誘”等非法手段，則適用“強(qiáng)制性的排除”。又如，對(duì)于非法獲取證言、被告人供述、鑒定意見、物證、書證、辨認(rèn)證據(jù)的行為，也主要限制在一些公認(rèn)的嚴(yán)重違法行為方面，而對(duì)那些帶有違法情節(jié)不嚴(yán)重、侵權(quán)性不強(qiáng)的技術(shù)性違法行為，特別是大量的“程序瑕疵”，則不再適用這種最嚴(yán)厲的排除規(guī)則。
　　
　　　　與“強(qiáng)制性的排除”所具有的“自動(dòng)排除”的性質(zhì)不同，“自由裁量的排除”意味著法官在是否排除某一非法證據(jù)方面享有較大的自由裁量權(quán)。有人可能認(rèn)為，法官在適用這兩種排除規(guī)則時(shí)都或多或少地享有自由裁量權(quán)，即便是對(duì)“強(qiáng)制性的排除”規(guī)則，也必須確定哪些證據(jù)屬于最嚴(yán)重的非法證據(jù)，哪些證據(jù)需要列入自動(dòng)排除的適用對(duì)象，這都需要法官的審查判斷，也不可避免地使法官擁有一定的裁量空間。這里需要明確的是，所謂“強(qiáng)制性的排除”，意味著法官一旦確定某一非法證據(jù)屬于這種排除規(guī)則的適用對(duì)象，就不再享有排除或者不排除的自由選擇權(quán)，而只能將證據(jù)的證據(jù)能力予以否定。至于該證據(jù)為什么需要進(jìn)行強(qiáng)制性的排除，在確定排除時(shí)考慮了哪些因素，這屬于“立法領(lǐng)域”的事情，而不是法官在司法活動(dòng)中需要考慮的問題。至于某一證據(jù)的違法性究竟是否達(dá)到強(qiáng)制性排除的程度，這也屬于法官在適用排除規(guī)則上的事實(shí)認(rèn)定問題，而“強(qiáng)制性的排除”則屬于一種法律適用問題，它是在事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)上加以適用的排除規(guī)則。相反，對(duì)于那些適用“自由裁量的排除”規(guī)則的非法證據(jù)，法官在是否排除問題上則擁有較大的自由裁量權(quán)，也就是排除與不排除的自由選擇權(quán)。當(dāng)然，法官在行使這種自由裁量權(quán)方面，也不是絕對(duì)自由的，而要考慮一系列的因素，進(jìn)行適當(dāng)?shù)睦鏅?quán)衡，并要給出排除或者不排除的理由。可以說，即便是“自由裁量的排除”，也要受到諸多方面的限制，否則法官就可能濫用自由裁量權(quán)。
　　
　　　　根據(jù)兩部證據(jù)規(guī)定的表述和精神，在適用“自由裁量的排除”的場(chǎng)合，法官在決定是否排除非法證據(jù)時(shí)一般需要考慮以下因素：一是偵查人員非法取證的性質(zhì)及其違法程度；二是非法取證行為是否違反了重要的法律準(zhǔn)則，尤其是法律所確立的禁止性規(guī)則；三是非法取證行為是否侵犯了重要的權(quán)益；四是采納該項(xiàng)證據(jù)對(duì)于認(rèn)定案件事實(shí)的重要性；五是采納該項(xiàng)證據(jù)對(duì)于司法公正的影響；六是所涉及的犯罪是否重大；七是該非法證據(jù)是否可以重新發(fā)現(xiàn)；八是該非法取證行為是否可以得到及時(shí)的補(bǔ)正，也就是公訴方可否重新收集該項(xiàng)證據(jù)，是否可以對(duì)那些程序瑕疵給予合理的解釋……。
　　
　　　　通過考慮上述因素，法官需要進(jìn)行必要的利益權(quán)衡：如果某一證據(jù)的取證方式僅僅屬于技術(shù)性的違法，或者屬于違反訴訟手續(xù)的“程序瑕疵”，而該證據(jù)對(duì)于證明案件事實(shí)又非常重要，偵查人員即便不采取非法取證行為，也可以獲取該項(xiàng)證據(jù)，并且該證據(jù)經(jīng)過必要的補(bǔ)救行為，偵查人員就可以消除原有的程序瑕疵，那么，法官就可以判定采納該項(xiàng)證據(jù)并不會(huì)對(duì)司法公正造成嚴(yán)重的影響，也就可以經(jīng)過必要補(bǔ)正后不再排除該項(xiàng)證據(jù)。相反，假如某一證據(jù)的取證方式違法情節(jié)較為嚴(yán)重，被告方也反復(fù)要求排除該項(xiàng)非法證據(jù)，該證據(jù)屬于不可重新發(fā)現(xiàn)的，而且即便經(jīng)過偵查人員的補(bǔ)救，有關(guān)非法取證行為的危害后果也難以得到消除，法官就可以認(rèn)定采納該證據(jù)將對(duì)司法公正帶來消極的影響，因此應(yīng)當(dāng)做出排除該項(xiàng)證據(jù)的決定。
　　
　　　　很顯然，“自由裁量的排除”規(guī)則要得到有效的實(shí)施，就需要法官以善意的態(tài)度，掌握利益權(quán)衡的精神，對(duì)于多種因素進(jìn)行全面的考慮，對(duì)多方面的利益進(jìn)行合理的權(quán)衡。所謂“自由裁量權(quán)”，其實(shí)是法官通過運(yùn)用法律人的思維來發(fā)現(xiàn)正義，彌補(bǔ)成文規(guī)則的不足。“自由裁量的排除”絕不意味著法官在排除非法證據(jù)方面可以為所欲為，更不意味著法官對(duì)于適用“強(qiáng)制性的排除”以外的其他非法證據(jù)，都無一例外地采取包庇、縱容的態(tài)度。“自由裁量的排除”絕不簡(jiǎn)單地等于“自由裁量的不排除”。否則，司法改革的決策者確立這種排除規(guī)則的初衷就根本無法實(shí)現(xiàn)了。
　　
　　　　三、可補(bǔ)正的排除
　　
　　　　研究非法證據(jù)排除規(guī)則的人士不難發(fā)現(xiàn)，中國(guó)新頒行的兩部司法解釋在排除規(guī)則的適用范圍上做出了兩項(xiàng)重大的妥協(xié)：一是沒有確立“毒樹之果”規(guī)則，對(duì)于那種由非法證據(jù)所派生出來的證據(jù)沒有作出排除性的規(guī)定[11]；二是確立了若干項(xiàng)“可補(bǔ)正的排除”規(guī)則，也就是對(duì)那些具有“程序瑕疵”性質(zhì)的非法取證行為，法庭給予公訴方“予以補(bǔ)正”的機(jī)會(huì)，要么責(zé)令其重新實(shí)施某一取證行為，要么責(zé)令其對(duì)非法取證行為的發(fā)生作出合理的解釋或說明，在確認(rèn)該項(xiàng)偵查行為的“違法性”得到補(bǔ)正之后，就不再做出排除非法證據(jù)的決定。之所以要做出這樣的重大妥協(xié)，主要是考慮到兩部司法解釋對(duì)排除規(guī)則適用范圍的界定假如過于寬泛的話，就勢(shì)必給公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)帶來太大的沖擊，造成偵查破案的較大困難，使得兩部司法解釋的制定初衷無法實(shí)現(xiàn)。
　　
　　　　尤其是那些“可補(bǔ)正的排除”規(guī)則，作為中國(guó)司法解釋獨(dú)創(chuàng)出來的制度安排，更是給予公訴方對(duì)那些程序瑕疵進(jìn)行補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。事實(shí)上，前面所說的“強(qiáng)制性的排除”規(guī)則屬于一種帶有“極端性”的程序性制裁機(jī)制，一旦得到適用，就可能會(huì)導(dǎo)致偵查行為的合法性受到否定，導(dǎo)致公訴方的證據(jù)體系受到破壞，甚至導(dǎo)致公訴方追訴犯罪的努力歸于失敗。這種“不可補(bǔ)救”的宣告無效制度既然具有如此嚴(yán)厲的制裁后果，那么，在適用范圍上就不能不受到適度的限制，使得那些最嚴(yán)重的非法取證行為承受這種嚴(yán)厲的程序性制裁后果。但是，對(duì)于那些帶有技術(shù)性違法性質(zhì)的“程序瑕疵”，法庭如果動(dòng)輒采取“強(qiáng)制性的排除”，就顯得違背比例性原則，使得宣告無效的制裁行為與非法取證行為的嚴(yán)重不相適應(yīng)，并且容易導(dǎo)致其他重要利益受到不應(yīng)有的損害。比如說，對(duì)于偵查人員的非法取證行為是無意之中實(shí)施的，沒有違反重要的法律準(zhǔn)則，沒有侵犯重大的利益，也沒有造成影響司法公正的后果的，法庭如果將有關(guān)證據(jù)予以排除，就可能損害被害人的利益，損害社會(huì)公眾的利益，導(dǎo)致犯罪行為受到縱容，甚至造成實(shí)體法的實(shí)施受到阻礙。正是考慮到這些因素，新的司法解釋才對(duì)那些偵查人員具有“程序瑕疵”的非法取證行為，確立了這種“可補(bǔ)正的排除”規(guī)則。
　　
