本文關(guān)鍵詞：著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性

發(fā)布者：網(wǎng)站管理員-wang555 發(fā)布時間：2016-11-24 10:23:34 省份：暫無 閱讀：41次 【字體：】

著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性

 

(作者：蔣舸)

 

【摘要】：著作權(quán)法與專利法應引入加重賠償，但不．應追求懲罰目的，“懲罰性賠償”的術(shù)語在創(chuàng)新規(guī)則體系中有誤導性。創(chuàng)新領域的救濟以最佳預防為上限，而懲罰的本質(zhì)是獨立于預防目的的責難，二者無法兼容。創(chuàng)新具有連續(xù)性，在后創(chuàng)新常常無法繞開在前創(chuàng)新的產(chǎn)權(quán)瓶頸，因此合理的創(chuàng)新規(guī)則不能只保護在先創(chuàng)新者，還需激勵在后創(chuàng)新者。同時，集體理性選擇了模糊的智力成果產(chǎn)權(quán)邊界，從而給在后創(chuàng)新帶來巨大的侵權(quán)風險，這要求救濟不僅要避免補償不足、預防不力，還要警惕預防過度。在著作權(quán)與專利法領域，加重賠償?shù)闹饕拥氖菍崿F(xiàn)個案中的完全補償，特殊情況下也可追求宏觀層面的最佳預防，但不應超出預防之需追求非功利的懲罰效果。加重賠償之“非懲罰性”能夠緩解其與填平原則的沖突，有助于降低主觀要件給損害賠償帶來的不確定性。加重的幅度應與后來者利用在先智力成果的創(chuàng)新程度相關(guān)，而與侵權(quán)人的支付能力無關(guān)。如有可能，法官應在衡量其他救濟手段成懾效果的前提下，確定損害賠償所追求的最佳預防。

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關(guān)鍵詞：著作權(quán)法、專利法、懲罰性賠償、加重賠償、創(chuàng)新

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著作權(quán)法和專利法可謂是調(diào)整創(chuàng)新活動的核心規(guī)范體系。這兩個領域中任何重要規(guī)則的變化，都會給創(chuàng)新帶來深遠的影響。兩部法律正在醞釀引入的三倍賠償便屬于可能引發(fā)創(chuàng)新行為模式變革的重要規(guī)則。若運用得當，其積極效果將大幅改善創(chuàng)新環(huán)境，但若出現(xiàn)偏差，變革的消極效果很可能會破壞健康的創(chuàng)新生態(tài)。關(guān)于三倍賠償?shù)默F(xiàn)有理解恰恰蘊藏著危險。因為盡管著作權(quán)法與專利法的修改草案都沒有采用“懲罰性賠償”的術(shù)語，這一概念卻頻頻出現(xiàn)在包括立法理由在內(nèi)的各類文獻中，并隨著三倍賠償人法漸成定論，不再遭受任何反對者的挑戰(zhàn)。但在我們?nèi)胬斫鈩?chuàng)新規(guī)則中的“懲罰性賠償”之前，還是有必要澄清一個被忽視的基本問題：著作權(quán)法與專利法上的損害賠償應該追求懲罰目的嗎？針對這一疑問，與其說尚未形成共識，不如說尚未意識到這一問題的存在。迄今為止的討論都將著作權(quán)法與專利法領域的加重賠償與懲罰目的捆綁評價：贊成加重賠償者，通常以懲罰為目的甚至為主要目的。而反對者的理由也恰恰在于抵制懲罰。贊成加重者，未指出不應懲罰；而反對懲罰者，又不提倡應當加重。偶有文獻強調(diào)加重賠償?shù)难a償或預防功能，可惜沒有提出詳細的適用規(guī)則；又或領域迥異，其重視填平的理由不能解釋創(chuàng)新領域排斥懲罰的特殊必要性。此外，針對著作權(quán)法和專利法加重賠償?shù)难芯咳焙叮怀霰憩F(xiàn)在至今沒有文獻從創(chuàng)新活動的特質(zhì)出發(fā)，深入分析調(diào)整創(chuàng)新的法律能否與懲罰目的互相兼容。實際上，加重賠償與懲罰目的并無必然聯(lián)系。懲罰必然要求補償之外的加重，但加重未必追求超出預防的懲罰。加重賠償是否追求懲罰目的，應當根據(jù)法律調(diào)整的社會關(guān)系具體分析。本文認為，創(chuàng)新活動的獨特格局，恰恰讓“加重”與“非懲罰”缺一不可。一方面，某些智力成果侵權(quán)存在行為隱蔽、追究困難的特點，迥異于填平原則的原生環(huán)境，不加重無法預防。另一方面，創(chuàng)新的連續(xù)性又意味著許多創(chuàng)新都可能被視為侵權(quán)。若損害賠償追求區(qū)別于預防的懲罰目的，由此導致的過度預防將直接沖擊推動創(chuàng)新的制度目標。因此，對著作權(quán)法與專利法損害賠償而言，加重賠償與摒棄懲罰同樣必要。但目前的討論僅關(guān)注前一方面，剖析加重的必要性，而無人著眼后一方面，思考過度預防之危害。筆者理解約定俗成之于術(shù)語使用的重要性，因此盡管認為“加重賠償”是更恰當?shù)男g(shù)語，但仍使用‘‘懲罰性賠償”一詞。本文希望通過矯正術(shù)語的誤導效果，令其契合創(chuàng)新制度的目的。

 

