本文關(guān)鍵詞：《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)構(gòu)建與主要發(fā)展，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)構(gòu)建與主要發(fā)展

來源：未知 2013-05-02 10:07 【 三人行司法考試培訓(xùn)網(wǎng) 】

【學(xué)科分類】侵權(quán)法
【出處】《中國社會科學(xué)》2012年第12期
【摘要】2010年《侵權(quán)責(zé)任法》在價(jià)值定位上顯現(xiàn)出“權(quán)利救濟(jì)法”與過錯(cuò)責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任二元?dú)w責(zé)并立相結(jié)合的品格；在體系結(jié)構(gòu)的外在方面，呈現(xiàn)出“分散式總則＋混搭式分則”的特點(diǎn)，雖然與二元論內(nèi)在體系并不協(xié)調(diào)，但相當(dāng)程度包容了其復(fù)雜的外化要求，也較好發(fā)揮了整合不同背景、不同層次的立法和司法經(jīng)驗(yàn)的作用。在保護(hù)范圍、損害賠償規(guī)則、多數(shù)人規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)方式、過錯(cuò)責(zé)任制度、危險(xiǎn)責(zé)任制度以及對第三人造成他人損害的責(zé)任制度等方面，《侵權(quán)責(zé)任法》取得了引人注目的發(fā)展。但這部立法也存在一些不足，有進(jìn)一步完善以及合理提升現(xiàn)代化水平的空間。
【關(guān)鍵詞】侵權(quán)法；《侵權(quán)責(zé)任法》；價(jià)值定位；體系結(jié)構(gòu)；立法技術(shù)
【寫作年份】2012年
 

【正文】
    

    侵權(quán)法從來就是觀念性極強(qiáng)而實(shí)用性也特別明顯 的一個(gè)領(lǐng)域。觀念性極強(qiáng)，指侵權(quán)法本身無論多么繁雜，它追求一種清晰的價(jià)值定位，即成為“特定文化階段中的倫理道德觀念以及社會、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，在其特殊的程度上的反映”； 此外，侵權(quán)法還與特定國家或地區(qū)的公共秩序關(guān)系密切，要反映一些必要的國域或地域的差異性要求。實(shí)用性明顯，意味著侵權(quán)法基于實(shí)踐的復(fù)雜性、多樣性以及時(shí)代發(fā)展的不確定性特點(diǎn)，在現(xiàn)實(shí)中總是難以達(dá)至理論清晰、體系統(tǒng)一，最終制定出來往往不會呈現(xiàn)為一種基于“超然的道德沉思”所形成的規(guī)則體系， 而更可能體現(xiàn)為一套在很多方面價(jià)值模糊甚至分離的規(guī)則系統(tǒng)，這種特點(diǎn)在社會關(guān)系日益復(fù)雜并日趨多元的當(dāng)代社會更為明顯。

    2009年１２月２６日通過、２０１０年７月１日起施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（下文簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》），其制定過程就經(jīng)歷了這種觀念性與實(shí)用性的對峙和調(diào)和：一方面，作為一部制定法始終有著追求觀念清晰、體系完整的強(qiáng)烈愿望；另一方面，在立法過程中總會不斷涌現(xiàn)眾多代表不同利益表達(dá)的觀點(diǎn)，而它們在不同角度看來往往都有其一定的合理性，但相互之間通常難以簡單調(diào)和。 例如，《侵權(quán)責(zé)任法》制定時(shí)引人注目的“侵權(quán)法的立法體例（體系架構(gòu)）之爭”，就體現(xiàn)為以反映適度理論化為基礎(chǔ)的“一般規(guī)則＋特殊列舉”的體系論，與以反映司法經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的“一般條款＋全面類型化”的體系論的強(qiáng)烈對立。 最后，由立法機(jī)關(guān)通過的侵權(quán)法體系安排和制度設(shè)計(jì)，在很多方面展示了優(yōu)秀智慧的匯流聚合，但在一些地方也體現(xiàn)了拿捏的困難。 本文以《侵權(quán)責(zé)任法》為中心，從其價(jià)值取向、體系結(jié)構(gòu)等基礎(chǔ)構(gòu)建以及主要制度發(fā)展等角度進(jìn)行重點(diǎn)考察分析，揭示這部法律的定位、基本內(nèi)涵和重要變化，并附帶討論其存在的一些問題。筆者希望，這些考察分析和有關(guān)結(jié)論對更好地理解和完善這部法律有所幫助，并能為如何更妥當(dāng)?shù)貙?shí)施該部法律提供些許啟發(fā)。

    一、《侵權(quán)責(zé)任法》的立法任務(wù)

    《侵權(quán)責(zé)任法》是旨在實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法規(guī)則系統(tǒng)化和現(xiàn)代化雙重任務(wù)的產(chǎn)物，也是在清理整合以前的侵權(quán)立法和有關(guān)司法解釋，同時(shí)致力于探索侵權(quán)法現(xiàn)代化的基礎(chǔ)上所做的立法努力。在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之前，中國侵權(quán)法制面臨兩個(gè)艱巨任務(wù)。

    首先是規(guī)則系統(tǒng)化的要求。改革開放以來，有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的法律、法規(guī)在不同時(shí)期出臺，新舊法關(guān)系復(fù)雜，司法解釋更是呈分割狀態(tài)；此外，包括《民法通則》等在內(nèi)的既有侵權(quán)法規(guī)則，很多是私法觀念不夠清晰、私法理論不夠明晰、私法實(shí)踐不夠成熟時(shí)期的產(chǎn)物，難免失之粗陋。因此，有必要進(jìn)行一次法律系統(tǒng)化整理：部分清理，部分整合，部分修改。

    其次是規(guī)則現(xiàn)代化的要求。２０世紀(jì)七八十年代后，工業(yè)信息化和科技發(fā)展明顯加速，社會生活復(fù)雜多元的特點(diǎn)明顯加強(qiáng)，風(fēng)險(xiǎn)社會和社會化國家機(jī)制相伴出現(xiàn)，與此相應(yīng)，各國侵權(quán)法開始發(fā)生重要變化，大體上都在進(jìn)行以適應(yīng)現(xiàn)代快速發(fā)展與風(fēng)險(xiǎn)并存，以及加大危險(xiǎn)責(zé)任規(guī)范為特點(diǎn)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。一些新興民法國家或地區(qū)，如荷蘭、俄羅斯、加拿大魁北克等，在出臺新民法典之際，也一并確立現(xiàn)代型侵權(quán)法制。老牌民法國家則主要通過修法或者司法創(chuàng)制的方式，進(jìn)行侵權(quán)法部分的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。例如法國，一方面，通過司法實(shí)踐的具體化和特殊化，落實(shí)第１３８２條過于概括的規(guī)定；另一方面，就危險(xiǎn)責(zé)任問題，以第1384條第２句話“而且對應(yīng)由其負(fù)責(zé)的人的行為或在照管之下的物造成的損害負(fù)賠償責(zé)任”中后段規(guī)定為基礎(chǔ)，發(fā)展出復(fù)雜的“管理人責(zé)任”（無生物責(zé)任），賦予其劃時(shí)代的嶄新含義，作為危險(xiǎn)責(zé)任的基本法律形式，承載現(xiàn)代科技危險(xiǎn)導(dǎo)致的損害賠償；同時(shí)，又補(bǔ)充以“1998年關(guān)于產(chǎn)品瑕疵侵權(quán)責(zé)任的法律”等立法或有關(guān)法律修補(bǔ)，以跟進(jìn)時(shí)代發(fā)展的責(zé)任機(jī)制。 相較歐陸國家來說，普通法系國家特別是美國具有更強(qiáng)烈的侵權(quán)法制現(xiàn)代化意識。美國判例法通過確立和發(fā)展“異常危險(xiǎn)責(zé)任”規(guī)則，以開放的姿態(tài)在更大范圍為現(xiàn)代科技危險(xiǎn)確立現(xiàn)代責(zé)任形式； 美國判例法還果斷確立嚴(yán)格責(zé)任意義的產(chǎn)品責(zé)任，成為一種在世界范圍具有引領(lǐng)性的做法。

    自改革開放以來，中國逐漸融入現(xiàn)代化浪潮，同樣面臨必須進(jìn)行現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型以充分確立市場法權(quán)保障法律機(jī)制的訴求。作為繼《合同法》、《物權(quán)法》之后的重要民事立法成果，《侵權(quán)責(zé)任法》是中國民事立法走向現(xiàn)代化以及由此推動的系統(tǒng)立法工程的重要部分。

    二、《侵權(quán)責(zé)任法》的價(jià)值取向

    從古到今，侵權(quán)法在其實(shí)際發(fā)展中所呈現(xiàn)的價(jià)值功能都不是純哲學(xué)式的。在羅馬法時(shí)期，侵權(quán)法開始與刑法混合，重在懲罰和威懾，后來漸漸由私法平等和自然理性正義理念支配，發(fā)展為以家父注意義務(wù)為基礎(chǔ)的同質(zhì)救濟(jì)意義的損害賠償。 近代侵權(quán)法的功能由個(gè)人自由主義和經(jīng)濟(jì)理性主義理念支配，發(fā)展為在行為自由與受害人救濟(jì)關(guān)系中以維護(hù)行為自由為優(yōu)先的同構(gòu)型的損害賠償和預(yù)防損害。 經(jīng)濟(jì)自由主義精神崛起后，個(gè)人理性自由的世界觀形成，導(dǎo)致“理性經(jīng)濟(jì)人”處于法制中心，侵權(quán)法將以“經(jīng)濟(jì)人理性”為觀念標(biāo)準(zhǔn)的過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則推到極端，個(gè)人違反作為“理性經(jīng)濟(jì)人”應(yīng)有的注意義務(wù)即為過錯(cuò)。 個(gè)人自由是全部民法的出發(fā)點(diǎn)，因此近代民法的侵權(quán)法包含一個(gè)隱在的價(jià)值原理：當(dāng)維護(hù)法律地位與行為自由這兩種利益發(fā)生沖突時(shí)，行為自由優(yōu)先，因此，侵權(quán)法上的責(zé)任“損害填補(bǔ)”只能是一種基于過錯(cuò)的損害賠償義務(wù)，加害人只有在過錯(cuò)的情形才能導(dǎo)致行為失去自由，對于受害人來說則是“一個(gè)人在物質(zhì)和利益方面所欠缺的東西，將在行為自由方面得到補(bǔ)償”。 正因如此，傳統(tǒng)民法有關(guān)侵權(quán)法核心條款的表述，都站在加害人或責(zé)任人的角度，以“損害賠償義務(wù)”發(fā)生為規(guī)范起點(diǎn)。 在這個(gè)意義上說，近代侵權(quán)法實(shí)際上是行為法或者說關(guān)涉行為自由的法，責(zé)任是手段，權(quán)利救濟(jì)是間接效果，維護(hù)和規(guī)制行為自由才是價(jià)值關(guān)乎所在。