　　　　在西方的證據(jù)法理論中，非法證據(jù)排除規(guī)則屬于一種“要么全部，要么沒有”（all or nothing）的游戲規(guī)則。法庭一旦做出排除非法證據(jù)的裁決，即意味著該項(xiàng)證據(jù)不得被采用為定案的根據(jù)。為避免法庭不當(dāng)?shù)剡m用這一規(guī)則，法律最多確立一系列的例外，要求法院對(duì)特定的非法證據(jù)不適用這一規(guī)則，或者確立法官的自由裁量權(quán)，給予法官通過考慮若干因素、權(quán)衡各項(xiàng)利益，然后再?zèng)Q定是否排除非法證據(jù)的權(quán)利。換言之，法院一經(jīng)確認(rèn)某一證據(jù)系屬非法證據(jù)，就會(huì)做出排除或者不排除的裁決，而沒有第三種選擇。法院一般不會(huì)給予公訴方對(duì)有關(guān)非法證據(jù)予以補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，更不會(huì)在審判階段再給予偵查人員重新收集證據(jù)或者補(bǔ)充制作案卷筆錄的機(jī)會(huì)。
　　
　　　　當(dāng)然，在排除非法證據(jù)以外的場(chǎng)合，特別是法院宣告撤銷起訴或者上級(jí)法院撤銷原審判決的案件，那種“可補(bǔ)正的無效”確實(shí)是存在的。比如說，在英美法中，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)濫用訴訟程序的行為，如違反迅速審判原則、造成被告人受到超期羈押的公訴行為，偵查人員濫用誘惑偵查措施的行為，或者對(duì)被告人的同一行為實(shí)施重復(fù)追訴、造成被告人受到雙重危險(xiǎn)的行為，法院可以宣告終止審理，責(zé)令檢察官撤銷起訴。但這種撤銷起訴通常都是“無不利后果的撤銷起訴”，也就是檢察官對(duì)公訴程序做出必要的補(bǔ)正，仍然可以對(duì)被告人重新提起公訴。那種“有不利后果的撤銷起訴”，也就是相當(dāng)于宣告被告人無罪的撤銷起訴，往往只適用于那些特別嚴(yán)重的程序違法行為，而在實(shí)踐中很少適用。[12]再比如說，無論是英美法還是大陸法，對(duì)于初審法院違反法律程序的行為，上訴法院通常都可以做出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定，而一般不會(huì)在撤銷原判后，直接改判被告人無罪。這里所說的“撤銷原判”也就是宣告原審判決無效，而這里的“發(fā)回重審”其實(shí)也就是責(zé)令下級(jí)法院通過重新進(jìn)行審判來對(duì)原來的程序違法做出補(bǔ)正的意思。[13]
　　
　　　　大陸法中的宣告訴訟行為無效制度，也存在著違法訴訟行為的補(bǔ)正問題。在法國(guó)、意大利、葡萄牙，對(duì)于那些違法后果不嚴(yán)重的一般違法行為，法院可以做出“相對(duì)無效”的宣告。這種無效屬于一種“取決于抗辯的無效”，相關(guān)當(dāng)事人法定訴訟期限內(nèi)向法院提出宣告無效的訴訟請(qǐng)求，是該種無效實(shí)施的程序前提。但這種無效也被稱為“可補(bǔ)正的無效”，也就是說該項(xiàng)違法訴訟行為是可以得到補(bǔ)救和治愈的，這種補(bǔ)正和治愈的條件一般是：當(dāng)事人在法定期限內(nèi)未能提出無效之抗辯的；有關(guān)當(dāng)事人明確表示放棄無效之抗辯，或者愿意接受該違法行為的法律后果的；那些涉及傳喚、通知和送達(dá)等方面的無效情形，如果有關(guān)當(dāng)事人出庭或者放棄出庭的……但是，對(duì)于某一非法訴訟行為，法院無論是宣告“絕對(duì)無效”還是“相對(duì)無效”，都可以在否定其法律效力之后，責(zé)令警察、檢察官或者下級(jí)法院的法官重新實(shí)施該項(xiàng)訴訟行為�？梢�，“相對(duì)的無效”之所以被稱為“可補(bǔ)正的無效”，是因?yàn)楫?dāng)事人通過放棄行使抗辯權(quán)等行為，就足以帶來有關(guān)訴訟行為的違法性得到補(bǔ)救和治愈的后果。至于法院在宣告無效之后責(zé)令偵查人員、檢察官重新實(shí)施該項(xiàng)訴訟行為的決定，則一般不被視為“訴訟行為的補(bǔ)正”。[14]
　　
　　　　中國(guó)新頒行的兩部證據(jù)規(guī)定所確立的“可補(bǔ)正的排除”，與大陸法中的“可補(bǔ)正的無效”不是一個(gè)層面上的概念，而與英美法中的“無不利后果的撤銷起訴”以及“撤銷原判、發(fā)回重審”具有相似的性質(zhì)。具體而言，這種“可補(bǔ)正的排除”得到適用的前提條件是，法庭經(jīng)過程序?qū)彶檫^程確認(rèn)偵查人員存在著非法取證行為，但既不做出排除非法證據(jù)的決定，也不做出不排除非法證據(jù)的決定，而是選擇了第三條道路，也就是責(zé)令公訴方采取程序補(bǔ)救的行動(dòng)，然后視這種補(bǔ)救的效果，再來決定是否做出排除非法證據(jù)的決定。在某種意義上，這種“可補(bǔ)正的排除”具有“附條件的排除”的意味，而這種“附條件”也就是要求公訴方進(jìn)行必要的程序補(bǔ)救。
　　
　　　　從廣義上說，“可補(bǔ)正的排除”屬于“自由裁量的排除”的一個(gè)特殊分支。一般說來，那些“強(qiáng)制性的排除”都是“不可補(bǔ)正的排除”，也就是說，法庭對(duì)那些嚴(yán)重的非法取證行為做出的是自動(dòng)排除的決定，而不會(huì)給公訴方做出程序補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。但是，“自由裁量的排除”則通常都屬于“可補(bǔ)正的排除”。對(duì)于那些適用“自由裁量的排除”的非法取證行為，尤其是非法收集物證、書證的行為，法官需要考慮多種因素，如違反法律程序的嚴(yán)重性、對(duì)公正審判的影響程度等，然后經(jīng)過利益權(quán)衡才能做出排除與否的決定。在法官所要考慮的逐項(xiàng)因素中，有關(guān)非法取證行為是否可以“得到補(bǔ)正”的問題，屬于其中一個(gè)非常重要的因素。假如公訴方經(jīng)過重新調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)證據(jù)即使經(jīng)過合法取證方式，也可以被重新收集起來，原有的非法取證行為并不足以影響該項(xiàng)證據(jù)的提取效果，那么，該非法取證行為也就得到了補(bǔ)救，法庭沒有必要對(duì)該項(xiàng)證據(jù)予以排除。又假如偵查人員經(jīng)過合理解釋，使法官相信當(dāng)初的程序違法行為是無意之中造成的，并且純屬技術(shù)手續(xù)上的不嚴(yán)謹(jǐn)，那么，經(jīng)過偵查人員的解釋和說明，法官對(duì)這種技術(shù)手續(xù)上的缺陷就可以忽略不計(jì)了。由此可見，在“自由裁量的排除”適用過程中，法庭應(yīng)將“非法取證行為能否得到補(bǔ)正”的問題作為考慮的因素之一，并依據(jù)這一點(diǎn)做出是否排出的決定。“可補(bǔ)正的排除”其實(shí)就是“自由裁量的排除”的一種特殊表現(xiàn)形式。
　　
　　　　與“強(qiáng)制性的排除”不同的是，“可補(bǔ)正的排除”所針對(duì)的都是非法取證情節(jié)較輕的“程序瑕疵”。所謂“程序瑕疵”，主要是指那些在程序方法、步驟、時(shí)間、地點(diǎn)、簽名等技術(shù)環(huán)節(jié)存在違法情節(jié)的調(diào)查取證行為。這種技術(shù)手續(xù)上的非法取證行為，由于沒有違反重大的法律準(zhǔn)則，沒有侵犯重大的利益，沒有違反法律明文規(guī)定的禁令，也沒有造成嚴(yán)重的后果，因此沒有必要采取“強(qiáng)制性的排除”，而應(yīng)給予公訴方予以補(bǔ)救的機(jī)會(huì)。
　　
　　　　例如，根據(jù)《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》第14條的規(guī)定，偵查人員詢問證人“沒有填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名或者詢問的起止時(shí)間、地點(diǎn)的”，“詢問證人的地點(diǎn)不符合規(guī)定的”，法庭可以將其視為收集證據(jù)程序上的瑕疵，并可以適用“可補(bǔ)正的排除”。又如，根據(jù)該規(guī)定第21條的規(guī)定，偵查人員訊問被告人時(shí)“沒有簽名的”，或者“首次訊問沒有記錄告知被訊問人訴訟權(quán)利內(nèi)容的”，法庭也可以將其視為程序瑕疵，并適用“可補(bǔ)正的排除”。該規(guī)定的其他條文，如第9條（對(duì)物證、書證）、第26條（對(duì)勘驗(yàn)、檢查筆錄）以及第30條（對(duì)辨認(rèn)結(jié)果），也都做出了大體相似的規(guī)定。甚至就連《非法證據(jù)排除規(guī)定》第14條有關(guān)排除非法物證、書證的規(guī)定，也都包含了這種“可補(bǔ)正的排除”的意思。只不過，這一條文既屬于一種自由裁量的排除，也同時(shí)帶有“可補(bǔ)正的排除”的性質(zhì)。