一、創(chuàng)新連續(xù)性視角下的創(chuàng)新規(guī)則制度目標

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調(diào)整創(chuàng)新的規(guī)則必須考慮創(chuàng)新活動的特點。而創(chuàng)新最明顯的特點便在于它不是無中生有而是循序漸進的，不是彼此獨立而是相互關(guān)聯(lián)的。與之相應，許多產(chǎn)品上同時承載著多重智力成果的產(chǎn)權(quán)。調(diào)整創(chuàng)新活動的制度任何時候都應當堅持的理念，便是不僅需要維護在前創(chuàng)新者的利益，而且要為后來者留足空間。創(chuàng)新連續(xù)性及其引發(fā)的智力成果產(chǎn)權(quán)疊加性，是構(gòu)建創(chuàng)新規(guī)則必須尊重的事實基礎。

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（一）創(chuàng)新活動的連續(xù)性

無論是具體技術(shù)還是抽象思想層面的探索，均系積跬步以致千里。因此，對著作權(quán)法與專利法而言，維持在后創(chuàng)新者的創(chuàng)作動力和保護在前創(chuàng)新者的智力成果同樣重要。科學哲學認為：絕大部分創(chuàng)新都是對既有范式的微小拓展，包括進一步地搜集素材、檢驗事實和開發(fā)運用。在此過程中，既有范式對原發(fā)領域的解釋力不斷增強，但無力應對的反常問題也在逐步累積。當難題積攢到一定程度，一套全新的認知體系便會取而代之，從而發(fā)生范式轉(zhuǎn)化，開始新一輪循環(huán)。這一畫面很好地契合了科技創(chuàng)新的真實圖景：開創(chuàng)性的發(fā)明少之又少，絕大多數(shù)專利只是細微改良。新技術(shù)總是從已有技術(shù)中被構(gòu)建、被集成而來。現(xiàn)代社會享受的科技優(yōu)勢，是無數(shù)個體共同作用的結(jié)果。研究創(chuàng)新制度的學者很早就觀察到該領域價值生產(chǎn)方式的特殊性。對創(chuàng)新連續(xù)性的理解，構(gòu)成了諸多原創(chuàng)性專利制度研究成果的認知起點。

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價值的累積性不僅反映在科技創(chuàng)新上，同樣體現(xiàn)于文化創(chuàng)新中。文藝成就表面上專屬于特定權(quán)利人，但在宏觀的歷史進程中，卻是世代積累的創(chuàng)造力之最終呈現(xiàn)形態(tài)。刻意石破天驚常常無果，最打動人心的往往是恰當運用歷史傳承、表達時代精神的產(chǎn)物。無論文學還是藝術(shù)，無論取前后相繼的縱向視角還是同時代的橫截斷面，都有眾多分享相同元素的作品。在后創(chuàng)作稍不留意便會挪用表達，引發(fā)侵權(quán)顧慮。這既是文學藝術(shù)歷史承繼性的表現(xiàn)，也是文藝活動無法脫離社會體驗的結(jié)果。曾以最優(yōu)生身份畢業(yè)于耶魯英文系的波斯納法官在旁博引剽竊的世間百態(tài)時，列舉了文學史上眾多的借用與自我重復，莎士比亞、艾略特、葉芝和柯勒律治盡被點名，全是創(chuàng)新與模仿無法截然區(qū)分的生動例證。不同創(chuàng)作者間藕斷絲連的瓜葛，正是眾多著作權(quán)疑難案件的來源。遠有民歌改編之爭，近有劇本侵權(quán)糾紛，是非曲直從來不止一種聲音。對于相似但不相同的文藝創(chuàng)作，合理借鑒與不法抄襲的界限遠非黑白分明。這正是著作權(quán)法學者強調(diào)保護作者利益不能以犧牲合作文化為代價的背景。

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盡管創(chuàng)新的連續(xù)性時常給裁判者出難題，然而其不僅難以避免，而且為社會所必需。若一切創(chuàng)作均需從頭做起，乃是巨大的浪費。反面典型是Ｌｅｍｌｅｙ和Ｏ’Ｂｒｉｅｎ反思下的軟件著作權(quán)，其特定保護方式常迫使程序員“重新發(fā)明軟件中相當于輪子和晶體管一樣最基礎的部件”，每年因此浪費的資源大約價值２０億至１０００億美元。〔＆而開源軟件與開放式多人協(xié)作網(wǎng)站（如維基百科、百度知道）則可作為正面榜樣，展現(xiàn)借鑒與合作之于創(chuàng)新的巨大意義。牛頓曾說，“如果我看得更遠，那只是因為我站在巨人的肩膀上�！睋�(jù)說由于創(chuàng)新活動在產(chǎn)生價值時的連續(xù)性如此明顯，軟件行業(yè)甚至為這句名言創(chuàng)設了專門的縮寫，稱為ＯＴＳＯＧ（“ｏｎｔｈｅｓｈｏｕｌｄｅｒｓｏｆｇｉａｎｔｓ”）原則�！玻玻病潮憷罄m(xù)創(chuàng)新與保護在先成果同屬專利法與著作權(quán)法的核心價值。保護既有創(chuàng)新者的利益，是激發(fā)更多創(chuàng)新的手段，而不應成為未來創(chuàng)新的障礙。這一基調(diào)，需要貫穿創(chuàng)新制度的每一環(huán)節(jié)。