    在當(dāng)代，侵權(quán)法置身于工業(yè)化與技術(shù)發(fā)展的時(shí)代背景中，其功能與時(shí)俱進(jìn)，發(fā)展出行為自由、受害人保護(hù)與社會正義兼顧的混合正義。侵權(quán)法必須直面“工業(yè)化與技術(shù)發(fā)展的同時(shí)會帶來各種各樣的危險(xiǎn)，并由此產(chǎn)生損害”， 這導(dǎo)致危險(xiǎn)責(zé)任制度應(yīng)運(yùn)而生。危險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)對的為現(xiàn)代科技責(zé)任，如交通事故、商品瑕疵、公害、勞動災(zāi)害、工業(yè)設(shè)備災(zāi)害等�，F(xiàn)代侵權(quán)法逐漸以對行為自由和社會正義的多元考量，確立起一種過失責(zé)任與危險(xiǎn)責(zé)任二元并立的體系，或者說以義務(wù)違反為中心進(jìn)行了多元并立的體系再構(gòu)成。 從形式上看，作為現(xiàn)代侵權(quán)法核心制度之一的危險(xiǎn)責(zé)任制度，在各國并無統(tǒng)一概念，也無統(tǒng)一方案。例如，德國采取的是規(guī)范“嚴(yán)格列舉主義”若干危險(xiǎn)責(zé)任類型，此外則由司法創(chuàng)制的“交往安全義務(wù)”理論靈活處理；法國采取“管理人責(zé)任”；美國判例法則發(fā)展出“異常危險(xiǎn)行為責(zé)任”。 上述責(zé)任方案，在總體上與傳統(tǒng)的過失歸責(zé)侵權(quán)原則有著較大區(qū)別，從功能上接近為一種社會化的“損失補(bǔ)償機(jī)制”。這些方案系立于解決社會不幸事件方案的角度而設(shè)計(jì)，其要件著眼于對危險(xiǎn)事業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)控制，目的在于減輕損害后果。正因?yàn)槿绱�，侵�?quán)法學(xué)者艾瑟（Esser）在研究完危險(xiǎn)責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)及其發(fā)展后，將之稱為“部分解決社會不幸事件的方案的現(xiàn)代形式”。

    中國的《侵權(quán)責(zé)任法》體現(xiàn)了更強(qiáng)烈的主觀色彩，不僅使用了“責(zé)任法”的獨(dú)特命名， 而且在第１條明確宣示自己旨在“保護(hù)民事主體合法權(quán)益”，即“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，制定本法”。中國侵權(quán)法主流學(xué)者多從該條出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)從權(quán)利救濟(jì)或責(zé)任角度解讀《侵權(quán)責(zé)任法》的價(jià)值定位，將其認(rèn)識為名副其實(shí)的“責(zé)任法”或者“私權(quán)保障法”、“權(quán)利救濟(jì)法”。例如，王利明認(rèn)為，“侵權(quán)責(zé)任法的基本定位是救濟(jì)法”， “責(zé)任法準(zhǔn)確概括了侵權(quán)法的基本內(nèi)容和特點(diǎn)”，“整個(gè)侵權(quán)法它都是圍繞責(zé)任來構(gòu)建的，正是通過責(zé)任的確定來實(shí)現(xiàn)充分救濟(jì)受害人的目的。所以，從這個(gè)意義上講，侵權(quán)法的主要功能就是要發(fā)揮救濟(jì)和預(yù)防的功能”。 梁慧星認(rèn)為，傳統(tǒng)侵權(quán)法的理念“并沒有把保護(hù)民事主體合法權(quán)益作為立法目的，至少是沒有置于立法目的的首位，侵權(quán)法特別關(guān)注的是人的自由，只在不妨礙行為自由的前提下才讓加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，但“我們的法律不一樣，侵權(quán)責(zé)任法第一條明文規(guī)定把保護(hù)民事主體合法權(quán)益作為第一位的、首要的立法目的”。

    筆者認(rèn)為，解讀《侵權(quán)責(zé)任法》的價(jià)值定位不能越過《侵權(quán)責(zé)任法》第１條的宣示，“權(quán)利救濟(jì)法”確實(shí)應(yīng)理解為侵權(quán)責(zé)任法追求的價(jià)值；而且，這種以保護(hù)受害人權(quán)益為價(jià)值取向的責(zé)任法理念，在《民法通則》時(shí)期就有所體現(xiàn)，《侵權(quán)責(zé)任法》是對其的延續(xù)和發(fā)展。但《侵權(quán)責(zé)任法》明顯強(qiáng)化了這種價(jià)值取向，在受害人和加害人的關(guān)系上向受害人救濟(jì)進(jìn)一步偏移，促成了許多受害人救濟(jì)優(yōu)先獨(dú)特規(guī)則的出現(xiàn)，包括：（１）在危險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，廣泛適用嚴(yán)格責(zé)任；（２）擴(kuò)充危險(xiǎn)責(zé)任的范圍，例如在“物件損害責(zé)任”，規(guī)定“不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任”，對可能加害人引入過失推定的“補(bǔ)償責(zé)任”（第８７條）；（３）繼續(xù)保留公平責(zé)任（第２４條）；（４）連帶責(zé)任適用明顯增多。

    但“權(quán)利救濟(jì)”不應(yīng)被看成《侵權(quán)責(zé)任法》所具有的全部價(jià)值追求。該法以現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會為定位，確立了過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任的二元?dú)w責(zé)體系，這同樣是《侵權(quán)責(zé)任法》價(jià)值取向的重要部分。理解《侵權(quán)責(zé)任法》的價(jià)值定位，應(yīng)將這種宣示價(jià)值與實(shí)際確立的二元?dú)w責(zé)體系的內(nèi)在價(jià)值結(jié)合起來，從整體上加以認(rèn)識。 在這種意義上，《侵權(quán)責(zé)任法》意識到傳統(tǒng)侵權(quán)法的價(jià)值定位已經(jīng)不符合時(shí)代要求，所以不僅以第１條“為保護(hù)民事主體的合法權(quán)益”目的宣示，在價(jià)值取向上有別于傳統(tǒng)侵權(quán)法，而且它也以確立二元?dú)w責(zé)來追求功能上的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。

    三、《侵權(quán)責(zé)任法》的體系結(jié)構(gòu)

    《侵權(quán)責(zé)任法》共１２章，９２條。關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》的體系解讀存在不同見解。 從法律釋義學(xué)來說，考察制定法的體系架構(gòu)，首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)在體系和外在體系，其次應(yīng)力求主要方面的點(diǎn)描。

    筆者認(rèn)為，從內(nèi)在體系上講，該法以第６條、第７條的并立關(guān)系為展開，通過第６條關(guān)于過失侵權(quán)責(zé)任與第７條無過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任并立關(guān)系處理，確立了以歸責(zé)基礎(chǔ)為區(qū)分的過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任的二元并立�！肚謾�(quán)責(zé)任法》第７條的無過錯(cuò)責(zé)任，主要攬括“以一定危險(xiǎn)源為基礎(chǔ)的責(zé)任”， 還包括“對他人損害的責(zé)任”（即監(jiān)護(hù)人責(zé)任、用人單位責(zé)任）等�！肚謾�(quán)責(zé)任法》通過這種二元并立體系，超越了傳統(tǒng)侵權(quán)法以過錯(cuò)責(zé)任為中心的單一價(jià)值定位，從內(nèi)在價(jià)值層面反映了現(xiàn)代社會理性責(zé)任與危險(xiǎn)責(zé)任的二元價(jià)值并立。傳統(tǒng)侵權(quán)法在內(nèi)在價(jià)值上簡單奉行理性絕對論，其內(nèi)在體系體現(xiàn)為過錯(cuò)責(zé)任一元論，以過錯(cuò)責(zé)任為一般，而危險(xiǎn)責(zé)任等僅為例外。

    二元?dú)w責(zé)并立是《侵權(quán)責(zé)任法》內(nèi)在體系的重要架構(gòu)，其完整的內(nèi)在體系還存在二元并立與“權(quán)利救濟(jì)優(yōu)先”這一價(jià)值取向如何結(jié)合的問題。如果依據(jù)規(guī)范形式主義，應(yīng)該認(rèn)為宣示條款具有更高地位，那么《侵權(quán)責(zé)任法》的內(nèi)在體系就應(yīng)以第１條的“權(quán)利救濟(jì)優(yōu)先”來限制所謂的二元?dú)w責(zé)并立；但是如果強(qiáng)調(diào)該法的現(xiàn)代化一面，即從強(qiáng)化法的目的解釋來論，很可能會是另外一種結(jié)果。

    《侵權(quán)責(zé)任法》在外在體系上具有釋義的困難。撇開權(quán)利救濟(jì)法這一層不說，僅就《侵權(quán)責(zé)任法》在內(nèi)在體系上確立二元并立而言，理想的做法是創(chuàng)造性地使用一種與其二元論內(nèi)在體系相為契合的外在體系架構(gòu)。但這并不是一件容易的事情。傳統(tǒng)歐陸侵權(quán)法慣用外在體系，是以過錯(cuò)責(zé)任一元論的內(nèi)在體系為基礎(chǔ)的“一般規(guī)定（總則）＋特殊規(guī)定（分則）”結(jié)構(gòu)，但是這一外在體系架構(gòu)顯然已不再適合以二元論為內(nèi)在體系基礎(chǔ)的《侵權(quán)責(zé)任法》的外在體系安排。在立法過程中，出現(xiàn)過關(guān)于立法體例的激烈討論，存在以適度理論化為基礎(chǔ)的“一般規(guī)定＋特別列舉”的外在體系觀， 與以司法經(jīng)驗(yàn)論為基礎(chǔ)的“一般條款＋類型化” 的外在體系觀的對立。遺憾的是，這兩種針鋒相對的觀點(diǎn)都沒有以二元論為基礎(chǔ)構(gòu)造《侵權(quán)責(zé)任法》的外在體系。立法機(jī)關(guān)最后在這兩種主張之間進(jìn)行了折中，主要采用“一般規(guī)定＋特別列舉”結(jié)構(gòu)作為該部法律的形式架構(gòu)，同時(shí)也試圖吸收司法經(jīng)驗(yàn)“類型化立法”的部分吁求。從關(guān)鍵點(diǎn)上概括，這一體例不過是傳統(tǒng)侵權(quán)法一元論外在體系的不規(guī)則變異而已。所以，將此稱為“分散式總則＋混搭式分則”可能更貼切。