　　
　　　　那么，在法庭確認(rèn)偵查人員存在非法取證行為并責(zé)令公訴方予以補(bǔ)正之后，公訴方究竟如何進(jìn)行補(bǔ)正呢？根據(jù)兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的精神，公訴方的補(bǔ)正行為大體可分為兩種：一是重新進(jìn)行調(diào)查取證行為，二是對(duì)那些無法重新收集的證據(jù)作出合理的解釋或說明。前者是指公訴人親自或者責(zé)令偵查人員重新收集證據(jù)，如重新訊問被告人、重新詢問證人、被害人或鑒定人、重新進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押、提取、辨認(rèn)等行為。通過重新調(diào)查取證，將有關(guān)證據(jù)再次以合法的方式收集起來，并重新提交法庭，要求法庭將其作為定案的根據(jù)。至于原來非法收集的證據(jù)，就可以棄之不用了。當(dāng)然，這主要適用于那些有重新收集證據(jù)條件的情況。而對(duì)于那些由于時(shí)過境遷而無法重新收集的證據(jù)，公訴方可以責(zé)令偵查人員做出合理的解釋，以說明當(dāng)初的程序瑕疵并不是有意造成的，而屬于技術(shù)上的失誤，或者這種程序瑕疵并不屬于偽造證據(jù)的情況，也沒有帶來證據(jù)虛假的后果。公訴方通過這種解釋或說明，意在讓法官相信該證據(jù)的真實(shí)性和可靠性并沒有因?yàn)槿∽C方式上的瑕疵而受到消極的影響。
　　
　　　　對(duì)于公訴方經(jīng)過補(bǔ)正的非法取證行為，法庭究竟如何處置呢？在筆者看來，法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)這種補(bǔ)正行為的有效性進(jìn)行認(rèn)真的審查，如果確認(rèn)原有的“程序瑕疵”得到補(bǔ)正，就可以拒絕被告方排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，否則，就仍然保留排除非法證據(jù)的權(quán)利。例如，公訴方經(jīng)過補(bǔ)正，無法使法官相信該證據(jù)可以被重新收集起來，而且該證據(jù)的證明力在很大程度上受到取證方式的影響。那么，法官就可以做出排除的決定。又如，公訴方經(jīng)過解釋，不僅無法使法官相信偵查人員是無意之中造成了程序上的瑕疵，反而令法官懷疑非法取證行為系屬偵查人員的有意行為，或者偵查人員存在著明顯的偽造、變?cè)熳C據(jù)的行為，在此情況下，法庭仍然可以做出排除非法證據(jù)的決定。可見，從司法解釋的制定意圖上看，“可補(bǔ)正的排除”絕不應(yīng)被理解為“經(jīng)過補(bǔ)正后的不排除”，在是否排除非法證據(jù)問題上，法官只是將公訴方的補(bǔ)正情況視為一種需要考慮的因素，仍然可以經(jīng)過自由裁量而做出是否排除的決定。
　　
　　　　四、程序?qū)彶閮?yōu)先原則
　　
　　　　在證據(jù)法理論中，有關(guān)排除非法證據(jù)的問題一旦成為控辯雙方發(fā)生爭(zhēng)議的問題，并被提交法庭，法庭就會(huì)進(jìn)行專門的程序性裁判活動(dòng)。這種圍繞著偵查行為的合法性以及相關(guān)證據(jù)的證據(jù)能力所進(jìn)行的訴訟活動(dòng)，由于發(fā)生在法院對(duì)被告人刑事責(zé)任問題的實(shí)體性裁判過程之中，因此又被稱為“訴中訴”、“案中案” (case in case)，也被稱為“審判之中的審判”(a trial within a trial)。[15]
　　
　　　　這種針對(duì)偵查行為合法性問題所進(jìn)行的司法裁判活動(dòng)通常具有四個(gè)構(gòu)成要素：一是本案的被告人成為程序合法性之訴的原告，辯護(hù)人成為程序性原告的訴訟代理人；二是本案的偵查人員成為程序合法性之訴的被告，公訴人則成為程序性被告的訴訟代理人；三是程序合法性之訴的訴訟標(biāo)的不再是被告人的刑事責(zé)任問題，而是偵查行為的合法性，以及非法證據(jù)是否具有證據(jù)能力的問題；四是法庭對(duì)于被告人刑事責(zé)任問題的實(shí)體性裁判暫時(shí)中止，而臨時(shí)充當(dāng)一種“程序法庭”，對(duì)偵查行為的合法性進(jìn)行審查，對(duì)于非法證據(jù)的排除問題做出專門的裁判。
　　
　　　　對(duì)于非法證據(jù)排除問題的啟動(dòng)程序，西方國(guó)家通常有“職權(quán)啟動(dòng)”和“訴權(quán)啟動(dòng)”兩種方式。例如在英國(guó)，法官可主動(dòng)要求控方律師證明報(bào)告人供述不屬于強(qiáng)制性排除的適用對(duì)象，并要求控方將這一點(diǎn)證明到排除合理懷疑的程度。[16]在德國(guó)，遇有刑事訴訟法所明確禁止的非法取證行為，如侵犯被告人意思決定和活動(dòng)自由、非法實(shí)施強(qiáng)制措施、威脅、利誘以及有損被告人記憶力、理解力的行為，即使被告人本人同意，法院對(duì)于偵查人員通過上述手段所獲取的被告人供述也不得作為定罪的證據(jù)。[17]
　　
　　　　當(dāng)然，被告方就偵查程序的合法性提出質(zhì)疑，并提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，這是啟動(dòng)程序性裁判程序的一般方式。在英國(guó)和加拿大，這種圍繞著偵查行為合法性展開的司法審查程序，通常被稱為“預(yù)先審核程序”(voir dire)。在美國(guó)，法官對(duì)偵查行為的合法性所進(jìn)行的司法審查，被稱為“證據(jù)禁止之聽證程序”(suppression hearing)。原則上，在英國(guó)刑事法院組織的陪審團(tuán)審判程序中，有關(guān)排除非法證據(jù)的聽證程序主要在法庭審判過程中舉行。當(dāng)然，法官是否舉行正式的“審判之中的審判”，還要看在非法證據(jù)排除問題上是否存在事實(shí)爭(zhēng)議問題，如果僅僅存在法律適用問題，法官就可以根據(jù)控辯雙方的動(dòng)議和簡(jiǎn)單辯論做出裁決。[18]為避免訴訟的拖延和審判對(duì)象的反復(fù)變更，美國(guó)將這種涉及非法證據(jù)排除問題的程序性裁判設(shè)置在開庭前的準(zhǔn)備程序中進(jìn)行。被告方無正當(dāng)理由沒有在開庭前提出有關(guān)排除非法證據(jù)的動(dòng)議，或者對(duì)于被告方提出的該類動(dòng)議，法庭作出拒絕排除的裁定的，被告方就不能在法庭審理過程中再次提出該類動(dòng)議，有關(guān)的持續(xù)性裁判也就不再進(jìn)行。但是，被告方在開庭中提出了新的證據(jù)，足以證明公訴方的某一證據(jù)系屬非法證據(jù)的，法官在法庭審理中也可以接受這類動(dòng)議，舉行排除非法證據(jù)的聽證程序。[19]
　　
　　　　我國(guó)新頒行的兩部證據(jù)規(guī)定對(duì)于非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序做出了系統(tǒng)的規(guī)定。從啟動(dòng)方式上看，檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴階段，就可以對(duì)偵查行為的合法性進(jìn)行主動(dòng)審查，對(duì)于偵查人員非法取得的言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)否定其證據(jù)能力，不將其作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。而在法院審判階段，，自起訴書副本送達(dá)被告人之后，被告方就可以向法院提出要求確認(rèn)偵查人員非法取證、排除非法證據(jù)的申請(qǐng)。在第一審程序中，這種涉及排除非法證據(jù)問題的申請(qǐng)一直到法庭辯論結(jié)束之前都可以提出。一審法院對(duì)于被告方提出的排除非法證據(jù)的申請(qǐng)沒有審查，并且將有關(guān)非法證據(jù)作為定案根據(jù)的，二審法院還可以對(duì)該項(xiàng)證據(jù)的合法性進(jìn)行審查，對(duì)于經(jīng)確認(rèn)系屬非法取得、符合排除條件的證據(jù)，可以做出排除非法證據(jù)的裁決。這顯然說明，在審判前的審查批捕和審查起訴環(huán)節(jié)，我國(guó)司法解釋采納的是職權(quán)啟動(dòng)的方式，而在法庭審判階段，則主要采取訴權(quán)啟動(dòng)的方式。
　　