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（二）智力成果產(chǎn)權(quán)的疊加性

不同于有形財產(chǎn)上所有權(quán)單一的常規(guī)模式，智力成果往往以產(chǎn)權(quán)錯綜層疊的形式得以呈現(xiàn)。著作權(quán)與專利權(quán)都主要表現(xiàn)為排他權(quán)而非自用權(quán)。以著作權(quán)為例，每一項權(quán)利內(nèi)容均對應一種非經(jīng)許可不得實施的行為——例如復制權(quán)意味著他人非經(jīng)許可不得復制作品，表演權(quán)意味著他人未經(jīng)許可不得公開表演作品。但權(quán)利人只能制止他人未經(jīng)許可的復制或表演，本人未必有權(quán)復制或表演作品。如果作品包含有保護期內(nèi)的在先創(chuàng)作，例如某劇本依據(jù)小說改編，則劇本著作權(quán)人在復制與表演前，還需征得小說著作權(quán)人之同意。專利的排他而非自用性同樣明顯。例如，無論是原始專利人還是改進專利人，都只能禁止對方利用本人的智力成果，卻無法不經(jīng)對方同意完全實現(xiàn)本人智力成果的全部社會價值。一個權(quán)利人通過對本人智力成果的控制，常常影響到他人智力成果增值目標的實現(xiàn)。多重智力成果只能擁塞在同一最終產(chǎn)品上被消費，在法律層面便表現(xiàn)為不同智力成果產(chǎn)權(quán)的疊加。

 

智力成果產(chǎn)權(quán)的疊加與創(chuàng)新的連續(xù)性密切相關(guān)。有形財產(chǎn)的生產(chǎn)可能由單一主體完成，而智力成果的呈現(xiàn)注定是累積的結(jié)果。有形財產(chǎn)的生產(chǎn)者既可自行生產(chǎn)各項要素，也可從他人手中購買。如果生產(chǎn)過程不涉及受保護的智力成果，則所需的各項要素都具有物理可控性，在后生產(chǎn)者非經(jīng)支付對價無法將其納人最終產(chǎn)品。以家具生產(chǎn)為例，廠房、設備、勞動力與原材料等各項要素，均需支付對價才能利用。這意味著最終產(chǎn)品的生產(chǎn)者已經(jīng)吸收了要素貢獻者的權(quán)利，最終產(chǎn)品上僅余整合后的單一產(chǎn)權(quán)。創(chuàng)新過程的特性則決定了最終產(chǎn)品上復雜的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。首先，后來者常常不具備“自己動手、豐衣足食”的制度空間。例如，專利是嚴酷的“贏家通吃”游戲，遵循對先申請者唯一授權(quán)的原則，后來者即使獨立發(fā)明，也只能在獲得許可的情況下實施，而無法通過獨立創(chuàng)作繞開產(chǎn)權(quán)瓶頸。其次，由于缺乏物理控制力標識的產(chǎn)權(quán)邊界，在后創(chuàng)新能夠輕易整合先前創(chuàng)新，而且未必就此支付對價。翻譯小說、拍攝電影、改進工藝或者運用技術(shù)標準均是如此，產(chǎn)權(quán)疊加由此產(chǎn)生。存在后續(xù)改進的著作權(quán)與專利侵權(quán)，往往就是產(chǎn)權(quán)疊加的具體表現(xiàn)。

 

智力成果的產(chǎn)權(quán)疊加既然有事實基礎，便不缺乏道德和經(jīng)濟理論的支撐。產(chǎn)權(quán)疊加在道德層面的根基最容易從自然法角度得到闡釋。在前創(chuàng)新和在后創(chuàng)新都包含了勞動，也承載創(chuàng)新者的人格。無論從勞動論還是人格論出發(fā)，每位創(chuàng)新者都應就其貢獻得到合理回報。產(chǎn)權(quán)疊加的合理性還能通過激勵的經(jīng)濟效果加以解釋。激勵前后雙重創(chuàng)新的產(chǎn)權(quán)制度不外乎有三種：將最終價值分配給在先創(chuàng)新者、分配給在后創(chuàng)新者或者承認雙方利益均沾。第一種方案最容易排除，因為這種方案意味著后來者將缺乏改進動力。第二種方案則具有相當?shù)拿曰笮�。有人認為，既然在先創(chuàng)新者可以從對本人創(chuàng)新的直接利用中獲得激勵，便沒有必要再賦予其對改進利用的控制權(quán)。這一思路考慮欠周之處在于，有的創(chuàng)新成本高昂，而且單獨實施收益有限，其意義更在于為后續(xù)創(chuàng)新奠定基礎。如果剝奪在先創(chuàng)新者從改進中獲得回報的預期，可能讓初始創(chuàng)新者無法收回投資，從而造成某些基礎創(chuàng)新激勵不足。因此，只有第三種方案才可行，即僅激勵在先或者在后創(chuàng)新者都不可取，完善的激勵必須二者兼顧。

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創(chuàng)新的連續(xù)性與智力成果產(chǎn)權(quán)的疊加性，是創(chuàng)新規(guī)則調(diào)控對象的特殊事實基礎，有必要在制度設計的各環(huán)節(jié)加以考慮，以免著作權(quán)和專利權(quán)激勵后續(xù)創(chuàng)新的目的落空。

 

二、權(quán)利模糊性基礎上的智力成果救濟原則

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著作權(quán)與專利權(quán)主要體現(xiàn)為財產(chǎn)性權(quán)利，其功利意圖非常明顯，即通過產(chǎn)權(quán)激勵促成更多智力成果的出現(xiàn)。但激勵效果的實現(xiàn)，通常以事先明確排他權(quán)邊界為前提。而著作權(quán)與專利權(quán)所面臨的特殊挑戰(zhàn)，恰恰在于事前界定產(chǎn)權(quán)的社會成本往往大于社會收益，大量產(chǎn)權(quán)的邊界只能事后界定，從而給在后創(chuàng)新帶來巨大風險。理解“創(chuàng)新就可能侵權(quán)”是集體理性無奈的選擇，有助于在著作權(quán)與專利領域?qū)嵤┚葷鷷r，更合理地衡量糾紛雙方的利益。