    所謂“分散式總則”，是指在《侵權(quán)責(zé)任法》第１—３章以及第４章部分 所構(gòu)成的“總則”中，其構(gòu)成并未真正的“總則化”，顯得較為松弛和分散。具體而言，該部分系以一元論的統(tǒng)合方法為基礎(chǔ)，故而沒能夠?qū)Χ摰囊?guī)范系統(tǒng)在外在體系上進(jìn)行真正整合，更多地只是將兩個(gè)原本并立的侵權(quán)法一般規(guī)定以統(tǒng)合的名分合在一起。在觀念上作為總則的第１章到第４章的一部分，能夠稱得上統(tǒng)合的其實(shí)只有很少一些規(guī)定，主要集中在第１章所謂“一般規(guī)定”之中，它們大都比較抽象，幾乎不能起到裁判指引作用，而其他大多數(shù)的總則規(guī)定，本身并沒有足夠的概括性，彼此之間在規(guī)范區(qū)劃和組合方面缺乏嚴(yán)謹(jǐn)。

    所謂“混搭式分則”，是指在第４章部分規(guī)定和第５—１１章構(gòu)成的分則安排中，并非完全以形式邏輯來排列布局，而是一方面以適度類型化為基礎(chǔ)，以一元論的“特別列舉”為主導(dǎo)，另一方面又相當(dāng)程度依據(jù)司法經(jīng)驗(yàn)論而開展類型設(shè)計(jì)，其結(jié)果導(dǎo)致分則中有關(guān)類型及其規(guī)范布局呈現(xiàn)混搭羅列的特點(diǎn)，不同歸責(zé)原則支持的重點(diǎn)類型不規(guī)則地羅列在一起，各類型規(guī)范群彼此之間以及各自內(nèi)部布局上經(jīng)驗(yàn)色彩相當(dāng)濃厚。 例如，醫(yī)療損害責(zé)任實(shí)為過錯(cuò)責(zé)任類型，以第７章的序號置于危險(xiǎn)責(zé)任的諸類型之間，而不是置于之前或之后；高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動物損害責(zé)任等危險(xiǎn)責(zé)任類型，相互之間的配置順序也未彰顯某種邏輯關(guān)聯(lián)。

    作為一種立法技術(shù)的選擇，“分散式總則”和“混搭式分則”的體系架構(gòu)，與我們原本期望的以二元論為基礎(chǔ)的理想化外在體系構(gòu)建有相當(dāng)大的差距。但這一折中變異的結(jié)果仍然具有積極意義，尤其是與傳統(tǒng)侵權(quán)法基于一元論統(tǒng)合方法而成的嚴(yán)格“總分結(jié)構(gòu)”比較而言，“分散式總則＋混搭式分則”是一種更明智的選擇。其一，這種體系因?yàn)檫壿嫷乃沙凇⒎稚⑴c混搭，在規(guī)范空間上導(dǎo)致外在擴(kuò)容率的增強(qiáng)，容易攬括不同的制度規(guī)范，這對于過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任二元并立所需的外部規(guī)范而言，無疑釋放出許多空間。其二，這一體系一定程度關(guān)注了實(shí)用取向和規(guī)范重點(diǎn)的變化，這樣就使得《侵權(quán)責(zé)任法》可以面向司法生活中的重點(diǎn)和難點(diǎn)，適時(shí)弱化立法理念的僵化度，以此更好整合既有立法和吸收司法經(jīng)驗(yàn)，甚至直接轉(zhuǎn)化某些司法解釋。司法實(shí)務(wù)中的那些重點(diǎn)和難點(diǎn)，包括機(jī)動車交通事故責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、醫(yī)療損害等，除勞動災(zāi)害外，合計(jì)占據(jù)日常侵權(quán)糾紛一半以上的類型得到立法的重視和反映。 所以，《侵權(quán)責(zé)任法》具有很強(qiáng)的實(shí)用取向，散發(fā)著濃郁的實(shí)踐氣息。

    四、《侵權(quán)責(zé)任法》的制度發(fā)展

    《侵權(quán)責(zé)任法》的主要內(nèi)容在許多方面都較《民法通則》相關(guān)規(guī)定有所變化和發(fā)展。總體上是以整理為主，對１９８７年以來的大量零散立法和不同時(shí)期的司法解釋進(jìn)行“系統(tǒng)與經(jīng)驗(yàn)之間調(diào)和式”的消化，以求“法律刷新”；同時(shí)，也根據(jù)對當(dāng)下的某種“侵權(quán)法現(xiàn)代性”判斷做出了一些變化或新發(fā)展。這些變化和發(fā)展，體現(xiàn)在多個(gè)方面，可歸納為擴(kuò)展保護(hù)范圍、強(qiáng)化受害人救濟(jì)、細(xì)化規(guī)定、做出現(xiàn)代化發(fā)展以及兼顧中國特色等。

    （一）受保護(hù)權(quán)益的擴(kuò)展和侵權(quán)法保護(hù)范圍的發(fā)展

    《侵權(quán)責(zé)任法》第２條規(guī)定了受保護(hù)客體的范圍，以對絕對權(quán)列舉加開放規(guī)定的方式，特別引入“權(quán)益”概念，擴(kuò)展侵權(quán)保護(hù)客體的范圍。《侵權(quán)責(zé)任法》試圖從將受保護(hù)客體擴(kuò)張至“法益”的角度來彌補(bǔ)過去的不足。此前，《民法通則》第１０６條第２款本身所規(guī)定的侵權(quán)構(gòu)成是概括式的，表面看近似于法國民法的有關(guān)規(guī)定，可以“信馬由韁”，但實(shí)際上受到“權(quán)利客體范圍論”的保護(hù)約束。這是因?yàn)�，一方面該�?guī)定所系之第６章“民事責(zé)任”在整體安排上受到前置第５章“民事權(quán)利”的體系限定，另一方面，中國法院在實(shí)踐中也習(xí)慣引入德國民法將侵權(quán)范圍區(qū)分為權(quán)利型侵權(quán)、違法型侵權(quán)、背俗型侵權(quán)的類型化做法，這就導(dǎo)致了實(shí)踐中侵權(quán)保護(hù)的范圍囿于絕對權(quán)客體的局限。

    （二）責(zé)任承擔(dān)方式的細(xì)化和損害賠償規(guī)則的發(fā)展

    １９８７年《民法通則》關(guān)于責(zé)任承擔(dān)方式和抗辯、減免的規(guī)定是粗略的，損害賠償規(guī)則不僅過于簡略而且市場化色彩較薄弱。

    《侵權(quán)責(zé)任法》對責(zé)任承擔(dān)方式和抗辯、減免等問題做了明顯的細(xì)化，同時(shí)也發(fā)展了損害賠償規(guī)則，第２章的相當(dāng)部分和第３章是其主要體現(xiàn)。這些規(guī)則一方面吸收了過去的研究成果和司法經(jīng)驗(yàn)；另一方面也有與時(shí)俱進(jìn)的新變化。主要包括：在責(zé)任方式上去掉了“民事制裁”強(qiáng)化了民事責(zé)任的同質(zhì)救濟(jì)屬性；在人身傷亡損害賠償上，確立了殘疾賠償金和死亡賠償金制度（第１６條），旨在追求有關(guān)賠償范圍的概念精準(zhǔn)；在其他類型的人身權(quán)益損害上，確立了損失賠償、獲利賠償、酌定賠償?shù)囊?guī)則（第２０條），試圖對人身不同類型損害的金錢賠償救濟(jì)精細(xì)化；在侵害財(cái)產(chǎn)的損害賠償上，確立了市場計(jì)算規(guī)則（第１９條），對《民法通則》上的“物損療法”規(guī)則（恢復(fù)原狀或折價(jià)賠償）有重要發(fā)展；在多人死亡方面，確立“同命同價(jià)”（第１７條），意在彰顯人人價(jià)值平等；在精神損害賠償方面，明確為適用于侵害他人人身權(quán)益嚴(yán)重情形（第２２條）；增加預(yù)防侵權(quán)的措施（第２１條），規(guī)定了在受侵權(quán)行為危及時(shí)，可請求停止侵害、排除妨害和消除危險(xiǎn)，不過該條將來面臨擴(kuò)大解釋的需要，一則可擴(kuò)張適用于甚至不構(gòu)成侵權(quán)的不法加害，另一則也可擴(kuò)張適用到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等持續(xù)型侵權(quán)行為，等等。

    （三）多數(shù)人侵權(quán)規(guī)范的豐富和多數(shù)人侵權(quán)規(guī)則的顯著發(fā)展

    《民法通則》關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)只有簡單的一條共同侵權(quán)規(guī)則，后來通過司法實(shí)踐予以豐富�！肚謾�(quán)責(zé)任法》反映了司法成果，并進(jìn)一步吸收國外研究成果并進(jìn)行系統(tǒng)化的改造，一方面細(xì)化了不同類型，另一方面強(qiáng)化了連帶責(zé)任，前者體現(xiàn)了現(xiàn)代化的規(guī)范努力，后者兼顧了對受害人保護(hù)的強(qiáng)化。

    《侵權(quán)責(zé)任法》將多數(shù)人侵權(quán)區(qū)分為五種：共同侵權(quán)行為（第８條，應(yīng)限于狹義的意思聯(lián)絡(luò)即主觀共同侵權(quán)來解釋，為連帶責(zé)任），教唆或幫助型侵權(quán)行為（第９條，主觀共同的特例，為連帶或轉(zhuǎn)承責(zé)任），共同危險(xiǎn)行為（第１０條，準(zhǔn)共同侵權(quán)，為連帶責(zé)任），行為關(guān)聯(lián)的分別侵權(quán)行為（第１１條，系客觀共同，為連帶責(zé)任），以及原因競合的分別侵權(quán)行為（第１２條，為按份責(zé)任）。

    （四）過錯(cuò)責(zé)任制度的調(diào)整與醫(yī)療損害責(zé)任重點(diǎn)類型的系統(tǒng)發(fā)展

    《侵權(quán)責(zé)任法》對于過錯(cuò)責(zé)任最大的發(fā)展是明確將其作為二元中的并列一元（第６條）來設(shè)計(jì)，區(qū)別于《民法通則》時(shí)代觀念上的一元化設(shè)計(jì)，同時(shí)又以過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任為模范對所謂侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任方式以及承擔(dān)等一般性問題做出規(guī)定。與過去比較，這一部分還通過吸收司法經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)了不少規(guī)范，對實(shí)踐中的一些難點(diǎn)重點(diǎn)問題做了明確規(guī)定。《侵權(quán)責(zé)任法》在過錯(cuò)責(zé)任制度方面最突出的發(fā)展，是針對生活重點(diǎn)選擇了某些類型加以系統(tǒng)規(guī)定，其中最引人注目的是醫(yī)療損害責(zé)任重點(diǎn)類型的制度發(fā)展。