　　　　盡管新的司法解釋授權(quán)檢察機(jī)關(guān)在審查批捕和審查起訴環(huán)節(jié)可以主動(dòng)排除非法證據(jù)，但是，考慮到檢察機(jī)關(guān)屬于國(guó)家公訴機(jī)關(guān)，負(fù)有追訴犯罪的職能，因此，它很難成為一種中立的、超然的裁判者，也不可能對(duì)所有非法證據(jù)都做出排除的決定。另一方面，非法證據(jù)排除規(guī)則要得到有效的實(shí)施，必須建立具有適度對(duì)抗性的司法裁判程序，給予那些與非法證據(jù)排除具有利害關(guān)系的控辯雙方參與程序性裁判的機(jī)會(huì)。這就意味著檢察機(jī)關(guān)在排除非法證據(jù)方面不可能有太大的作為，它更多地充當(dāng)偵查機(jī)關(guān)訴訟代理人的角色，與申請(qǐng)排除非法證據(jù)的被告方處于對(duì)立的地位。正因?yàn)槿绱�，�?duì)偵查行為合法性加以審查、對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則加以適用的責(zé)任，只能主要由法院來充當(dāng)。有關(guān)排除非法證據(jù)的程序性裁判程序也只能在法庭審判階段構(gòu)建起來。
　　
　　　　在過去的司法實(shí)踐中，被告方即使提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，法庭也不會(huì)在開庭前予以受理，而最多在法庭調(diào)查或法庭辯論中對(duì)此申請(qǐng)進(jìn)行粗略的審查。但這種審查既沒有專門的受理標(biāo)準(zhǔn)，也不具有程序聽證程序的樣式，控辯雙方都無法圍繞著控方證據(jù)的合法性展開舉證、質(zhì)證和辯論的機(jī)會(huì)。不僅如此，法庭幾乎從來不對(duì)被告方的此類申請(qǐng)給出專門的裁定，而最多在裁判文書中對(duì)此申請(qǐng)連同案件的實(shí)體問題一并作出裁判。當(dāng)然，在更多的情況下，法庭對(duì)被告方要求排除非法證據(jù)的申請(qǐng)都采取了規(guī)避甚至嚴(yán)辭拒絕的態(tài)度。[20]
　　
　　　　新的司法解釋確立了“程序?qū)彶閮?yōu)先原則”，這屬于在非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序方面做出的一項(xiàng)重大改革。按照這一原則，被告人及其辯護(hù)人無論是在開庭審理之前還是在法庭審理過程中，都可以提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，對(duì)此申請(qǐng)，法庭應(yīng)當(dāng)“先行當(dāng)庭調(diào)查”。經(jīng)過審查被告方的相關(guān)證據(jù)或線索，法庭對(duì)某一控方證據(jù)取證方式的合法性有疑問的，就應(yīng)當(dāng)要求公訴方承擔(dān)證明責(zé)任，并組織雙方圍繞著偵查行為的合法性以及非法證據(jù)應(yīng)否排除的問題，展開質(zhì)證、辯論活動(dòng)。法庭根據(jù)案件情況還可以宣布休庭，對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。經(jīng)過連續(xù)不斷的當(dāng)庭審查，法庭確認(rèn)不存在非法取證行為或者不符合排除非法證據(jù)條件的，就可以駁回被告方的申請(qǐng)，直接宣告有關(guān)證據(jù)具備法庭準(zhǔn)入資格；法庭如果確認(rèn)某一證據(jù)不具有證據(jù)能力，就可以直接排除于法庭之外，使其不得在法庭上宣讀、出示和接受質(zhì)證，也不再作為定案的根據(jù)。
　　
　　　　很顯然，新的司法解釋將偵查行為合法性的審查置于優(yōu)先的地位，被告方一經(jīng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除的裁判程序，法庭就要不間斷地進(jìn)行審查，并對(duì)符合條件的案件組織專門的聽證程序，直至做出是否排除非法證據(jù)的決定。這就使得程序性裁判程序具有中止實(shí)體性裁判程序的效力，法庭圍繞著被告人刑事責(zé)任問題所進(jìn)行的庭審活動(dòng)即告暫時(shí)中止。在對(duì)偵查行為的合法性以及是否排除非法證據(jù)的問題做出決定之后，法庭才能恢復(fù)對(duì)案件實(shí)體問題的繼續(xù)審理。不僅如此，法庭所進(jìn)行的這種不間斷的審查程序足以說明，圍繞著偵查行為的合法性問題，法庭確實(shí)組織了一場(chǎng)“審判之中的審判”，并使這種裁判具有獨(dú)立于實(shí)體性裁判的目標(biāo)、程序和裁決結(jié)論。而這種就偵查程序合法性所做的裁判結(jié)論，不僅在時(shí)間上優(yōu)先于實(shí)體性裁判活動(dòng)，而且對(duì)法庭隨后所要調(diào)查的證據(jù)范圍產(chǎn)生了影響。那些被宣告排除于法庭之外的證據(jù)，自然不再被允許出現(xiàn)在實(shí)體性裁判程序之中，有關(guān)排除非法證據(jù)的決定對(duì)于實(shí)體性裁判程序具有了法律效力。
　　
　　　　“程序?qū)彶閮?yōu)先原則”的確立，使得偵查行為的合法性問題被納入專門的程序性裁判程序之中，這就為非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實(shí)施提供了程序保障。但是，作為一種相對(duì)獨(dú)立的司法審查程序，程序性裁判一經(jīng)啟動(dòng)，就意味著法庭的實(shí)體性裁判押后舉行，案件的結(jié)案周期勢(shì)必會(huì)相應(yīng)的延長(zhǎng)。同時(shí)，對(duì)于那些明顯不具備適用排除規(guī)則條件的案件，被告方假如一經(jīng)提出這種申請(qǐng)，法庭就要組織程序性裁判程序，這也會(huì)帶來被告方濫用訴權(quán)、影響法庭進(jìn)程的問題。有鑒于此，新的司法解釋確立了法庭初步審查與正式裁判程序相分離的制度，要求法庭對(duì)偵查人員取證的合法性進(jìn)行初步審查，只有對(duì)那些符合受理?xiàng)l件的案件，才啟動(dòng)正式的程序性裁判。否則，法庭就可以直接駁回被告方的申請(qǐng)，而不中斷對(duì)案件的實(shí)體性裁判活動(dòng)。
　　
　　　　這種初步審查程序有些類似于民事訴訟中的立案程序。在這一程序中，被告人及其辯護(hù)人可以提出有關(guān)的證據(jù)或者線索，以說明偵查人員實(shí)施非法取證的事實(shí)細(xì)節(jié)。當(dāng)然，法庭也可以依據(jù)職權(quán)主動(dòng)就偵查行為的合法性展開審查。法庭可以通過查閱案卷材料、訊問被告人等各種活動(dòng)來發(fā)現(xiàn)非法取證行為是否發(fā)生。經(jīng)過這種初步審查，法庭假如對(duì)某一控方證據(jù)取證方式的合法性“有疑問的”，就可以啟動(dòng)正式的程序性裁判程序。[21]
　　
　　　　從訴訟構(gòu)造上看，法庭圍繞著偵查行為的合法性所展開的程序性裁判程序，具有兩造對(duì)抗、法庭居中裁判的基本訴訟形態(tài)。在法庭的主持下，控辯雙方可以就偵查人員取證的合法性進(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證和辯論。這種裁判程序在一定程度上體現(xiàn)了直接和言辭審理的原則。對(duì)于偵查行為的合法性存在爭(zhēng)議的案件，公訴人可以提請(qǐng)法庭通知偵查人員以及其他了解案情的證人出庭作證。尤其是對(duì)于被告方申請(qǐng)排除被告人供述的案件，法庭可以通知訊問時(shí)其他在場(chǎng)人員、其他證人或者負(fù)責(zé)訊問的偵查人員出庭作證，令其對(duì)該供述取得的合法性加以證明，同時(shí)也給予被告人及其辯護(hù)人當(dāng)庭對(duì)這些證人進(jìn)行盤問的機(jī)會(huì)。這種裁判程序還確立了一些旨在限制證據(jù)能力的規(guī)則。比如說，公訴人提交的加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)。此外，《非法證據(jù)排除規(guī)定》還允許法庭宣布休庭，對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，這種“庭外調(diào)查”活動(dòng)還可以通知公訴人和辯護(hù)人同時(shí)參加。
　　
　　　　五、證明責(zé)任的分配
　　