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（一）智力成果產(chǎn)權(quán)邊界模糊的具體表現(xiàn)

無論是著作權(quán)還是專利權(quán)，通常都缺乏十分明確的權(quán)利邊界。這體現(xiàn)在兩方面，一是事先難以確定權(quán)利本身是否存在，二是事先難以判斷使用是否落入排他權(quán)范圍。

就著作權(quán)而言，滿懷期望的創(chuàng)作者無法得到著作權(quán)保護的事例，比比皆是。原告成果或被認定為思想，或者屬于事實。即使同一法院，在客體判斷標準上也會時有變化，令人難以把握。中國更有一系列具有國情特色的問題，例如古籍點校、計算機字體獨創(chuàng)性以及字庫獨創(chuàng)性，統(tǒng)統(tǒng)異議疊出。要求創(chuàng)作者和使用者事先澄清權(quán)利的有無實屬不易。而且，即使權(quán)利的有效性不存疑問，使用是否落人排他范圍，還蘊含著更多的不確定因素。著作權(quán)僅保護表達，而思想、事實和實用性都被排除于保護范圍之外。但在具體作品中如何區(qū)分表達和思想、事實與實用性，卻最多只有指引性的標準（ｓｔａｎｄａｒｄ）而缺乏具備可預見性的規(guī)則（ｒｕｌｅ）。正如漢德法官在闡述思想表達二分法的經(jīng)典判決中悲觀而現(xiàn)實的結(jié)論：思想與表達的“分界線過去不曾有人劃定，將來也沒人能找到”。專利的邊界同樣不確定。一方面，有限的審查無法完全確定專利的有效性。不僅只需通過形式審查的外觀設計和實用新型如此，即使要求實質(zhì)審查的發(fā)明專利亦然。我國２００１—２０１０間結(jié)案的專利無效申請案中，發(fā)明專利和實用新型均有接近一半被宣告全部或者部分無效。另一方面，即使專利有效，對權(quán)利要求的解釋及雙方技術(shù)或設計的對比都存在極大的不確定性，想在事前判斷專利在實施中的真實排他范圍，可謂難上加難。

 

權(quán)利邊界模糊對權(quán)利人和行為人都意味著不確定性。在著作權(quán)與專利領域，一旦改動智力成果的內(nèi)容或變化其利用方式，超出最狹鎰的照搬，無論權(quán)利人還是行為人都難以肯定是否侵權(quán)。這種當事人不知所措的境地與法律追求的確定性之間明顯存在差距，難免啟人疑竇：智力成果產(chǎn)權(quán)的邊界往往事前模糊，要待糾紛發(fā)生后才予澄清，這究竟是制度缺陷，還是理性選擇。

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（二）智力成果產(chǎn)權(quán)邊界模糊的理性基礎

不同類型權(quán)利的界定背后其實有統(tǒng)一規(guī)律可循。清晰的產(chǎn)權(quán)能夠提供激勵、增加福利，看似最合理的社會安排，但事實并非始終如此。原因很簡單：自始清晰的產(chǎn)權(quán)固然產(chǎn)生社會收益，但其界定卻需付出社會成本。特定產(chǎn)權(quán)是否存在、是否清晰，并非單由產(chǎn)權(quán)清晰度對應的社會收益所決定，而是人們反復權(quán)衡成本收益的＿果。以土地這一最重要的財產(chǎn)為例，并非任何社會都追求通過私有化達到提高土地利用率的目的。除了政治考慮，眾多經(jīng)濟分析也提供了解釋土地私有化變遷的洞見。例如有學者研究了我國農(nóng)耕社會的土地交易與國家封賞，認為土地私有制的存在是斷續(xù)的。每當人少地多之時，無需通過私人產(chǎn)權(quán)來提高單位土地生產(chǎn)率，便不存在土地私有制；只有人多地少時，土地的邊際產(chǎn)出大于零，土地私有才興起。還有學者分析了北美原著民社會中土地私有化與皮毛貿(mào)易的關(guān)聯(lián)，認為在交通不便的前商品經(jīng)濟時代，即使狩獵量增加也不能轉(zhuǎn)化為收益，社區(qū)因此安于過度狩獵，而沒有劃分狩獵區(qū)以避免公地悲劇。但隨著皮毛貿(mào)易興起，增加的狩獵量可以轉(zhuǎn)化為收益。與之相比，劃定和遵守土地邊界的成本顯得可以承受，于是當?shù)鼐用癫砰_始劃分狩獵區(qū)。上述分析表明，界定產(chǎn)權(quán)未必永遠合理，產(chǎn)權(quán)模糊不一定總是瑕疵。具體形態(tài)的財產(chǎn)權(quán)于個人并非天賦，于社會也不是始終必需。正確反映相關(guān)福利收支的產(chǎn)權(quán)規(guī)則，才能展現(xiàn)集體理性，促進社會發(fā)展。“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界�！蓖�，產(chǎn)權(quán)規(guī)則制定者如果對產(chǎn)權(quán)牽扯的利益格局欠缺了解，也可能塑造一個貌似保護更好、實則效率更低的產(chǎn)業(yè)。

 