    在涉及過錯(cuò)責(zé)任的類型化問題時(shí)，以司法經(jīng)驗(yàn)論為基礎(chǔ)的一些人曾提出應(yīng)進(jìn)行較為廣泛的“類型化”立法，但最終立法只選擇某些生活重點(diǎn)加以具體規(guī)定，醫(yī)療損害責(zé)任即為這種選擇的結(jié)果。醫(yī)療損害責(zé)任類型這一部分應(yīng)如何立法，曾是《侵權(quán)責(zé)任法》立法過程中最大熱點(diǎn)議題之一。由于社會上醫(yī)患關(guān)系的緊張，醫(yī)療損害問題成為現(xiàn)實(shí)中比較突出的問題，立法過程中不同利益主體有不同吁求，幾次審議稿之間變化較大。特別是與以前行政化程度很高的 《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的關(guān)系如何處理，更存在激烈對立。在妥協(xié)和務(wù)實(shí)的基礎(chǔ)上，《侵權(quán)責(zé)任法》形成了現(xiàn)在的第７章，既有理論色彩又兼具中國特色。該章的出現(xiàn)，意味著中國醫(yī)療侵權(quán)走出了去行政化的重要一步。

    第７章“醫(yī)療損害責(zé)任”最大的特點(diǎn)，是仍然定位于過錯(cuò)責(zé)任范疇，并且采取由醫(yī)院承擔(dān)完全替代責(zé)任（第５４條）。但在多方面試圖體現(xiàn)現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)條件下的復(fù)雜性，致力于醫(yī)院與患者的某種平衡，包括：過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平而定（第５７條，這是一種較為進(jìn)步的觀點(diǎn)，當(dāng)時(shí)一種觀點(diǎn)希望區(qū)分地域而設(shè)標(biāo)準(zhǔn)但最后被否定）； 吸收其他國家或地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，致力于減少病患者舉證困難，部分引入過錯(cuò)客觀化和表面證據(jù)規(guī)則，如第５５條的告知義務(wù)和尊重患者決定權(quán)、第５６條的緊急救助的批準(zhǔn)程序、第６１條的病歷記錄義務(wù)、第６２條的隱私保密義務(wù)、第６３條的禁止過度檢查義務(wù)等，違反這些規(guī)定即推定為過錯(cuò)。此外，還有兩個(gè)特色條款，一是第５９條的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械、血液缺陷，可導(dǎo)致醫(yī)院對患者的直接責(zé)任，不過醫(yī)院有權(quán)對其他責(zé)任人再求償；二是第６４條禁止干擾醫(yī)院秩序。這兩種情況都具有中國特色，符合國情需要。

    （五）危險(xiǎn)責(zé)任制度的變化和各種具體類型的系統(tǒng)發(fā)展

    《侵權(quán)責(zé)任法》并未就危險(xiǎn)責(zé)任做出概括規(guī)定，其第７條僅具有價(jià)值確立的作用，而不得視為概括條款。 《侵權(quán)責(zé)任法》主要通過具體類型化方式，對視為現(xiàn)代危險(xiǎn)責(zé)任展開若干具體類型規(guī)定，范圍包括第５章“產(chǎn)品責(zé)任”、第６章“機(jī)動車交通事故責(zé)任”、第８章“環(huán)境污染責(zé)任”、第９章“高度危險(xiǎn)作業(yè)”（狹義危險(xiǎn)責(zé)任）以及屬于傳統(tǒng)危險(xiǎn)物責(zé)任范疇的第１０章“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”、第１１章“物件損害責(zé)任”（狹義對象損害）。原則上，這些危險(xiǎn)責(zé)任類型大多采取無過錯(cuò)責(zé)任（即嚴(yán)格責(zé)任）。主要是整合原有立法（含特別法）和司法解釋而成，但《侵權(quán)責(zé)任法》在整合有關(guān)材料過程中也做了一些引人注目的變化和發(fā)展�？傮w上說，是一種旨在推進(jìn)侵權(quán)法順應(yīng)現(xiàn)代工業(yè)化社會特點(diǎn)的規(guī)范努力。

    第一是產(chǎn)品責(zé)任制度。該部分旨在整合該領(lǐng)域的基本規(guī)則，反映１９８７年之后的立法與司法成果。除了明確產(chǎn)品責(zé)任性質(zhì)（第４１條定為產(chǎn)品缺陷損害的嚴(yán)格責(zé)任）、求償分配關(guān)系（第４２—４４條）、被侵權(quán)人的排除請求權(quán)（第４５條）之外，還特別明確了生產(chǎn)者、銷售者的警示、召回義務(wù)（第４６條），以及明知而致人重大傷亡時(shí)的懲罰性賠償（第４７條，這是值得關(guān)注的一種變化，但這種懲罰性賠償有嚴(yán)格限制）。

    第二是機(jī)動車交通事故責(zé)任制度。該部分并非系統(tǒng)立法，而主要是指明準(zhǔn)據(jù)法（第４８條）。 但也附帶處理了交通事故責(zé)任中復(fù)雜的責(zé)任主體問題，富有現(xiàn)實(shí)感。包括“租賃、借用機(jī)動車時(shí)的交通事故責(zé)任”（第４９條）、“轉(zhuǎn)讓并交付但未辦理登記的機(jī)動車交通事故責(zé)任”（第５０條）、“拼裝或者已達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動車交通事故責(zé)任”（第５１條）、“盜搶的機(jī)動車交通事故責(zé)任”（第５２條）。這些都是對司法實(shí)踐中疑難審理的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。這一部分比較有新意的是，明確鞏固了關(guān)于機(jī)動車致?lián)p的綜合救濟(jì)機(jī)制規(guī)定，即第５３條“駕駛?cè)颂右莺髮Ρ磺謾?quán)人的救濟(jì)”，規(guī)定在發(fā)生交通事故且駕駛?cè)颂右輹r(shí)，先由責(zé)任保險(xiǎn)理賠，機(jī)動車不明又未保險(xiǎn)的，則由社會救助資金墊付，其墊付范圍限于人身傷亡的必要搶救、喪葬等費(fèi)用。

    第三是環(huán)境污染責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》將環(huán)境污染責(zé)任整合成為四條，即適用嚴(yán)格責(zé)任（第６５條），舉證責(zé)任倒置（第６５條），多數(shù)污染者之間的責(zé)任分配（第６７條）以及第三人過錯(cuò)引發(fā)時(shí)的求償關(guān)系（第６８條）。

    第四是高度危險(xiǎn)責(zé)任制度。這一部分將多種具體危險(xiǎn)責(zé)任攬括在一起，并采取了類似意大利對于危險(xiǎn)責(zé)任所使用的雙軌制規(guī)定模式，既有基于危險(xiǎn)物的管理責(zé)任，又有對危險(xiǎn)行為的責(zé)任。 但僅限于“高度危險(xiǎn)范疇”，是狹義危險(xiǎn)責(zé)任法。該章采取一般加具體化的體系安排：首先，是一般化條款，即第６９條關(guān)于高度危險(xiǎn)作業(yè)的一般規(guī)定（嚴(yán)格責(zé)任，該條由《民法通則》的列舉加開放式規(guī)定發(fā)展為一般條款）。其次，是具體化列舉，包括：第７０條，民用核設(shè)施事故（嚴(yán)格責(zé)任，但可因戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意抗辯）；第７１條，航空器致?lián)p（嚴(yán)格責(zé)任，可以受害人故意抗辯）；第７２條，高度危險(xiǎn)物致?lián)p（嚴(yán)格責(zé)任，可以受害人故意或不可抗力抗辯，與有重大過失構(gòu)成減責(zé)理由）；第７３條，高空、高壓、地下挖掘或使用高速軌道運(yùn)輸工具致?lián)p（嚴(yán)格責(zé)任，可以受害人故意或不可抗力抗辯，受害人與有過失構(gòu)成減輕理由）；第７４條，遺失、拋棄高度危險(xiǎn)物致?lián)p（客觀化過錯(cuò)責(zé)任，所有人或管理人承擔(dān)）；第７５條，非法占有高度危險(xiǎn)物致?lián)p（客觀化過錯(cuò)責(zé)任，非法占有人承擔(dān)，管理人、所有人不能證明防免脫離控制承擔(dān)連帶責(zé)任）。這些規(guī)定是高度危險(xiǎn)責(zé)任的具體化，前兩種是由特別法整理而來，中間兩種是新拆分的，后兩種體現(xiàn)了更多的新發(fā)展且體現(xiàn)為危險(xiǎn)行為責(zé)任。其中，前兩種規(guī)定（即第７０、７１條）還具有法律引致作用。再次，是責(zé)任減免、限制條款。

    第五是飼養(yǎng)動物損害責(zé)任制度。這是一種具有悠久歷史的危險(xiǎn)責(zé)任，但《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行了現(xiàn)時(shí)生活場景的發(fā)展。這一部分整合了以前的規(guī)定和司法經(jīng)驗(yàn)，并特別針對飼養(yǎng)寵物導(dǎo)致紛擾、動物園動物傷人、飼養(yǎng)兇猛動物等現(xiàn)實(shí)問題做出回應(yīng)。首先，規(guī)定飼養(yǎng)動物致?lián)p一般歸責(zé)原則，為相對嚴(yán)格責(zé)任，近于過失推定（第７８條和７９條結(jié)合，可以受害人故意或重大過失減免，可以未違反管理規(guī)定并采取了安全管理措施而抗辯）。其次，做出特別規(guī)定如下：禁止飼養(yǎng)的烈性動物致?lián)p的例外（第８０條，絕對嚴(yán)格責(zé)任）；動物園動物致?lián)p例外（過失推定，可單以盡到管理職責(zé)抗辯）；對遺棄、遺失動物致?lián)p責(zé)任主體的特別規(guī)定（第８２條，原飼養(yǎng)人或管理人），對第三人過錯(cuò)求償關(guān)系的特別規(guī)定（第８３條）。此外，還特別做出一條富有中國文化特色的相鄰關(guān)系規(guī)定，即第８４條，“飼養(yǎng)動物應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會公德，不得妨害他人生活”。

    第六是物件損害責(zé)任。從根源上說，這也是古代就有的“危險(xiǎn)責(zé)任”，《侵權(quán)責(zé)任法》對此同樣進(jìn)行了有中國色彩現(xiàn)代生活的規(guī)范更新。該部分同樣將若干種不同物件損害或若干有關(guān)的危險(xiǎn)行為加害聚合一起，且強(qiáng)化個(gè)人責(zé)任連帶。首先是建筑物物件致害。第８５條和８６條規(guī)定，源自 《民法通則》第１２６條，但有變化。第８５條規(guī)定，建筑物等設(shè)施因脫落、墜落致?lián)p，采取過錯(cuò)推定；第８６條規(guī)定，應(yīng)對現(xiàn)實(shí)建筑物多有豆腐渣工程的情形，規(guī)定倒塌致?lián)p時(shí)，建設(shè)單位與施工單位須承擔(dān)連帶責(zé)任。其次是第８７條關(guān)于建筑物拋擲物、墜落物品致?lián)p。這實(shí)際是針對一種人為危險(xiǎn)行為的因應(yīng)現(xiàn)實(shí)的典型權(quán)宜立法，規(guī)定在不能確定加害人時(shí)一并對可能加害人推定過失使其承擔(dān)責(zé)任，但使用補(bǔ)償責(zé)任概念而非賠償責(zé)任概念，是按份還是連帶未進(jìn)一步規(guī)定，實(shí)踐采按份。再次是第８８條堆放物倒塌致?lián)p。這也是危險(xiǎn)行為，由堆放人依過失推定負(fù)責(zé)。然后是第８９條以妨礙通行物品致?lián)p。其實(shí)也是危險(xiǎn)行為，且是顯而易見的過失行為（不僅僅是違反交往安全義務(wù)）。再后是第９０條的林木折斷致?lián)p。該條直接來自司法經(jīng)驗(yàn)，所有人或管理人依過失推定負(fù)責(zé)。最后是第９１條第１款的施工危險(xiǎn)責(zé)任和第２款的因地下設(shè)施致?lián)p時(shí)管理人責(zé)任。前者從文字看是過失責(zé)任，后者則為過失推定。該章形式特點(diǎn)為混搭感最為明顯，布局重羅列而輕系統(tǒng)，規(guī)定亦不乏瑣碎而少提煉，可預(yù)計(jì)會給開放的實(shí)踐適用帶來一些解釋難題。