　　　　在非法證據(jù)排除規(guī)則的適用過程中，有關(guān)非法證據(jù)的證明責(zé)任分配問題，屬于一個(gè)存在較大爭(zhēng)議的問題。迄今為止，中國(guó)法學(xué)界和司法界對(duì)此問題的討論主要是圍繞著非自愿供述的排除問題來展開的。按照法學(xué)界的普遍看法，被告方只要提出了排除非法供述的申請(qǐng)，法院即應(yīng)責(zé)令公訴方承擔(dān)證明偵查人員預(yù)審訊問行為合法性的責(zé)任，也就是“否定刑訊逼供等非法取證行為發(fā)生”的責(zé)任。而且，這種證明還需要達(dá)到“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的最高程度。否則，法院即應(yīng)將有爭(zhēng)議的被告人供述排除于法庭之外。而根據(jù)部分司法界人士的觀點(diǎn)，在排除非法供述問題上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“誰主張，誰舉證”的原則，也就是由申請(qǐng)排除非法供述的被告人承擔(dān)證明責(zé)任，被告人沒有提供證據(jù)或者無法證明刑訊逼供等非法取證行為發(fā)生的，法院就要拒絕該項(xiàng)排除非法證據(jù)的申請(qǐng)。[22]
　　
　　　　在證據(jù)法理論上，有關(guān)非法證據(jù)的證明責(zé)任的分配問題并沒有形成一個(gè)公認(rèn)的觀點(diǎn)。大陸法國(guó)家對(duì)實(shí)體性裁判和程序性裁判都確立了職權(quán)主義的訴訟構(gòu)造，強(qiáng)調(diào)法官在調(diào)查偵查人員非法取證行為方面的主導(dǎo)作用。控辯雙方在非法證據(jù)的證明方面起到輔助或從屬的作用。提出排除申請(qǐng)的一方最多承擔(dān)形式上的證明責(zé)任，而實(shí)質(zhì)的證明責(zé)任則由法官承擔(dān)。例如在德國(guó)，對(duì)于偵查人員采取刑事訴訟法典所明文禁止的非法取證行為的，法官不得將非法取得的被告人供述采用為證據(jù)。即便被告人本人沒有提出異議，甚至表示同意法院采納該項(xiàng)證據(jù)，法院也應(yīng)將其強(qiáng)制排除。[23]在意大利，偵查人員通過違反法律禁令所獲得的證據(jù)不得使用，包括被告人在內(nèi)的利害關(guān)系人可以向法院提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，法院也可以依據(jù)職權(quán)主動(dòng)排除某一非法證據(jù)。[24]
　　
　　　　英美證據(jù)法則建立了較為系統(tǒng)的證明責(zé)任分配規(guī)則。基本的原則是，對(duì)于被告人庭外供述的自愿性問題，公訴方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任；而對(duì)于被告人供述以外的其他證據(jù)，包括被告人在內(nèi)的申請(qǐng)方承擔(dān)證明責(zé)任。例如在英國(guó)，在強(qiáng)制性排除的場(chǎng)合，控方律師負(fù)有證明偵查行為合法性的責(zé)任，也就是證明偵查人員沒有采取強(qiáng)迫等非法取證手段獲取被告人供述，否則，法官就可以將該項(xiàng)供述予以排除。對(duì)于這一點(diǎn)，控方律師需要證明到排除合理懷疑的最高標(biāo)準(zhǔn)。但在適用自由裁量排除的場(chǎng)合，申請(qǐng)排除非法證據(jù)的被告人，只有證明某一非法證據(jù)一旦被法官采納，將導(dǎo)致訴訟的公正性受到不利的影響，法官才會(huì)做出排除非法證據(jù)的裁決。否則，法官將確認(rèn)該證據(jù)的可采性。[25]而在美國(guó)，如果被告人以供述系屬非自愿取得為由提出排除證據(jù)的動(dòng)議，則公訴方承擔(dān)證明該供述為自愿供述的責(zé)任；被告人對(duì)于法官批準(zhǔn)的搜查、扣押行為，認(rèn)為警察存在違法行為的，需要承擔(dān)證明責(zé)任，但對(duì)于那些由警察實(shí)施的無證搜查行為，公訴方則需要證明搜查、扣押行為合法性的責(zé)任。并且，公訴方所進(jìn)行的證明通常只須達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)的程度。[26]
　　
　　　　我國(guó)新頒行的兩部司法解釋在吸收英美證據(jù)法的基礎(chǔ)上，確立了獨(dú)具特色的證明責(zé)任分配規(guī)則。根據(jù)非法證據(jù)表現(xiàn)形式上的不同，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定確立了各不相同的證明責(zé)任分配規(guī)則。
　　
　　　　首先，對(duì)于未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述，控辯雙方對(duì)其取證的合法性都可以提出異議，但證明責(zé)任要由“舉證方”—也就是向法庭提出采納該項(xiàng)證據(jù)的一方承擔(dān)。比如說，某一書面證言是由公訴方獲取并向法庭作為控訴證據(jù)提出的，被告方一旦對(duì)其取證的合法性提出異議，并要求法庭將其排除，那么，作為“舉證方”的檢察官應(yīng)對(duì)收集證言的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。反過來，對(duì)于辯護(hù)方提交法庭的書面證言，公訴方對(duì)其取證的合法性提出質(zhì)疑的，辯護(hù)方也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明取證行為合法性的責(zé)任。很顯然，在書面證言、被害人陳述的合法性問題上，新的司法解釋并沒有采取英美證據(jù)法中的“誰主張，誰舉證”原則，沒有將證明責(zé)任賦予申請(qǐng)排除非法證據(jù)的一方，而是要求在一方對(duì)證據(jù)合法性提出異議的情況下，由調(diào)查取證和提出該證據(jù)的一方承擔(dān)證明責(zé)任。這顯然屬于一種制度上的創(chuàng)新。
　　
　　　　其次，對(duì)于偵查人員違反法律程序獲取的物證、書證，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定盡管沒有明確規(guī)定證明責(zé)任的分配規(guī)則，卻包含了由申請(qǐng)排除的一方與收集證據(jù)的一方共同承擔(dān)證明責(zé)任的意思。具體而言，被告方一旦對(duì)物證、書證的合法性提出了異議，需要證明該物證、書證的取得“明顯違反了法律規(guī)定”，并且還要證明采納該項(xiàng)物證、書證“可能影響公正審判”。當(dāng)然，考慮到被告方不具有較強(qiáng)的調(diào)查能力和舉證能力，被告方所要完成的證明活動(dòng)只需要達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)即可。只有達(dá)到這一步，法庭才會(huì)將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給公訴方。公訴方這時(shí)需要承擔(dān)證明責(zé)任，也就是提出證據(jù)證明偵查人員收集物證、書證的行為沒有“明顯違反法律規(guī)定”，采納該項(xiàng)證據(jù)也不足以“影響公正審判”。當(dāng)然，這種證明也需要達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度。法庭經(jīng)過審查，一旦確認(rèn)公訴方的證明達(dá)到了法定的最高標(biāo)準(zhǔn)，就可以直接駁回被告方的申請(qǐng)，不再將非法物證、書證排除于法庭之外。但是，假如公訴方?jīng)]有提供任何證據(jù)，或者無法證明偵查人員不存在違法行為，也無法排除采納該證據(jù)影響公正審判的可能性，這時(shí)法庭也不能遽然將證據(jù)予以排除，而應(yīng)責(zé)令公訴方采取補(bǔ)正行為。所謂“公訴方的補(bǔ)正”，其實(shí)包含著公訴方通過重新收集有關(guān)物證、書證，重新制作相關(guān)筆錄，或者給出合理的解釋或說明，來彌補(bǔ)原來的程序瑕疵問題。這種對(duì)程序瑕疵的補(bǔ)救行為，以及隨后向法庭所做的解釋和說明，帶有承擔(dān)證明責(zé)任的意思，也就是向法庭證明該項(xiàng)非法取證行為的程序瑕疵一經(jīng)獲得補(bǔ)救，法庭沒有必要再做出排除證據(jù)的決定。
　　