對著作權(quán)與專利制度而言，平時容忍．權(quán)利邊界模糊，留待利益沖突之時再厘定范圍，正是集體理性的抉擇。有形財產(chǎn)能被占有并低成本地加以控制，從而使其核心產(chǎn)權(quán)邊界清晰。技術(shù)方案等無形財產(chǎn)則不同，由于其不能在物理上被占有，其產(chǎn)權(quán)界定完全依賴裁判者對規(guī)則及政策的把握，難度與成本都遠為提高。發(fā)明專利的申請與授權(quán)是智力成果確權(quán)成本高昂的典型例證：一項發(fā)明申請通常數(shù)千至數(shù)萬元的代理費，反映了申請撰寫階段的社會投入。而審查機關(guān)與申請人在審查階段投入的人力、物力，同樣是不菲的社會資源。中國２０１４年的專利申請量為２３６．１萬件，由９０００余名審查人員負責審查，〔切平均每人每年需處理２６２件申請。以一年約２５０個工作日，每日工作８小時計，每項申請耗費接近８小時工作量。此外，即使在申請和審查均已投人巨大社會資源的情況下，一項專利的邊界在通過許可或訴訟確定之前，往往仍無法清晰界定。我國近年來專利申請與授權(quán)量穩(wěn)居全球第―，但專利質(zhì)量卻飽受批評。批評者往往只關(guān)注專利不穩(wěn)定的弊端，而不關(guān)心提高專利質(zhì)量的成本，例如代理人需要撰寫更詳盡的申請，審查機關(guān)需要投入更多時間檢索并比對現(xiàn)有技術(shù)。實踐中通過談判或爭議解決澄清邊界的專利所占比重實際上并不高，因此提高所有專利的穩(wěn)定性很可能是反效率的。

 

相比存在行政確權(quán)環(huán)節(jié)的專利，創(chuàng)作完成即自動產(chǎn)生的著作權(quán)的邊界更不清晰，但制度正當性同樣一目了然。權(quán)利門檻低矮、作品數(shù)量巨大、區(qū)別特征繁多，如果立法者希望盡早明確著作權(quán)邊界，選擇事前確權(quán)模式（例如需要提交權(quán)利要求），成本將無比高昂。而絕大多數(shù)作品獨創(chuàng)性不高、價值微小以及邊界從來無需通過談判或訴訟加以明確，都說明提升著作權(quán)邊界精度的收益十分有限。既然確權(quán)成本超過明晰產(chǎn)權(quán)帶來的激勵收益，恰當?shù)哪Ｊ奖闶侨萑坍a(chǎn)權(quán)邊界事前模糊，僅在必要時通過談判或訴訟予以事后界定�？梢姡瑹o論是專利還是著作權(quán)，權(quán)利狀態(tài)不穩(wěn)定以及邊界不清晰，恰恰是衡量確權(quán)成本與收益后刻意的理性無知。在獲取和利用信息無需成本的理想社會中，清晰界定權(quán)利固然美妙，但現(xiàn)實中，確權(quán)成本卻阻礙了美好圖景的實現(xiàn)，理論上的最優(yōu)只能讓位于次優(yōu)。容忍權(quán)利邊界一定程度的模糊性，遂成為現(xiàn)實的最優(yōu)選擇。

 

（三）智力成果產(chǎn)權(quán)邊界模糊對救濟規(guī)則的影響

正因為集體理性選擇了不完全清晰的智力成果產(chǎn)權(quán)邊界，在后創(chuàng)新者稍有不慎便會踏入在先權(quán)利人的控制范圍�！懊總�潛在的發(fā)明家，同時也是潛在的侵權(quán)者�！边@一感慨既適用于著作權(quán)，也適用于專利權(quán)。

 

在著作權(quán)法歷史上，潛在侵權(quán)人常常同時也是創(chuàng)新者。后來者的貢獻有時體現(xiàn)為創(chuàng)作新作品，如修改程序、繪制海報Ｗ、創(chuàng)作小說或制作雕塑。有時體現(xiàn)為通過新技術(shù)改變作品使用與傳播方式，例如網(wǎng)絡新聞平臺或者數(shù)據(jù)庫。創(chuàng)作新作品涉及對內(nèi)容的借鑒，風險當然不小。尤其著作權(quán)侵權(quán)采嚴格責任，被告宣稱自己沒有意識到侵權(quán)也于事無補。在一些創(chuàng)作空間受限的領域，這會給在后創(chuàng)作者造成巨大壓力。例如，流行音樂通常旋律簡單，而且特定年代的風格廣度十分有限，如果在先作品具備一定知名度，在后作品一旦與之實質(zhì)相似，就很難通過援引獨立創(chuàng)作抗辯避免侵權(quán)責任。例如，在一起針對披頭士成員的著名訴訟中，原告是一首１９６３年上榜流行歌曲的著作權(quán)人。時隔７年，被告在錄音棚中即興創(chuàng)作了音樂片段，結(jié)果與原告的旋律構(gòu)成實質(zhì)相似。盡管法院承認“長達４０頁的庭審記錄表明被告并沒有意識到使用了原告的旋律”，被告仍需為直接侵權(quán)承擔嚴格責任。提供新技術(shù)盡管不涉及對在先作品內(nèi)容的借鑒，但在新技術(shù)商業(yè)化環(huán)節(jié)，仍然離不開他人作品，因此風險同樣巨大。若未經(jīng)許可自行或便利他人使用作品，技術(shù)提供行為在著作權(quán)層面的合法性往往疑云密布。電腦的臨時復制是否侵犯復制權(quán)，深層鏈接是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權(quán)，制造與銷售網(wǎng)絡電視播放器是否成立間接侵權(quán)，Ｐ２Ｐ服務提供者應否便利侵權(quán)作品傳播而承擔責任，在后開發(fā)者始終在走鋼絲。甚至已有法院作出判決后，不確定性仍未消減。無論是同一法域不同時期的法官，還是同一時期不同法域的法官，都可能對相同的技術(shù)或商業(yè)模式是否違反著作權(quán)法作出不同認定。中美兩國在互聯(lián)網(wǎng)服務提供商責任認定問題上的反復與模糊便是例證。最后，即使獨創(chuàng)性和侵權(quán)環(huán)節(jié)定性均無疑問，還有排除違法性判斷的環(huán)節(jié)。而包括合理使用在內(nèi)的各種抗辯都以靈活著稱，進一步增加了在后創(chuàng)作者事前判斷風險的難度。