    （六）對第三人造成損害的責(zé)任及有關(guān)責(zé)任主體特殊責(zé)任的系統(tǒng)發(fā)展

    在《侵權(quán)責(zé)任法》之前，有關(guān)對第三人造成損害責(zé)任的規(guī)定范圍較窄，也不夠清晰�！睹穹ㄍ▌t》確立了監(jiān)護(hù)人對受監(jiān)護(hù)人造成他人損害的責(zé)任，也零星設(shè)定了一些與雇用人對受雇人造成損害的責(zé)任相近似的責(zé)任，包括第４３條企業(yè)法人對工作人員的活動責(zé)任以及第１２１條國家公務(wù)責(zé)任等。從歷史經(jīng)驗(yàn)看，這是非常重要的有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的一大類型。對第三人（或者說他人）造成的損害負(fù)責(zé)，自羅馬法以來就得到發(fā)展。 從古代民法到近現(xiàn)代民法，這種責(zé)任類型最重要的基礎(chǔ)是責(zé)任主體與行為人之間存在某種特定緊密聯(lián)系，這種聯(lián)系導(dǎo)致責(zé)任主體須對行為人的加害行為承擔(dān)責(zé)任。

    《侵權(quán)責(zé)任法》相當(dāng)程度改變了《民法通則》的這種規(guī)定狀況，甚至在第４章以“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”為主題，試圖將有關(guān)責(zé)任主體特殊責(zé)任加以系統(tǒng)整合和發(fā)展。在既有規(guī)定和司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提煉發(fā)展出五種關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定。其中，“監(jiān)護(hù)人對受監(jiān)護(hù)人造成損害的責(zé)任”（第３２條）、“用人單位對工作人員造成損害的責(zé)任”和“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人造成損害的責(zé)任”（第３４條和３６條）是有關(guān)對第三人造成損害責(zé)任類型的系統(tǒng)規(guī)定。

    首先，是監(jiān)護(hù)人對受監(jiān)護(hù)人造成損害的責(zé)任。這一類型與《民法通則》規(guī)定的一致，屬于嚴(yán)格責(zé)任。監(jiān)護(hù)人對受監(jiān)護(hù)人造成的損害仍然承擔(dān)全部替代責(zé)任，但以盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任作為減輕理由（第３２條第１款）以及受監(jiān)護(hù)人有財(cái)產(chǎn)時(shí)以其本人財(cái)產(chǎn)優(yōu)先支付（第２款）。

    其次，是用人單位對工作人員造成他人損害的責(zé)任�！睹穹ㄍ▌t》對于用人單位責(zé)任沒有系統(tǒng)規(guī)定，主要有第４３條規(guī)定，“企業(yè)法人應(yīng)對它的法定代表人和其它工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任”，此外還有第１２１條的國家公務(wù)責(zé)任，之后的司法實(shí)踐逐漸確立了廣泛的使用人責(zé)任�！肚謾�(quán)責(zé)任法》吸收、整合立法與司法經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行了系統(tǒng)化改造，并以嚴(yán)格責(zé)任和完全替代責(zé)任為基礎(chǔ)構(gòu)建該制度，區(qū)分了用人單位責(zé)任（第３４條）和個(gè)人勞務(wù)用人責(zé)任（第３５條第１句），均為對他人造成損害承擔(dān)責(zé)任的完全替代責(zé)任。前者還兼顧處理了實(shí)務(wù)常見的勞務(wù)派遣情形如何分配責(zé)任的問題（第３４條第２款，接受用工單位承擔(dān)責(zé)任，勞務(wù)派遣方為補(bǔ)充責(zé)任），后者附帶處理了提供勞務(wù)方因勞務(wù)自己受損時(shí)接受方的過錯(cuò)分擔(dān)責(zé)任（第３５條第２句）。

    再次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對他人造成損害的責(zé)任。這是一種在網(wǎng)絡(luò)信息化時(shí)代出現(xiàn)的新型的對他人造成損害的責(zé)任。這種責(zé)任限于特定主體，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其負(fù)有采取必要措施避免網(wǎng)絡(luò)用戶侵害他人的義務(wù)，否則與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，以是否知道為限（第３６條第３款），在不知道的情形下，受 “避風(fēng)港”規(guī)則保護(hù)（第３６條第２款，除非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者知道侵害存在，否則以接到通知后未及時(shí)采取必要措施為限才須對損害擴(kuò)大部分負(fù)責(zé)）。這種責(zé)任更接近于一種過錯(cuò)客觀化責(zé)任。在該部分規(guī)范，還一并規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人的直接責(zé)任，是一種一般過錯(cuò)責(zé)任（第３６條第１款）。

    應(yīng)注意的是，第４章中的“安全保障義務(wù)人的責(zé)任”（第３７條） 和“教育機(jī)構(gòu)對其負(fù)有監(jiān)督責(zé)任的人所受損害的責(zé)任”（第３８條—第４０條）， 不是對第三人造成損害的責(zé)任類型，而主要是自己責(zé)任類型，屬于過錯(cuò)責(zé)任和自己責(zé)任的某些特殊化。

    五、《侵權(quán)責(zé)任法》的完善

    從總體上說，《侵權(quán)責(zé)任法》給中國當(dāng)代侵權(quán)法制帶來的變遷和發(fā)展是積極的、進(jìn)步的。但是，相對一部成熟的現(xiàn)代侵權(quán)法而言，這部立法并不是一部完美成品，囿于當(dāng)下社會轉(zhuǎn)型還在持續(xù)，也局限于現(xiàn)階段有關(guān)立法研究和司法實(shí)踐還不夠成熟，不可避免地存在一些立法上的問題或不足。從法解釋學(xué)的視角指出并研究這些問題，可以為未來的民法典立法提供理論積累。

    （一）關(guān)于價(jià)值定位

    《侵權(quán)責(zé)任法》以權(quán)利救濟(jì)法為目的宣示，無論是作為唯一價(jià)值追求還是作為二元或多元?dú)w責(zé)的一個(gè)限制，都值得商榷。一部現(xiàn)代意義的侵權(quán)法，至少應(yīng)對以下兩個(gè)問題予以妥當(dāng)回應(yīng)：其一，在二元論甚至多元論不能回避的前提下，傳統(tǒng)形成的以過錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的侵權(quán)法，與以解決現(xiàn)代工業(yè)化社會危險(xiǎn)損害補(bǔ)償問題為重點(diǎn)的危險(xiǎn)責(zé)任侵權(quán)法，構(gòu)成了現(xiàn)代侵權(quán)法總體，究竟應(yīng)如何進(jìn)行價(jià)值定位，是否應(yīng)當(dāng)向受害人救濟(jì)優(yōu)先的價(jià)值位移？其二，在現(xiàn)代社會救濟(jì)多元的情況下，侵權(quán)法自身應(yīng)在何種機(jī)理上以及與哪些救濟(jì)機(jī)制配合，建立較為充分的、又注重程序關(guān)聯(lián)的多元救濟(jì)機(jī)制，同時(shí)又注意侵權(quán)責(zé)任機(jī)制本身獨(dú)特的不可替代功能的發(fā)揮？

    首先，現(xiàn)代社會的復(fù)雜性正在促成一種侵權(quán)法多元功能并合的新發(fā)展。應(yīng)從多元融合、價(jià)值匯流的立場，而不是向受害人救濟(jì)優(yōu)先位移的角度，看待現(xiàn)代侵權(quán)法的價(jià)值轉(zhuǎn)型。傳統(tǒng)以過錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的侵權(quán)法，在今天仍然具有強(qiáng)大生命力，其所追求的矯正正義秩序固然需要考慮現(xiàn)代背景下的某些整體平衡，但從私法正義出發(fā)，仍然應(yīng)堅(jiān)守住“行為自由優(yōu)先”的底線。 現(xiàn)代以來基于危險(xiǎn)責(zé)任發(fā)展起來的、尤其是那些以無過錯(cuò)為基礎(chǔ)的侵權(quán)法，表面上看有一種受害人更易獲得救濟(jì)的設(shè)計(jì)，但實(shí)際上，現(xiàn)代侵權(quán)法關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任的規(guī)定，更適合于被看成是在以工業(yè)化和技術(shù)發(fā)展為基礎(chǔ)的“危險(xiǎn)事業(yè)”的現(xiàn)代語境下，法律基于私法正義所做的關(guān)于受害人與危險(xiǎn)事業(yè)經(jīng)營者之間平衡關(guān)系的一種制度安排。何況，在危險(xiǎn)責(zé)任情形下，損害賠償范圍受到嚴(yán)格限制，通常只限于保護(hù)生命、身體健康和所有權(quán)受到侵害的情形，且排除精神損害賠償。在這里，不妨重溫霍姆斯的經(jīng)典看法：所謂無過錯(cuò)責(zé)任，不如說是在責(zé)任基礎(chǔ)問題上某些要素組合發(fā)生了變化而已。 由此而論，現(xiàn)代侵權(quán)法需要面臨的是一種多元集合的語境，應(yīng)尊重多元侵權(quán)之間的規(guī)范差異性以及由此呈現(xiàn)的復(fù)合功能機(jī)理，以求各種主客體的價(jià)值得以融合共存，而不能為了美觀或者簡單而掐頭去尾，厚此非彼。所以，美國學(xué)者將這種情況稱為“尋求侵權(quán)理論的綜合性”， 歐洲學(xué)者則主張“個(gè)人安全與社會安全需求的共存”。