　　　　再次，對(duì)于偵查人員違法獲取的被告人供述，兩個(gè)證據(jù)規(guī)定確立了“兩步式的證明責(zé)任分配規(guī)則”。這一規(guī)則是根據(jù)法庭初步審查與正式裁判程序的分離機(jī)制來確立的。在法庭初步審查階段，法官所要解決的是應(yīng)否受理被告方有關(guān)排除非法證據(jù)的申請(qǐng)問題，也就是程序性裁判程序的立案問題。被告人及其辯護(hù)人有義務(wù)向法庭提出相關(guān)的證據(jù)或者線索，以證明“涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等”相關(guān)事實(shí)和信息。換言之，被告方為說服法庭作出受理訴訟申請(qǐng)的決定，需要承擔(dān)初步的證明責(zé)任。假如被告方不能提出任何相關(guān)證據(jù)或者線索，法庭也沒有對(duì)被告人供述取得的合法性產(chǎn)生疑問的，那么，法庭將拒絕受理被告方的訴訟申請(qǐng)，不僅不會(huì)作出排除證據(jù)的決定，甚至就連啟動(dòng)程序性裁判程序的決定都不會(huì)作出。司法解釋之所以要求被告方承擔(dān)初步的證明責(zé)任，主要是為了避免被告方濫用訴訟資源，無根據(jù)地行使訴訟申請(qǐng)權(quán)，以至于造成訴訟的不合理拖延。同時(shí)也是為了引導(dǎo)被告方提前做好調(diào)查收集證據(jù)的準(zhǔn)備，以便有效地行使訴權(quán)，從而成功地說服法院排除非法證據(jù)。當(dāng)然，為了避免使被告方受到不公平地對(duì)待，司法解釋也對(duì)這種證明確立了較低的證明標(biāo)準(zhǔn)。具體說來，被告方提供的相關(guān)證據(jù)或線索，只要證明對(duì)被告人供述取得的合法性“有疑問”的，就足以達(dá)到說服法庭受理的程度了。
　　
　　　　在法庭對(duì)被告人供述取得的合法性產(chǎn)生疑問后，法庭即應(yīng)啟動(dòng)正式的程序性裁判程序，也就是非法證據(jù)排除的聽證程序。這一程序啟動(dòng)的標(biāo)志是，法庭責(zé)令公訴方承擔(dān)證明被告人供述取得的合法性的責(zé)任。對(duì)于被告人供述取得的合法性，公訴方對(duì)假如不提供證據(jù)加以證明，或者所提出的證據(jù)不夠確實(shí)、充分的，法庭都要做出排除該項(xiàng)供述的決定。這顯然說明，在被告人供述合法性的證明問題上，新的司法解釋確立了有條件的“證明責(zé)任倒置原則”，也就是在被告方承擔(dān)初步證明責(zé)任、法庭正式啟動(dòng)程序性裁判程序的情況下，公訴方才承擔(dān)證明公訴合法性的責(zé)任。并且，這種證明需要達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的程度，也就是我國(guó)刑事訴訟中的最高證明標(biāo)準(zhǔn)。公訴方拒絕承擔(dān)證明責(zé)任或者證明沒有達(dá)到這一標(biāo)準(zhǔn)，都將導(dǎo)致法庭作出排除非法證據(jù)的后果。
　　
　　　　按照《非法證據(jù)排除規(guī)定》的要求，公訴方承擔(dān)證明責(zé)任的主要方式是提供證據(jù)材料和通知相關(guān)人員出庭作證。首先，為證明偵查行為的合法性，公訴方應(yīng)當(dāng)向法庭提供兩種證據(jù)材料：一是偵查人員所做的訊問筆錄，二是原始的訊問過程錄音錄像資料。前者是指?jìng)刹槿藛T所制作的全部訊問筆錄，包括記錄有罪供述的筆錄和記錄無罪辯解的記錄，法庭可以將這些訊問筆錄交由被告方予以審核，必要時(shí)當(dāng)庭予以宣讀。后者則包括偵查人員對(duì)預(yù)審訊問過程所做的全程錄音錄像，法庭可以將該錄音錄像當(dāng)庭播放。公訴方提供這兩種證據(jù)材料的目的，在于向法庭展示偵查人員訊問被告人的全部過程，以便核實(shí)這種訊問程序是否存在刑訊逼供等非法取證的行為。正因?yàn)槿绱�，公訴方向法庭提供的應(yīng)當(dāng)是全部訊問筆錄，所提請(qǐng)法庭播放的應(yīng)當(dāng)是原始的全程錄音錄像，而不應(yīng)是經(jīng)過剪輯的錄音錄像，更不能是原始錄音錄像的復(fù)制件。
　　
　　　　不僅如此，為證明訊問活動(dòng)的合法性，公訴方還可以提請(qǐng)三類人員出庭作證：一是訊問時(shí)其他在場(chǎng)的人員；二是其他證人；三是“訊問人員”。所謂“訊問時(shí)其他在場(chǎng)的人員”，是指除訊問人員以外的其他參與者，如負(fù)責(zé)錄音錄像的人員、負(fù)責(zé)訊問場(chǎng)所管理的人員等；所謂“其他證人”，主要是指與被告人同監(jiān)所的在押犯等。至于“訊問人員”，則是指那些負(fù)責(zé)訊問被告人的偵查人員，他們不僅參與了整個(gè)訊問過程，而且對(duì)訊問過程制作了筆錄，有時(shí)候還制作了錄音錄像資料。
　　
　　　　偵查人員出庭作證制度的確立，是新的司法解釋所取得的又一重大制度創(chuàng)新。長(zhǎng)期以來，偵查人員拒絕出庭作證的問題，一直是困擾中國(guó)刑事司法制度的一個(gè)嚴(yán)重問題。過去，無論是刑事訴訟法還是司法解釋，都沒有對(duì)這一問題做出有效的解決。結(jié)果，遇有被告方訴稱偵查行為存在違法問題、要求排除非法證據(jù)的情形，法庭要么拒不審理，要么責(zé)令公訴人“調(diào)查核實(shí)”，而公訴人則最多向法庭提交一份由偵查機(jī)關(guān)起草的“情況說明”，法庭憑此說明便否定了偵查人員的非法取證問題。[27]而根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》，公訴方通過提供訊問筆錄和原始錄音錄像仍然“不能排除刑訊逼供嫌疑的”，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)法庭通知偵查人員出庭作證，對(duì)該供述取得的合法性予以證明。被告方申請(qǐng)通知訊問人員或者其他證人出庭作證的，法庭必要時(shí)還可以宣布延期審理。
　　
　　　　考慮到在被告方提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)后，法庭一旦啟動(dòng)正式的程序性裁判程序，就意味著偵查行為的合法性成為法庭審理的對(duì)象，因此，負(fù)責(zé)調(diào)查取證的偵查人員事實(shí)上處于“程序上的被告”的地位。出庭作證的偵查人員在法庭上所做的陳述，有些像行政訴訟中被告的陳述。正因?yàn)槿绱�，出庭作證的偵查人員所提供的其實(shí)是一種特殊的言詞證據(jù)，也就是有關(guān)偵查行為過程及其合法性的口頭陳述。與傳統(tǒng)的證人證言不同的是，偵查人員不是就犯罪事實(shí)提供證言，也不是就與量刑有關(guān)的事實(shí)情節(jié)作出陳述，而是就程序事實(shí)向法庭提供“真實(shí)情況”。在一定程度上，偵查人員所提供的其實(shí)是一種“程序陳述”。
　　
　　　　相對(duì)于過去公訴方動(dòng)輒宣讀“情況說明”的做法而言，偵查人員出庭作證對(duì)于非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施具有十分重要的意義。在偵查人員不出庭的情況下，法庭無法對(duì)偵查行為的合法性進(jìn)行有效的程序?qū)彶�。這是因?yàn)椋瑐刹槿藛T不出庭作證，其提供的書面“情況說明”難以受到有效的質(zhì)證和辯論，法庭對(duì)其真?zhèn)翁搶?shí)無法查證清楚；被告人無法與偵查人員進(jìn)行當(dāng)庭對(duì)質(zhì)，辯護(hù)人也無法對(duì)其進(jìn)行當(dāng)庭盤問，而最多對(duì)偵查行為的合法性提出一些質(zhì)疑；法庭很難根據(jù)被告方的質(zhì)疑以及公訴方提供的“情況說明”，對(duì)偵查行為的合法性作出準(zhǔn)確無誤的裁判，而不能遽然采取排除控方證據(jù)的舉動(dòng)。在某種程度上，偵查人員出庭作證是維系程序性裁判機(jī)制正常運(yùn)轉(zhuǎn)的制度基礎(chǔ)，偵查人員出庭作證對(duì)于程序性裁判的重要性，就像行政官員出庭應(yīng)訴對(duì)于行政訴訟的重要性一樣。
　　
　　　　六、結(jié)語—徒法不足以自行
　　
　　　　上述分析已經(jīng)顯示，至少在“書本法律規(guī)則”層面，我國(guó)司法解釋初步確立了頗具特色的非法證據(jù)排除規(guī)則。相對(duì)于1998年司法解釋所做的原則性規(guī)定而言，這種排除規(guī)則不僅具有較為具體的實(shí)體構(gòu)成性部分，而且建立了成體系的程序?qū)嵤┬砸?guī)則。而相對(duì)于西方國(guó)家的證據(jù)規(guī)則而言，一種非法證據(jù)排除規(guī)則的“中國(guó)模式”也已經(jīng)初步形成。諸如對(duì)“強(qiáng)制性排除”與“自由裁量的排除”的確立，針對(duì)若干程序瑕疵所建立的“可補(bǔ)正的排除”規(guī)則等，都體現(xiàn)了該項(xiàng)規(guī)則在實(shí)體構(gòu)成方面的特點(diǎn)。而包括程序?qū)彶閮?yōu)先、法庭初步審查、程序性裁判、證明責(zé)任倒置等規(guī)則的確立，則意味著該項(xiàng)規(guī)則在程序?qū)嵤┓矫嫠哂械囊恍﹦?chuàng)新性。