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著作權(quán)領域各環(huán)節(jié)的顧慮，在專利領域同樣適用。首先，在判定權(quán)利效力方面，專利客體的適格性、實用性、新穎性、創(chuàng)造性與充分公開，需要在行政和司法兩重環(huán)節(jié)中加以認定。在侵權(quán)判定方面，法官又需要判斷在后技術(shù)是否落入在先專利之權(quán)利要求的范圍內(nèi)，而這往往涉及對權(quán)利要求的解釋，甚至涉及對等同侵權(quán)的運用，法官對此享有較大的裁量權(quán)。而且專利侵權(quán)同樣有直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之分，判斷直接侵權(quán)常已困難重重，而間接侵權(quán)同樣問題疊出。此外，專利法上排除違法性的原因眾多，標準靈活，也是在后創(chuàng)新之法律風險的重要原因。至于日益凸顯的標準必要專利問題，即源于一項最終產(chǎn)品上包含成百上千項標準專利，任何入行業(yè)者都無法通過“繞道發(fā)明”（ｉｎｖｅｎｔａｒｏｕｎｄ）進行規(guī)避。美國聯(lián)邦巡回上訴法院承認：“判斷被告是否對專利產(chǎn)品進行了足夠的‘繞道設計’（ｄｅｓｉｇｎ ａｒｏｕｎｄ）總是艱難的決定。在法官或陪審團蓋棺定論前，誰也無法肯定所做的改變是否足以規(guī)避侵權(quán)�！保�



智力創(chuàng)作經(jīng)常猶如穿越雷區(qū)，步步驚心。要求在后創(chuàng)作者回避所有模糊地帶，實際上是要求在后創(chuàng)作者單方面承擔社會選擇模糊產(chǎn)權(quán)邊界的成本，是為不公。由此降低在后創(chuàng)作激勵，是為低效。調(diào)整創(chuàng)新的法律制度不能片面強調(diào)保護在先創(chuàng)新者，而應將在后創(chuàng)新者面臨的風險同樣納人考量，平衡雙方需求。在追尋這一精妙平衡的努力中，損害賠償是最重要的工具之一。適用得當，公平與效率兼得；若有偏差，則會帶來公平與效率、文化與經(jīng)濟的多重負面影響。正因如此，著作權(quán)法與專利法引人被稱為“懲罰性賠償”的加重賠償，必須格外謹慎，努力澄清希望實現(xiàn)的效果和可能造成的影響。



三、懲罰的道德屬性與創(chuàng)新的倫理中立



“懲罰性賠償”的關(guān)鍵概念是“懲罰”，“懲罰”的核心含義是責難。責難有著道德含義，但并非所有針對智力成果侵權(quán)的責難都經(jīng)得起推敲。前文已論證單向度維護在前創(chuàng)新者的規(guī)則欠缺正當性，這里將分析懲罰后來者的規(guī)則同樣不合理。

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（一）懲罰的含義與懲罰性賠償?shù)慕庾x

“懲罰”一詞內(nèi)涵豐富。耶林曾說：“沒有任何其他概念像懲罰一樣，具備蠟一般的柔軔性與可塑性，參與到民眾倫理發(fā)展的所有階段之中，并留下其中每項痕跡�！痹趯土P概念的諸多解讀中，最典型的當屬道德與功利兩種視角。

 

許多文化中的懲罰都始于報應，將懲罰理解為“一種責難的情感，以及一種認為實施了某種不當行為（ｗｒｏｎｇ）的意見”，蘊含著濃厚的道德評價色彩。舊約、古蘭經(jīng)和漢謨拉比法典以驚人相似的措辭要求“以眼還眼、以牙還牙”，便是報應論懲罰觀的體現(xiàn)。時至今日，將懲罰主要作為評價工具的解讀，仍是懲罰概念的核心，也是懲罰區(qū)別于預防的獨立性根基。如此解說的懲罰，其目的在于平復受害人及社會的報復需求，強調(diào)“從道德的角度看，令犯錯者受罰遠比容忍其逍遙自在要好”。道德解說試圖在功利目標之外尋求懲罰的正當性，一方面不以預防為訴求，而是采取回溯視角，根據(jù)行為人和行為的可責難性來決定懲罰幅度；另一方面不以損失為限，而要高于損失才能達到報復目的。有調(diào)查表明，施以懲罰的裁判者首要關(guān)心的不是判決對未來的影響，而是讓被懲罰者感到痛苦。所以霍姆斯才說，這種問責“采取的是內(nèi)在的標準，而不是客觀或外在的標準”。

 