    其次，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持社會安全絕對不能替代個(gè)人安全和自由的需要，無論何種程度的多元救濟(jì)機(jī)制并存，都不能忽視侵權(quán)法獨(dú)特功能的保全，因?yàn)樗鳛樗椒ㄕw之一部分的責(zé)任調(diào)整機(jī)制，維持著私法的某些不可缺失的制度功能。當(dāng)現(xiàn)代科技應(yīng)用本身成為人類福利不斷擴(kuò)大的源泉時(shí)，我們必須誠心接納現(xiàn)代科技時(shí)代以及與此相關(guān)的生產(chǎn)生活方式，妥當(dāng)消化好其可能附帶的前所未有的致害危險(xiǎn)（尤其是針對個(gè)人的）。所以，就整個(gè)法律體系來說，一方面，應(yīng)該歡迎在一種綜合的、公平的視角下設(shè)計(jì)多元救濟(jì)機(jī)制，窮盡一切有效方法，如商業(yè)保險(xiǎn)、強(qiáng)制保險(xiǎn)以及其他社會化方案等；但另一方面，私法機(jī)制始終以其功能的獨(dú)特性不可摒棄，盡管必須在新的多元機(jī)制中做好協(xié)調(diào)。

    （二）關(guān)于體系結(jié)構(gòu)

    《侵權(quán)責(zé)任法》在內(nèi)在體系上的二元并立較好體現(xiàn)了侵權(quán)法現(xiàn)代化的要求。但二元論只是一種簡化表述，其具體情況實(shí)際要復(fù)雜得多。一方面，所謂過錯(cuò)責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任并非截然對立，“不僅無法用很有說服力的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分，而且兩者之間還存在中間區(qū)域”； 另一方面，在許多國家和地區(qū)，對危險(xiǎn)責(zé)任并非毫無例外地選擇無過錯(cuò)責(zé)任，如陳自強(qiáng)所言，“中間責(zé)任、過失客觀化、表見證據(jù)規(guī)則、事實(shí)推定原則等，均為此一趨勢之明證”。 《歐洲侵權(quán)法原則》和 《奧地利損害賠償法草案》均認(rèn)為，過錯(cuò)責(zé)任與危險(xiǎn)責(zé)任之間并非涇渭分明，而是體現(xiàn)為一種動態(tài)的過渡，危險(xiǎn)性的程度對于確定保護(hù)義務(wù)具有重要意義；《法國民法典債法修訂草案》也依據(jù)最重要的歸責(zé)事由區(qū)劃自己過錯(cuò)責(zé)任、對象保有人責(zé)任以及為他人承擔(dān)責(zé)任尤其是父母對兒童及雇主對雇員的替代責(zé)任。

    《侵權(quán)責(zé)任法》在體系結(jié)構(gòu)上的問題是外在體系不足，即其由一元論變異而來的“分散式總則和混搭式分則”的體系架構(gòu)，與理想中的二元論或多元論侵權(quán)法所需要的外在體系架構(gòu)存在相當(dāng)差距。 “分散式總則＋混搭式分則”體系架構(gòu)的問題是沒有走出近代民法以絕對理性論為基礎(chǔ)所構(gòu)筑的寶塔式外在體系架構(gòu)（即總則＋分則體系），無法配合多元并立規(guī)范相互整合的需要。面對紛繁復(fù)雜的多樣性并存，侵權(quán)法外在設(shè)計(jì)應(yīng)保留多樣性的足夠開放性，即應(yīng)從單一化、一元論的純粹形式中突圍出來，摒棄“總則—分則”模式，轉(zhuǎn)“一體化統(tǒng)合”為“保留多樣性整合”。歐洲侵權(quán)法小組編著《歐洲侵權(quán)法原則》，正是在這種清晰意識下，探索創(chuàng)制出一種符合“多樣化整合”特點(diǎn)的模式，即“整合規(guī)范＋區(qū)劃規(guī)范”模式，值得我們借鑒。

    （三）關(guān)于侵權(quán)立法保護(hù)范圍

    《侵權(quán)責(zé)任法》第２條通過擴(kuò)大受保護(hù)權(quán)益的范圍來擴(kuò)展侵權(quán)法保護(hù)的范圍，但這種做法失于簡陋�！肚謾�(quán)責(zé)任法》將侵權(quán)保護(hù)范圍限定在“受保護(hù)權(quán)益客體”范圍，具有極強(qiáng)的工具性和狹窄性。“權(quán)利客體論”曾經(jīng)是一些歐陸國家近代民法在侵權(quán)保護(hù)范圍上的理論基礎(chǔ)，但隨著司法實(shí)踐開展，這一理論工具局限很快就顯現(xiàn)出來，于是有關(guān)國家司法實(shí)踐或采取擴(kuò)充權(quán)利范圍的辦法，或者通過創(chuàng)制純粹經(jīng)濟(jì)損失、侵害債權(quán)、交往安全義務(wù)等規(guī)則予以突破，這些都不能不說是無奈之舉。目前歐洲一些新型民法國家（如荷蘭）的侵權(quán)立法以及學(xué)者提出的《歐洲侵權(quán)法原則》，正在嘗試運(yùn)用更為復(fù)雜的做法，來突破１９００年《德國民法典》時(shí)代的權(quán)利客體論工具定式，以適當(dāng)化拓展侵權(quán)法保護(hù)范圍。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》第２條所謂“權(quán)益”，具體應(yīng)擴(kuò)展到哪些權(quán)利和法益，以及應(yīng)依據(jù)何種方式擴(kuò)展，規(guī)定上并不清晰，給實(shí)踐留下了巨大任意性�？梢�，《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于侵權(quán)保護(hù)范圍的規(guī)范努力存在巨大提升空間。

    （四）關(guān)于過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的制度規(guī)范

    《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，吸收了不少司法經(jīng)驗(yàn)，對問題做出了明確和細(xì)化，比《民法通則》更具有可操作性。但是，總體上說，在某些問題上，對于現(xiàn)有理論成就和立法經(jīng)驗(yàn)吸收并不充分，尤其距離一個(gè)更確定、更可操作、更成熟的裁判規(guī)范系統(tǒng)還有相當(dāng)距離。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到近現(xiàn)代民法有關(guān)侵權(quán)構(gòu)成要件規(guī)范過于空洞、指導(dǎo)嚴(yán)重不足的缺陷，充分吸收學(xué)理和司法經(jīng)驗(yàn)成果，對侵權(quán)構(gòu)成要件做出大量詳盡的、具有裁判指導(dǎo)功能的釋義規(guī)定。

    限于篇幅，僅以關(guān)于過錯(cuò)侵權(quán)的主要構(gòu)成條件方面的規(guī)范情況為例�，F(xiàn)有的成熟立法研究和立法成果揭示，基于規(guī)范最低確定性的要求，司法實(shí)踐希望立法者盡可能明確侵權(quán)構(gòu)成的一般基礎(chǔ)和條件。過錯(cuò)侵權(quán)的主要構(gòu)成要件，可分為一般基礎(chǔ)和一般條件兩個(gè)方面：一般基礎(chǔ)是指歸責(zé)的最重要要素，即所謂故意、過錯(cuò)、無過錯(cuò)；一般條件是指其他對于歸責(zé)發(fā)生重要影響的要素，如不法行為、損害和因果關(guān)系等�！肚謾�(quán)責(zé)任法》關(guān)于過錯(cuò)侵權(quán)構(gòu)成的一般規(guī)定，主要為第６條，該條明確了過錯(cuò)侵權(quán)是以過錯(cuò)為一般基礎(chǔ)，其中又分第１款的“一般過錯(cuò)”和第２款的“過錯(cuò)推定”；但是，關(guān)于何謂過錯(cuò)，并無任何進(jìn)一步的規(guī)定。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于其他侵權(quán)構(gòu)成要件包括損害、因果關(guān)系、違法性等，遠(yuǎn)未給出足夠系統(tǒng)且可供裁判指導(dǎo)的規(guī)定，其中有關(guān)損害、因果關(guān)系等一般條件的規(guī)定幾近闕如。

    （五）關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任的制度規(guī)范

    對于危險(xiǎn)責(zé)任的基本規(guī)范要求和復(fù)雜關(guān)系的總體把握，《侵權(quán)責(zé)任法》還有很大改進(jìn)余地。首先，在一般要件的規(guī)范上，有著與過錯(cuò)侵權(quán)立法相同的問題，即指導(dǎo)功能的不足。其次，這一部分規(guī)定還應(yīng)留有余地，以適應(yīng)危險(xiǎn)責(zé)任的動態(tài)屬性。目前發(fā)展成型的危險(xiǎn)責(zé)任形態(tài)，其規(guī)范重點(diǎn)主要表現(xiàn)在與過錯(cuò)侵權(quán)的一般構(gòu)成或者效果有何種差異上，在這個(gè)意義上說，僅就構(gòu)成基礎(chǔ)這項(xiàng)而言，似乎并不存在任何一種完全意義的嚴(yán)格責(zé)任。 再次，立法尚有許多空白，例如，對與危險(xiǎn)責(zé)任有關(guān)的大規(guī)模侵權(quán)問題，尤其是認(rèn)定、求償?shù)奶厥鈫栴}，以及某些與程序有關(guān)的問題，欠缺規(guī)定。 最后，《侵權(quán)責(zé)任法》基于自身體系的特殊性，雖然混搭羅列不可避免，但是既為制定法，除非迫不得已，通常還是應(yīng)遵循必要的形式邏輯，盡力講求層次清晰、順序有致，按照先一般后特殊、先重要后次要、先中心后輔助等方式展開規(guī)定，維護(hù)規(guī)范的經(jīng)濟(jì)性，同時(shí)避免過分顧及個(gè)體性、差異性。

    （六）關(guān)于對第三人造成他人損害責(zé)任的制度規(guī)范

    《侵權(quán)責(zé)任法》沒有專門對第三人造成他人損害的責(zé)任進(jìn)行系統(tǒng)化規(guī)定，而是納入第４章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”之下，與基于主體特殊性的一些自己責(zé)任具體類型合在一起加以規(guī)定。這種規(guī)定方式不僅造成完全不同類型的具體侵權(quán)類型的牽強(qiáng)整合，也模糊了對第三人造成損害責(zé)任的特殊機(jī)理的認(rèn)識。此外，《侵權(quán)責(zé)任法》雖然規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的責(zé)任、用人單位責(zé)任以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任等對第三人造成損害的責(zé)任，但是其規(guī)定模式、類型劃分、責(zé)任原理、承擔(dān)方式尚存疑問：對第三人造成損害的責(zé)任應(yīng)采取一般原則來界定還是通過列舉具體類型來界定為好？如是后者，應(yīng)采取封閉式還是開放式？這種責(zé)任類型應(yīng)如何區(qū)分，是像有關(guān)國家那樣區(qū)分監(jiān)護(hù)人責(zé)任、監(jiān)督義務(wù)人責(zé)任、雇主責(zé)任，還是像《侵權(quán)責(zé)任法》那樣區(qū)分？如何看待《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人對工作人員的活動責(zé)任、國家對公務(wù)人員職務(wù)行為的責(zé)任？有無必要將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任納入此范疇？上述責(zé)任類型的責(zé)任機(jī)理是嚴(yán)格責(zé)任還是仍然與“過錯(cuò)”存在聯(lián)系的責(zé)任？是否應(yīng)該成為完全替代責(zé)任？這些問題有待在《侵權(quán)責(zé)任法》的完善過程中進(jìn)行足夠的討論。