　　
　　　　但是，法律的生命不在于頒布，而在于有效的實(shí)施。目前，兩部司法解釋剛剛開始生效，這些頗具特色的證據(jù)規(guī)則究竟能否得到有效的實(shí)施，尤其是究竟能否實(shí)現(xiàn)司法改革決策者所預(yù)期的目標(biāo)，能否在解決刑訊逼供、非法取證、程序性裁判徒具形式、偵查人員拒絕出庭作證等問題上，產(chǎn)生積極的作用，這還有待于進(jìn)一步的實(shí)證考察。不過，考慮到中國(guó)長(zhǎng)期以來沒有確立非法證據(jù)排除規(guī)則，而1998年的相關(guān)原則性規(guī)定實(shí)施效果不盡如意，這足以表明，新的非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)施過程中有可能遇到多方面的困難。因此，在本文的最后，筆者擬對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則在實(shí)施中可能面臨的難題做一概括和總結(jié)，以達(dá)到提醒“療救者予以關(guān)注”的目的。
　　
　　　　在新頒行的兩個(gè)證據(jù)規(guī)定中，“強(qiáng)制性的排除”不僅適用于非法言詞證據(jù)，而且還適用于偵查人員非法所得的物證、書證、鑒定意見和辨認(rèn)證據(jù)。但是，作為一種最嚴(yán)厲的程序性制裁措施，“強(qiáng)制性的排除”的適用范圍究竟有哪些？作為“強(qiáng)制性的排除”所適用的對(duì)象，“非法言詞證據(jù)”的內(nèi)涵究竟是什么？究竟什么是“刑訊逼供”，怎樣才能確定“暴力”、“威脅”等非法手段的含義？對(duì)于偵查人員通過“欺騙”、“引誘”行為獲得的言詞證據(jù)，法庭要不要加以排除……對(duì)于這些問題，無論是法學(xué)界還是司法界都沒有進(jìn)行過認(rèn)真的討論，兩份司法解釋也都沒有給出明確的解答，這遲早會(huì)變成刑事法官不得不面對(duì)的難題。
　　
　　　　在兩個(gè)司法解釋中，“自由裁量的排除”主要適用于偵查人員違反法律程序取得的物證、書證。但是，對(duì)于該種非法物證和書證，法院在決定是否將其排除時(shí)，究竟要考慮哪些因素？這種偵查行為的違法性究竟要達(dá)到怎樣的程度，才會(huì)導(dǎo)致法院作出排除證據(jù)的決定？法院在作出是否排除非法證據(jù)的決定時(shí)，如何確認(rèn)采納該種證據(jù)會(huì)“影響公正審判”？自由裁量的排除是不是會(huì)帶來法官自由裁量權(quán)的過度適用……這些問題在將來的司法實(shí)踐中會(huì)逐漸顯現(xiàn)出來，成為控辯雙方爭(zhēng)議的問題，也將成為刑事法官不得不作出解答的問題。當(dāng)然，最令人遺憾的結(jié)果可能是，法官基于多方面的考慮，通過非善意地解釋證據(jù)規(guī)則，將所有“自由裁量的排除”都變成“自由裁量的不排除”。
　　
　　　　在兩個(gè)證據(jù)規(guī)定的實(shí)施中，“可補(bǔ)救的排除”將是一個(gè)最難把握的規(guī)則。無論是對(duì)被告人供述筆錄、書面證人證言，還是對(duì)勘驗(yàn)、檢查筆錄、辨認(rèn)證據(jù)、物證、書證，兩份司法解釋都確立了多種“可補(bǔ)救的排除”規(guī)則。但是，這些規(guī)則所針對(duì)的非法取證行為真的都屬于“程序瑕疵”嗎？偵查人員作出必要的“補(bǔ)正”行為，該項(xiàng)違法偵查行為就可以得到“治愈”了嗎？而在公訴方無法做出任何“補(bǔ)正”的情況下，是不是偵查人員只要對(duì)其違法偵查行為做出“解釋”或“說明”，法院就可以無視這種證據(jù)的“非法性”，而承認(rèn)其證據(jù)能力呢？又假如大量的非法證據(jù)經(jīng)過這種“補(bǔ)正”行為都可以不被排除于法庭之外，那么，這些違法偵查行為豈不就受到變相縱容了嗎……這些問題在兩份司法解釋中并沒有明確的答案，而遲早會(huì)成為法院面對(duì)的難題。假如對(duì)這些問題不能確立合理的解決方案，所謂“可補(bǔ)救的排除”就很可能變成一種“經(jīng)過補(bǔ)救后的不排除”。
　　
　　　　無救濟(jì)則無權(quán)利。在非法證據(jù)排除規(guī)則實(shí)施過程中，有效的司法救濟(jì)將成為一個(gè)無法繞開的制度問題。按照《非法證據(jù)排除規(guī)定》的要求，對(duì)于被告方提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，二審法院沒有審查，并將有關(guān)證據(jù)采納為定案根據(jù)的，二審法院還可以繼續(xù)對(duì)該項(xiàng)申請(qǐng)進(jìn)行審查，重新適用排除規(guī)則。但是，二審法院所進(jìn)行的這種審查究竟是初審審查還是上訴審查？假如是初審審查，被告方還能否繼續(xù)提出上訴？如果是上訴審查，司法解釋為什么不確立一種程序性上訴機(jī)制，允許被告方就一審法院的裁決提出上訴呢？不僅如此，一審法院無理拒絕受理排除非法證據(jù)申請(qǐng)的行為，為什么就不能被納入刑事訴訟法第191條，被作為“違反法律程序，影響公正審判”的行為，從而使得二審法院做出撤銷原判、發(fā)回重審的裁定呢？
　　
　　　　對(duì)于被告方提出的排除非法證據(jù)的申請(qǐng)，法院能否充滿善意地進(jìn)行初步審查，并啟動(dòng)程序性裁判機(jī)制，這又是一個(gè)極其考驗(yàn)法官智慧和意志的問題。如果說1989年行政訴訟法的頒行標(biāo)志著行政行為的合法性開始接受法院的司法審查的話，那么，2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》的頒行，則意味著法律第一次正式授權(quán)法院對(duì)偵查行為的合法性進(jìn)行司法審查，并對(duì)那些違法偵查行為實(shí)施程序性制裁措施。這是我國(guó)司法審查制度發(fā)展史上的一次革命性的變革。但是，正如行政訴訟法在實(shí)施中“充滿困難”一樣，我國(guó)刑事訴訟中的司法審查機(jī)制的運(yùn)行真的能一帆風(fēng)順嗎？在筆者看來，以中國(guó)法院的司法裁判權(quán)威、公安機(jī)關(guān)的特殊地位、檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督地位甚至中國(guó)刑事法官的價(jià)值觀念和利益激勵(lì)機(jī)制而言，這一“審判之中的審判”無法不面對(duì)一系列的難題。
　　
　　　　假如非法證據(jù)排除規(guī)則在法律層面上確實(shí)得到了順利的實(shí)施，我國(guó)法院還將面對(duì)一個(gè)頗為吊詭的問題：法庭一旦將某一非法證據(jù)（比如關(guān)鍵的言詞證據(jù)）排除于法庭之外，公訴方的證據(jù)體系因此受到了削弱，那么，面對(duì)這些事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，法院能夠做出無罪判決嗎？且不說外部的干預(yù)、輿論的壓力、被害方的申訴上訪、司法人員的績(jī)效考核等因素，就單從法官個(gè)人的價(jià)值取向和法律思維方面來看，對(duì)于那些具有已有充分證據(jù)證明被告人構(gòu)成犯罪，但僅僅因?yàn)閭刹槿藛T取證手段存在違法行為的案件，他們真能做出宣告無罪的裁決嗎……。
　　
　　　　中國(guó)古人有言：徒法不足以自行。在兩部證據(jù)規(guī)定已經(jīng)產(chǎn)生法律效力之后，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地對(duì)待它們的實(shí)施問題。對(duì)于這一規(guī)則在實(shí)施中所面臨的困難，改革者應(yīng)有充分的估計(jì)；對(duì)于新創(chuàng)立的規(guī)則的有效運(yùn)行，改革者應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)法院進(jìn)行制度探索，開創(chuàng)偵查、公訴、辯護(hù)與司法裁判各方開展良性合作的新方式；對(duì)于司法解釋在實(shí)施中遇到阻礙的問題，改革者應(yīng)當(dāng)采取應(yīng)對(duì)之策，削減“潛規(guī)則”的影響，避免各部門架空法律規(guī)則的局面出現(xiàn)。既然司法改革決策者將兩部證據(jù)規(guī)定的頒行，提高到國(guó)家司法體制改革重大步驟的高度，那么，在兩部司法解釋實(shí)施面臨困難的時(shí)候，改革決策者也應(yīng)當(dāng)通過進(jìn)一步改革司法體制，為該項(xiàng)證據(jù)規(guī)則的貫徹實(shí)施創(chuàng)造良好的制度環(huán)境。正是在這一意義上，非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施，僅僅是相關(guān)司法體制改革的第一步。我們期待著一系列新的司法改革措施相繼出臺(tái)。