當然，采取客觀或外在標準解讀懲罰并非不可能。實際上，對懲罰概念的功利主義解讀關(guān)注的重點便不在行為人的主觀可責性，而在行為的客觀效果。這種解讀將懲罰解讀為預防工具，強調(diào)懲罰的力度與方式取決于預防效果邊沁認為懲罰意妹著痛苦，而痛苦本身即是惡。社會之所以允許懲罰，“只是因為它有可能排除某種更大的惡”。如果說懲罰的正當性對道德解說而言在于譴責，對功利主義則在收支衡量�；厮菔降膱髲捅旧砣狈σ饬x，前瞻式的引導才體現(xiàn)法律的價值。此時的懲罰盡管奉懲罰之名，卻不重譴責之實。對懲罰的兩種解讀對應著懲罰性賠償?shù)膬煞N適用。在當代適用懲罰性賠償最廣泛也最具代表意義的美國，主流學說與實踐均將道德解讀作為運用懲罰性賠償?shù)闹饕碛桑航炭茣诮忉寫土P性賠償時，強調(diào)基于行為人錯誤施以的懲罰；學者歸納的懲罰性賠償?shù)恼斝岳碛芍�，榜首是對侵�?quán)予以道德懲罰；新近文獻也強調(diào)行為人的可責性和懲罰的必要性。美國法院的主流實踐與主流學說一致，將可責性作為確定懲罰性賠償幅度最重要的標準。美國聯(lián)邦最高法院明確表示：“懲罰性賠償是在實際損害之外專門設計的制度，目的在于明確被告的錯誤行為具有高度的可責難性”，并“表達社會對嚴重錯誤行為的憤怒”。行為的惡劣程度，是確定懲罰幅度的首要考慮因素。懲罰性賠償往往被視為“不名譽的印記”，損害的是被告的信譽和尊嚴�？傊绹髁魉痉ㄔ谂袥Q懲罰性賠償時，首要注意力不在預防，而在譴責。



但美國也有少數(shù)法官將懲罰性賠償作為預防工具，從而令懲罰與道德譴責脫鉤。預防表現(xiàn)為迫使行為人將給他人造成的損失予以內(nèi)化。一般情況下，責令行為人填補個案中權(quán)利人的損失就能實現(xiàn)最佳預防。例外主要發(fā)生于行為會帶來非貨幣化社會損失的場合以及行為人極可能逃避追究的場合。此時法官若拘泥于個案填平，相當于放縱行為人無需承擔部分社會成本，尤其在容易逃避追究的場合，將喪失大部分威懾手段，從而導致預防不足。針對這一弊端，普通法系的一些法官，如卡拉布雷西、伊斯特布魯克和波斯納，將逃避追究的幾率作為判決超出個案損失之賠償?shù)闹饕蛩�，以期矯正侵權(quán)人的機會主義。如此適用的“懲罰性賠償”，已經(jīng)去除了道德譴責因素，并不追求區(qū)別于預防的懲罰目的。

 

我國就著作權(quán)和專利法領域懲罰性賠償展開的探討，很大程度上忽視了道德視角與功利視角之間的沖突，而認為該領域的三倍賠償可以兼顧“預防性”與“懲罰性”。這是混淆名為懲罰，實為預防。懲罰目的與懲罰效果的結(jié)果。如果將規(guī)則是否具有懲罰性的標準設定為是否具備使被告痛苦的效果，則任何類型的救濟都可能具有懲罰性。例如，有人認為只要原告損失超過被告獲利，判令被告填平原告損失就有懲罰性。如果這樣解釋懲罰性，無論是否引入懲罰性賠償，我國的損害賠償制度都早已具備懲罰性，因為即使嚴格依據(jù)填平原則判定的損害賠償，仍可能是懲罰性的。如此寬泛的理解，既令懲罰性與非懲罰性賠償?shù)膮^(qū)分失去意義，也不符合我們對填平原則的理解，因而不能成立。



所以，探討一項救濟規(guī)則是否屬于懲罰性規(guī)則，應從目的層面加以判斷。而在目的面，道德視角下的“瑪罰”恰恰不同于預防。因為損害賠償領域中的預防指向精準的幅度，既要避免不足，也要避免過度。而譴責并不對應精確的幅度，而要求超過預防之需施以額外責難。所以要么將“懲罰性賠償”解釋為以補償和預防為目標，此時“懲罰”二字實則喪失其字面含義；要么保留懲罰不同于預防的含義，但會帶來超過最佳預防限度的結(jié)果。本文提倡前一解釋，但后者才是當下對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)闹髁髡J知。后一解釋的問題在于：在著作權(quán)與專利領域，若欲保留“懲罰”的本意，追求不以預防為目的的懲罰目標，很可能與創(chuàng)新目標南轅北轍。

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（二）創(chuàng)新的特征與創(chuàng)新規(guī)則的倫理中立

著作權(quán)與專利制度的終極目標不是保護在先創(chuàng)新者，而是激勵持續(xù)創(chuàng)新。這意味著損害賠償需要適當謙抑，隨時警惕過度偏向在先創(chuàng)新者的制度風險。除此之外，創(chuàng)新活動的以下兩項特征也強化了以創(chuàng)新為調(diào)整對象的法律制度避免過度預防的重要性：