    （七）關(guān)于規(guī)范技術(shù)

    《侵權(quán)責(zé)任法》在立法技術(shù)上有不少可圈點(diǎn)之處。例如，處理了與其他法律責(zé)任和其他單行法 （包含未來可能制定）的關(guān)系。 但是，《侵權(quán)責(zé)任法》也有一些立法技術(shù)的遺憾，最主要的是對該法規(guī)范模式的總體把握問題。盡管意識到侵權(quán)規(guī)范系為裁判法的屬性定位，但在規(guī)范技術(shù)上對規(guī)范模式的把握還有待完善。有的過于空洞，例如前面提到的第６條關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的一般規(guī)定；有的失之瑣碎，例如關(guān)于“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”中第８０條、第８１條等規(guī)定；有的直接取自實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，未經(jīng)類型化歸納或提升。這些屬于個(gè)別化經(jīng)驗(yàn)的轉(zhuǎn)化，只適合于特定個(gè)案，不具有類型化指導(dǎo)作用。關(guān)于侵權(quán)法的規(guī)范技術(shù)，可以考慮“既簡約穩(wěn)定又包含最低司法指導(dǎo)功能”的規(guī)則模式。一方面可以從原來民法典那種過度簡約導(dǎo)致的“神秘條款” 走出來，另一方面又可以保留制定法的底線，力求一種彈性的但又可供個(gè)案公正指導(dǎo)的“標(biāo)示價(jià)值基礎(chǔ)的立法”。