　　
　　
　　
　　
　　【作者簡(jiǎn)介】
　　陳瑞華，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
　　
　　
　　【注釋】
　　[1]在證據(jù)法理論上，“廣義的證據(jù)排除規(guī)則”是指所有旨在限制證據(jù)之證據(jù)能力的證據(jù)規(guī)則。作為一種“狹義的證據(jù)排除規(guī)則”，“非法證據(jù)排除規(guī)則”所要限制的主要是公訴方證據(jù)的證據(jù)能力，尤其是偵查人員以違法偵查手段所收集的證據(jù)。這些證據(jù)因取證手段違法而使其自身的合法性受到了“污染”和消極的影響。法院假如對(duì)這些證據(jù)予以采納，就意味著對(duì)違法偵查行為的一種首肯或默認(rèn)，使得偵查人員“從其違法行為中獲得不應(yīng)有的非法利益”，而這種情況恰恰會(huì)構(gòu)成一種對(duì)程序性違法行為的激勵(lì)機(jī)制。
　　[2]關(guān)于中國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施情況，參見陳瑞華：《程序性制裁理論》（第二版），中國(guó)法制出版社2010年版，第177頁以下。
　　[3]See Michael Zander, The police and Criminal Evidence Act 1984, revised second edition, Sweet＆Maxwell, 1990, p. 198. Also see Peter Murphy, Murphy on Evidence, Blackstone Press Limited, 1995, pp. 69-70．另參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第39頁以下。
　　[4]參見[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》（第24版），法律出版社2003年版，第210頁以下；[德]托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑事訴訟程序》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第187頁以下。另參見前引[3]，陳瑞華書，第181頁以下。
　　[5]See Joel Samaha, Criminal Procedure, Wadsworth Publishing Company, 1999, p. 431. Wayne R. LaFave and Jerold H. Israel, Criminal Pro-cedure, second edition, West Publishing Co.，1992, pp. 459-498．另參見前引[3]，陳瑞華書，第86頁以下。
　　[6]根據(jù)加拿大大憲章第24條(2)的規(guī)定，“對(duì)于那種以侵犯公民憲法性權(quán)利的方式所獲取的證據(jù)，法院如果認(rèn)為采納它們將使司法制度的聲譽(yù)受到損害的，即可以將這些證據(jù)排除�！边@既使在西方國(guó)家中，也是迄今為止將排除規(guī)則確立在憲法之中的惟一立法例。See Ronald J. Delisle, Canadian Evidence Law in a Nutshell, Thomson Professional Publishing, 1996, pp. 27-41.
　　[7]See Don Stuart, Charter Justice in Canadian Criminal Law, Thomson Canada Limited, 2001, pp. 458-465．另參見蒂姆·魁格雷：《加拿大憲章中權(quán)利、救濟(jì)及程序的介紹》，載《美國(guó)刑事訴訟中的辯護(hù)》，法律出版社2000年版，第296頁以下。另參見前引[3]，陳瑞華書，第174頁以下。
　　[8]參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、國(guó)家安全部2010年6月13日聯(lián)合頒行的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，第1條、第2條、第14條。
　　[9]參見最高法院、最高檢察院、公安部、司法部、國(guó)家安全部2010年6月13日聯(lián)合頒行的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，第9條、第12條、第13條、第19條、第20條、第24條、第30條。
　　[10]參見熊選國(guó)主編：《刑事訴訟法司法解釋釋疑》，中國(guó)法制出版社2002年版，第51頁以下。
　　[11]在美國(guó)，對(duì)于警察的非法搜查和扣押、非法訊問嫌疑人以及非法辨認(rèn)行為，法院只要確認(rèn)其侵犯了憲法第4、5、6條修正案所確立的憲法權(quán)利，就可以將非法證據(jù)排除規(guī)則延伸適用到非法證據(jù)的派生證據(jù)上。當(dāng)然，這種“毒樹之果”規(guī)則也有若干項(xiàng)例外。See Wayne R. LaFave and Jerold H. Israel, Criminal Procedure, second edition, pp. 296-310．另參見前引[3]，陳瑞華書，第111頁以下。
　　[12]See Andrew L. T. Choo, "Halting Criminal Prosecutions: The Abuse of Process Doctrine Revisited",（1995）Criminal Law Review, 864;Andrew L. T. Choo, Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Procedure, Clarendon Press, Oxford, 1993. pp. 78-118, 148-181.
　　[13]參見前引[3]，陳瑞華書，第436頁以下。
　　[14]參見徐京輝、程立福：《澳門刑事訴訟法》，澳門基金會(huì)1999年版，第80頁以下。另參見前引[3]，陳瑞華書，第206頁以下。
　　[15]參見前引[2]，陳瑞華書，第233頁以下。
　　[16]參見前引[3]，陳瑞華書，第39頁以下。
　　[17]參加趙彥清：《受基本人權(quán)影響下的證據(jù)禁止理論—德國(guó)刑事訴訟中的發(fā)展》，載《歐洲法通訊》（第四輯），法律出版社2003年版，第137頁以下。
　　[18]See John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 8th edition, Blackstone Press Limited, 1997, p. 282.
　　[19]See Joel Samaha, Criminal Procedure, Wadsworth Publishing Company, 1999, p. 649.
　　[20]參見張軍、姜偉、田文昌：《刑事訴訟：控辯審三人談》，法律出版社2001年版，第168頁以下。
　　[21]參見張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第320頁以下。
　　[22]有關(guān)這一問題的討論，參見前引[20]，張軍、姜偉、田文昌書，第168頁以下。另參見前引[2]，陳瑞華書，第254頁以下。
　　[23]參見前引[3]，陳瑞華書，第184頁以下。
　　[24]參見前[3]，陳瑞華書，第212頁。
　　[25]See John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, 8th edition, pp. 184-185．另參見前引[3]，陳瑞華書，第47頁以下。
　　[26]See Wayne R. LaFave and Jerold H. Israel, Criminal Procedure, second edition, pp. 504-506．另參見前引[3]，陳瑞華書，第126頁以下。
　　[27]參見前引[2]，陳瑞華書，第238頁以下。
　　

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