【作者簡介】
龍衛(wèi)球，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授。
 

【注釋】
[] ＧｅｏｒｇｅＰ．Ｆｌｅｔｃｈｅｒ，ＦａｉｒｎｅｓｓａｎｄＵｔｉｌｉｔｙｉｎＴｏｒｔＴｈｅｏｒｙ，＂ＨａｒｖａｒｄＬａｗＲｅｖｉｅｗ，ｖｏｌ．８５，ｎｏ．３（Ｊａｎｕａｒｙ１９７２），ｐｐ．５３７－５７３．
[] 參見馬克西米利安•福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，北京：法律出版社，２００６年，第２頁。
[] ＥｒｎｅｓｔＪ．Ｗｅｉｎｒｉｂ，ＵｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇＴｏｒｔＬａｗ，＂ＶａｌｐａｒａｉｓｏＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＬａｗＲｅｖｉｅｗ，ｖｏｌ．２３，ｎｏ．３（Ｓｐｒｉｎｇ１９８９），ｐｐ．４８５－５２６．
[] 該法的命名之爭也是一例。學(xué)者就應(yīng)該稱“侵權(quán)行為法”還是“侵權(quán)責(zé)任法”產(chǎn)生激烈爭論，最后，全國人大常委會法工委胡康生主任提出應(yīng)稱 “侵權(quán)責(zé)任法”，得到了諸多立法委員的支持。胡康生主任說，并不是叫做侵權(quán)行為法不好，而是擔(dān)心老百姓不好理解，他還建議將來編纂民法典涉及債法編的時(shí)候，還是要叫做侵權(quán)行為。（參見梁慧星：《侵權(quán)責(zé)任法的立法成就與不足（下）》，２０１１年１１月１５日，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｓｓｎ．ｃｎ／ｎｅｗｓ／４３２６９１．ｈｔｍ，２０１２年９月８日）
[] 前者以梁慧星教授、張新寶教授等為代表，后者以楊立新教授、王利明教授等為代表，詳見下文論述。
[] 關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》立法爭點(diǎn)以及立法過程的討論情況，可參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京：北京大學(xué)出版社，２０１０年；王勝明主編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文解釋與立法背景》，北京：人民法院出版社，２０１０年。
[] 參見陳自強(qiáng)：《臺灣民法與日本債權(quán)法之現(xiàn)代化》，臺北：元照出版公司，２０１０年，第８８頁。
[] 美國關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任規(guī)則的發(fā)展，參見陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，臺北：元照出版公司，２００４年，第１６３頁以下。
[] 參見彼得羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，２００５年，第３０７頁。
[] 參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第１冊，臺北：三民書局，１９９８年，第７頁以下。
[] 馬克西米利安•福克斯：《侵權(quán)行為法》，第２、３頁。
[] ＥｒｗｉｎＤｅｕｔｓｃｈｕｎｄＨａｎｓ－ＪüｒｇｅｎＡｈｒｅｎｓ，Ｄｅｌｉｋｔｓｒｅｃｈｔ：ＵｎｅｒｌａｕｂｔｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ，ＳｃｈａｄｅｎｓｅｒｓａｔｚＳｃｈｍｅｒｚｅｎｓｇｅｌｄ，４．Ａｕｆｌ．２００２，Ｒｎ．６，轉(zhuǎn)引自馬克西米利安•福克斯：《侵權(quán)行為法》，第２頁。
[] 例如，《法國民法典》第１３８２條規(guī)定，“人的任何行為給他人造成損害時(shí)，因其過錯(cuò)致該損害發(fā)生之人有義務(wù)賠償損失”（《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，２０１０年，第３５１頁）；《德國民法典》第８２３條第１款規(guī)定，“故意或過失地不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利的人，有義務(wù)向該他人賠償因此發(fā)生的損害”。（《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，北京：法律出版社，２０１０年，第３０４頁）德國的條款還用限定方式列舉受保護(hù) “法益”，因?yàn)橹挥羞@種方法才能避免過分?jǐn)U大當(dāng)事人的損害賠償責(zé)任。（參見馬克西米利安•�？怂梗骸肚謾�(quán)行為法》，第４頁）
[] 參見馬克西米利安•�？怂梗骸肚謾�(quán)行為法》，第３頁。
[] 參見馬克西米利安•�？怂梗骸肚謾�(quán)行為法》，第７頁。
[] 參見陳自強(qiáng)：《臺灣民法與日本債權(quán)法之現(xiàn)代化》第２章“民法侵權(quán)行為法體系之再構(gòu)成”，第１４９頁。
[] 關(guān)于這些國家或地區(qū)危險(xiǎn)責(zé)任或客觀責(zé)任的法律模式、發(fā)展及其比較，參見陳自強(qiáng)：《臺灣民法與日本債權(quán)法之現(xiàn)代化》第２章“民法侵權(quán)行為法體系之再構(gòu)成”；陳聰富：《歐陸法嚴(yán)格責(zé)任立法與我國民法第１９１條之３之檢討》，《臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》第４０卷第２期；陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，第１６３頁以下。
[] 參見Ｅｓｓｅｒ，ＧｒｕｎｄｌａｇｅｎｕｎｄＥｎｔｗｉｃｋｌｕｎｇｄｅｒＧｅｆɑ¨ｈｒｄｕｎｇｓｈａｆｔｕｎｇ，１９４１，Ｓ．８９，轉(zhuǎn)引自馬克西米利安•福克斯：《侵權(quán)行為法》，第７頁。
[] 《侵權(quán)責(zé)任法》制定時(shí)有關(guān)用名的激烈討論，以及最后其“責(zé)任法”用名的確定，種程度上也是一種關(guān)于價(jià)值宣示的表現(xiàn)。
[] 參見王利明：《我國侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)建——以救濟(jì)法為中心的思考》，《中國法學(xué)》２００８年第４期。
[] 《〈侵權(quán)責(zé)任法〉實(shí)施疑難問題專家學(xué)者縱橫談》，《法律適用》２０１１年第１０期。
[] 參見梁慧星：《侵權(quán)責(zé)任法的立法成就與不足（上）》，２０１１年１１月１５日，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｓｓｎ．ｃｎ／ｎｅｗｓ／４３２６９２．ｈｔｍ，２０１２年９月８日。
[] 全國人大法工委副主任王勝明似乎注意到這兩層價(jià)值關(guān)系。他強(qiáng)調(diào)《侵權(quán)責(zé)任法》的指導(dǎo)思想有兩條，“第一條毫無疑問是保護(hù)受害人，歸根結(jié)底是個(gè)救濟(jì)法，所以保護(hù)受害人是明確寫在《侵權(quán)責(zé)任法》第一句話里”，“第二條原則即統(tǒng)籌兼顧，要兼顧多元利益”。（參見《〈侵權(quán)責(zé)任法〉實(shí)施疑難問題專家學(xué)者縱橫談》，《法律適用》２０１１年第１０期）
[] 參見王利明：《侵權(quán)責(zé)任法的中國特色》，《法學(xué)家》２０１０年第２期；王利明：《我國侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)建——以救濟(jì)法為中心的思考》，《中國法學(xué)》２００８年第４期；梁慧星：《侵權(quán)責(zé)任法的立法成就與不足（上）》，２０１１年１１月１５日，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｓｓｎ．ｃｎ／ｎｅｗｓ／４３２６９２．ｈｔｍ，２０１２年９月８日。
[] 參見拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，２００３年，第７章。
[] 當(dāng)然，《侵權(quán)責(zé)任法》也不是對所有意義的現(xiàn)代科技危險(xiǎn)都采取了無過錯(cuò)責(zé)任。例如第５章產(chǎn)品責(zé)任，其中銷售者的責(zé)任（第４２條）、運(yùn)輸者、倉儲者的責(zé)任（第４４條）為過錯(cuò)責(zé)任；第１１章對象損害責(zé)任，其中建筑物管理瑕疵責(zé)任（第８５條）、堆放物倒塌損害責(zé)任（第８８條）、林木折斷損害責(zé)任（第９０條），屬于推定過錯(cuò)責(zé)任。
[] 參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，２００９年，第二單元“侵權(quán)責(zé)任法立法體系研究”部分。
[] 參見楊立新：《侵權(quán)法論》，北京：人民法院出版社，２００５年，第２８０頁；楊立新：《制定〈侵權(quán)責(zé)任法〉應(yīng)當(dāng)著重解決的若干問題》，《理論前沿》２００７年第１７期。王利明的觀點(diǎn)大約也可歸入這一范圍，，不過他強(qiáng)調(diào)類型化不應(yīng)為實(shí)務(wù)式的簡單列舉。（參見王利明：《論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系》，《法學(xué)雜志》２００９年第３期）
[] 嚴(yán)格說來，第４章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”只有部分為總則規(guī)范。該章多數(shù)規(guī)定涉及的是一些與主體特殊性有關(guān)的具體侵權(quán)類型，應(yīng)歸于分則，但該條也涉及與主體有關(guān)的一般性規(guī)定可歸入總則，如第３３條為對暫時(shí)失去意識控制能力的人的過錯(cuò)認(rèn)定和責(zé)任認(rèn)定的規(guī)定。
[] 第一類為過錯(cuò)責(zé)任類型，如第７章“醫(yī)療損害責(zé)任”，該章還引入部分責(zé)任客觀化規(guī)定（法定交往安全義務(wù)）；第二類為過錯(cuò)推定類型，如動物園動物損害責(zé)任（第８１條）、建筑物管理瑕疵責(zé)任（第８５條）、堆放物倒塌損害責(zé)任（第８８條）、林木折斷致?lián)p責(zé)任（第９０條）、施工損害責(zé)任 （第９１條第２款）等；第三類為無過錯(cuò)責(zé)任類型，如第５章“產(chǎn)品責(zé)任”、第６章“機(jī)動車交通事故責(zé)任”、第８章“環(huán)境污染責(zé)任”、第９章“高度危險(xiǎn)責(zé)任”、第１０章“動物損害責(zé)任”、第１１章“物件損害責(zé)任”以及第４章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”中的監(jiān)護(hù)人責(zé)任（第３２條）、用人單位責(zé)任（第３４、３５條）和基于安全保障義務(wù)的責(zé)任（第３７條）、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的責(zé)任等。
[] 據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，２００７年，中國大陸地區(qū)法院受理的侵權(quán)行為案件超過１００萬件，其中占第一位的是交通事故案件，其次是工傷事故案件，第三是雇主責(zé)任案件，第四是醫(yī)療事故案件。（楊立新：《制定我國侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)著重解決的若干問題——全國人大常委會法工委第一次侵權(quán)責(zé)任法專家討論會討論的主要問題評述》，２００８年５月１７日，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｙａｎｇｌｘ．ｃｏｍ／ｄｉｓｐｎｅｗｓ．ａｓｐ？ｉｄ＝６２６，２０１２年６月２１日）
[] 但其與２００２年《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的關(guān)系似乎還有待理清。一些學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》生效，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》關(guān)于民事賠償?shù)囊?guī)則就已經(jīng)作廢，但也有不同看法。（參見《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉通過研討會實(shí)錄 （一）》，２００９年１２月２９日，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｄｅｆａｕｌｔ．ａｓｐ？ｉｄ＝４７５４４，２０１２年６月２３日）２０１０年，最高人民法院出臺《關(guān)于適用〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉若干問題的解釋》（法發(fā) ［２０１０］２３號），其第３條規(guī)定似乎接受了學(xué)者的廢除觀。
[] 醫(yī)療行為是否屬于危險(xiǎn)事業(yè)領(lǐng)域，一直存在爭論。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，盡管醫(yī)療技術(shù)水平與科技發(fā)展密切相關(guān)，但從立法政策上，認(rèn)為仍然應(yīng)該置于危險(xiǎn)責(zé)任之外：一是醫(yī)療行為本質(zhì)上不屬于現(xiàn)代科技危險(xiǎn)行為，二是醫(yī)師對醫(yī)療無法管控且不因管領(lǐng)而獲利。（參見陳自強(qiáng)：《臺灣民法與日本債權(quán)法之現(xiàn)代化》，第１４４頁）
[] 《侵權(quán)責(zé)任法》第７條本身是否像第６條那樣也具有可適用性，成為關(guān)于危險(xiǎn)責(zé)任的一般條款呢？對此，筆者認(rèn)為從立法目的上看，不宜認(rèn)為該條規(guī)定具有可適用性。
[] 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第４９條規(guī)定，經(jīng)營者欺詐銷售導(dǎo)致懲罰性賠償，后來《食品安全法》第９６條也規(guī)定了懲罰性損害賠償。
[] 《道路交通安全法》于２００３年１０月２８日通過并于２００４年５月１日開始施行。該法主要部分是基于交通安全的管理法，但也規(guī)定了民事侵權(quán)責(zé)任，系以嚴(yán)格責(zé)任為基礎(chǔ)。
[] 相比較，我國臺灣地區(qū)民法對于廣義危險(xiǎn)責(zé)任，采取一般加典型的方式，第１９１條第１款“商品制造人責(zé)任”、第２款“動力車輛駕駛?cè)素?zé)任”屬于危險(xiǎn)行為責(zé)任的特殊條款，但１９９９年債法修訂時(shí)增訂的第１９１條第３款，是關(guān)于危險(xiǎn)行為責(zé)任的一般條款。臺灣學(xué)者對第１９１條第３款的增訂存有批評，認(rèn)為其過于概括且因?yàn)檠赜靡獯罄?ldquo;危險(xiǎn)行為”概念而造成對既有體系的破壞。（參見陳自強(qiáng)：《臺灣民法與日本債權(quán)法之現(xiàn)代化》，第７２頁以下）
[] 參見查士丁尼：《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，１９９３年，第２２１頁；彼得羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，第３１２頁。
[] 該規(guī)定是為回應(yīng)司法實(shí)踐需要而生，范圍很窄，僅限于特定場所或群眾活動的組織者責(zé)任，實(shí)踐中往往與附保護(hù)義務(wù)的違約責(zé)任競合。德國所謂 “交往安全義務(wù)”則不同，其系為彌補(bǔ)其立法類型化規(guī)定模式（主要是第８２３條第１款）導(dǎo)致的不周延而生，適用范圍非常寬廣，成為一個(gè)攬括法律明確規(guī)定之外不作為侵權(quán)的原則理論。（參見馬克西米利安•�？怂梗骸肚謾�(quán)行為法》，第１００頁以下）
[] 這一類型也由司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)提煉而來。教育機(jī)構(gòu)，包括幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)，對受監(jiān)督照顧人在學(xué)習(xí)、生活期間受到來自機(jī)構(gòu)以內(nèi)人員的人身損害承擔(dān)責(zé)任，涉及限制行為能力人時(shí)為過錯(cuò)責(zé)任，涉及無行為能力人時(shí)為過錯(cuò)推定責(zé)任 （第３８條和３９條），對于來自機(jī)構(gòu)以外人員的人身損害，則僅負(fù)過錯(cuò)補(bǔ)充責(zé)任 （第４０條）。
[] 參見ＪｕｌｅｓＬ．Ｃｏｌｅｍａｎ，ＣｏｒｒｅｃｔｉｖｅＪｕｓｔｉｃｅａｎｄＷｒｏｎｇｆｕｌＧａｉｎ，＂ＴｈｅＪｏｕｒｎａｌｏｆＬｅｇａｌ
Ｓｔｕｄｉｅｓ，ｖｏｌ．１１，１９８２，ｐｐ．４２１－４４０．
[] 參見ＤａｖｉｄＲｏｓｅｎｂｅｒｇ，ＴｈｅＨｉｄｄｅｎＨｏｌｍｅｓ：ＨｉｓＴｈｅｏｒｙｏｆＴｏｒｔｓｉｎＨｉｓｔｏｒｙ，Ｂｏｓｔｏｎ：ＨａｒｖａｒｄＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９９５，ｐ．５３．
[] ＧｅｏｒｇｅＰ．Ｆｌｅｔｃｈｅｒ，ＴｈｅＳｅａｒｃｈｆｏｒＳｙｎｔｈｅｓｉｓｉｎＴｏｒｔＴｈｅｏｒｙ，＂ＬａｗａｎｄＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙ，ｖｏｌ．２，ｎｏ．１ （Ａｐｒｉｌ１９８３），ｐｐ．６３－８８．
[] 參見馬克西米利安•福克斯：《侵權(quán)行為法》，第４頁。
[] 關(guān)于保險(xiǎn)給付與侵權(quán)賠償?shù)年P(guān)系，可參見陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，第３７１頁。
[] 參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，北京：法律出版社，２００９年，第３頁。
[] 參見陳自強(qiáng)：《臺灣民法與日本債權(quán)法之現(xiàn)代化》，第１４７頁。
[] 參見海爾姆特•庫奇奧：《歐洲損害賠償法的改革（上篇）：立法模式與不法行為的歸責(zé)要件》，朱巖譯，《北航法律評論》第２卷，北京：法律出版社，２０１１年，第５３、５４頁。不過《共同參考框架草案》沒有采取并立模式，而是依舊采取一般加特殊模式，可見其第１∶１０１條，但是在第三章，仍然體現(xiàn)了漸進(jìn)性和區(qū)劃的特點(diǎn)，其中危險(xiǎn)責(zé)任屬于分散列舉，具體為故意、過失、未成年人侵權(quán)責(zé)任、輔助人侵權(quán)責(zé)任、動物侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境損害賠償責(zé)任、交通事故責(zé)任以及危險(xiǎn)活動責(zé)任。
[] 《侵權(quán)責(zé)任法》第２章第６條和第７條的安排，雖然可以被看成是其在立法模式上采取過錯(cuò)責(zé)任與無過錯(cuò)責(zé)任（危險(xiǎn)責(zé)任為主）二元并立，但是在實(shí)際上可能缺乏足夠的自覺，否則在外在體系上似乎應(yīng)該做到與內(nèi)在體系更多的協(xié)調(diào)。
[] 這種體系為：第一編 “基本規(guī)范”（含第一章 “基本規(guī)范”），第二編“責(zé)任的一般要件”（含第二章“損害”和第三章“因果關(guān)系”），第三編“責(zé)任的基礎(chǔ)”（含第四章“過錯(cuò)責(zé)任”、第五章“嚴(yán)格責(zé)任”和第六章“對他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任”），第四編“抗辯”（含第七章“一般抗辯”），第五編“多個(gè)侵權(quán)行為人”（含第九章“多個(gè)侵權(quán)行為人”），第六編“救濟(jì)”（含第十章 “損害賠償”）。（參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》）
[] ＳｔｅｐｈｅｎＲ．Ｐｅｒｒｙ，ＴｈｅＩｍｐｏｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆＧｅｎｅｒａｌＳｔｒｉｃｔＬａｂｉｌｉｔｙ，＂ＣａｎａｄｉａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＬａｗａｎｄＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ，ｖｏｌ．１，１９８８，ｐｐ．１４７－１７１；ＤａｖｉｄＲｏｓｅｎｂｅｒｇ，ＴｈｅＨｉｄｄｅｎＨｏｌｍｅｓ：ＨｉｓＴｈｅｏｒｙｏｆＴｏｒｔｓｉｎＨｉｓｔｏｒｙ，ｐ．５３．
[] 關(guān)于大規(guī)模侵權(quán)損害責(zé)任的發(fā)展情況和未來趨勢，可參見馮•巴爾：《大規(guī)模侵權(quán)損害責(zé)任法的改革》，賀栩栩譯，北京：中國法制出版社，２０１０年。
[] 關(guān)于“對他人造成損害的責(zé)任”的當(dāng)代思考，參見Ｊ．施皮爾主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：對他人造成的損害的責(zé)任》，梅夏英、高圣平譯，北京：法律出版社，２００９年。
[] 參見《侵權(quán)責(zé)任法》第４條、第５條、第４８條、第７０條、第７１條等規(guī)定。
[] 考茨歐稱，法國民法典上的那些過于概括簡約條款為 “神秘侵權(quán)法條款”，通過文幾乎不可辨析其如何適用，所以法國法院的實(shí)踐變得難以認(rèn)知。（參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，第２頁）
[] 參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，第２頁。

責(zé)編:gaoyuan

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  本文關(guān)鍵詞：《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)構(gòu)建與主要發(fā)展，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。