首先，創(chuàng)新活動具有強烈的正外部性，調(diào)整創(chuàng)新活動的法律規(guī)則應該保障社會對正外部性的合理分享。創(chuàng)新活動的正外部性產(chǎn)生于利用智力成果的非競爭性：有形財產(chǎn)一旦被一方使用，他人便無法同時使用；但智力成果在被一方使用時，完全可以同時為他人所用。正外部性正是自然法學說尤其是洛克的勞動說在解釋知識產(chǎn)權(quán)正當性時難以克服的困難之：如果他人對勞動成果的利用會阻礙勞動者利用自己的成果，則賦予勞動者對自己創(chuàng)造物的完全控制，當然既公平又有效率。但如果他人利用并不阻礙勞動者自己利用，賦予勞動者對勞動產(chǎn)品的完全控制，便難以完全自圓其說。與有形財產(chǎn)的社會價值基本等于其對所有權(quán)人的價值不同，智力成果創(chuàng)造的社會價值往往遠大于其對創(chuàng)造者個人的價值。質(zhì)言之，有形財產(chǎn)的價值少有“溢出”，而智力成果的價值幾乎總有“溢出”。恰當?shù)膭?chuàng)新規(guī)則，不應阻礙社會利用該“溢出”。質(zhì)言之，對于不存在正外部性的財產(chǎn)，其救濟規(guī)則需要特別重視保護創(chuàng)造者；而對正外部性明顯的智力成果而言，其救濟規(guī)則的目標并非讓創(chuàng)造者獲得所有效用，而需要同時照顧使用人的利益。在沒有正外部性的領域設計規(guī)則或許可以采取維護權(quán)利人的單向度思維，因為權(quán)利人利益等同于社會利益；但調(diào)整創(chuàng)新活動的規(guī)則必須采取雙向度視野，同時考慮權(quán)利人與使用者雙方的利益，因為權(quán)利人個體利益與可能實現(xiàn)的社會利益間存在差距，綜合雙方利弊得失才能最大限度地釋放智力成果的社會價值。

 

其次，著作權(quán)與專利制度對在先與在后創(chuàng)新者可能發(fā)揮不同作用。對在先創(chuàng)造者而言，知識產(chǎn)權(quán)并非唯一創(chuàng)新動力；而對在后創(chuàng)新者而言，知識產(chǎn)權(quán)則不應成為其創(chuàng)新阻力。創(chuàng)新經(jīng)濟學學者進行了汗牛充棟的研究，勾勒出創(chuàng)新動力的復雜圖景。在此圖景中，著作權(quán)與專利盡管重要，卻絕非唯一。創(chuàng)作沖動、先發(fā)優(yōu)勢、國家支持等，均是創(chuàng)新的動力來源。這當然不意味著應該放棄或削弱知識產(chǎn)權(quán)保護，卻充分提示了著作權(quán)與專利體系隨時反省過度保護的必要性。二者都應該主要關(guān)注如何從功利角度實現(xiàn)激勵，并在不違背該基本追求的前提下兼顧主流公平正義感。鑒于無形財產(chǎn)權(quán)領域認定準確救濟幅度的公認困難，救濟規(guī)則的基本立場是竭力避免預防不足還是始終警惕預防過度，很大程度上會影響法律效果。



諸多著作權(quán)與專利規(guī)則都表現(xiàn)了對使用者利益的重視和對過度保護的警惕。著作權(quán)與專利保護期限當然是明顯的例證。對保護客體的嚴格規(guī)定，也將眾多智力創(chuàng)作擋在保護范圍之外，此外，著作權(quán)法與專利法都規(guī)定了涵蓋廣泛的排除違法性事由，防止在后創(chuàng)新受阻。其中既包括默示許可、權(quán)利窮竭、＿微不足道＿等抗辯，也包括使用頻繁的合理使用。合理使用中轉(zhuǎn)換性使用越來越重要的趨勢，更體現(xiàn)了在后創(chuàng)作愈發(fā)受到尊重的事實。合理使用曾長期忽略在后使用行為的創(chuàng)造性高低，但法官逐漸意識到，有必要區(qū)別對待原封不動的抄襲與創(chuàng)造性使用，將在后使用的轉(zhuǎn)換性程度納人考慮。如果后來者的使用存在“改變其目的、變更其性質(zhì)、采用新表達、敘述新意義、傳遞新信息”的情況，則不應打擊在后創(chuàng)造者的積極性。尤其對于在后利用者發(fā)掘的市場，權(quán)利人很可能根本沒有能力或沒有意愿開發(fā)時，更應將在后市場歸功于利用者。



中外均有一系列案例反映了對在后利用的尊重。在Ｃａｍｐｅｌｌ案中，美國聯(lián)邦最高法院將被告大段使用原告曲調(diào)的行為認定為合理，理由便是被告對歌詞、配器和曲風的改變。而谷歌對數(shù)百萬本圖書未經(jīng)許可的復制和傳播，也因?qū)崿F(xiàn)了搜索功能而被認定為合理使用。對比美國著名挪用藝術(shù)家Ｋｏｏｎｓ遭遇的兩起訴訟，轉(zhuǎn)換性的重要性更是昭然若揭。在一起案例中，ＫｏｏｎｓＳ了嘲笑原告拍攝的照片平庸，制作了幾乎忠于照片的雕塑置于“平庸秀”展覽，結(jié)果被認定侵權(quán)。而在另一起案件中，Ｋｏｏｎｓ的繪畫使用了原吿拍攝的照片，但進行了剪裁、調(diào)整了角度、添加了元素并重新組合，從而換來對合理使用的支持。轉(zhuǎn)換性在合理使用分析中從不被考慮到被考慮，再到成為決定性因素著作權(quán)不能妨礙在后利用者的理念逐漸明顯。在中國，學界對《一個饅頭引發(fā)的血案》展開的熱烈討論，同樣表明對在后創(chuàng)作自由的重視。類似著作權(quán)合理使用的規(guī)則在專利法中也以反向等同的形式存在：即便在后技術(shù)全面覆蓋了權(quán)利要求，仍可能因突破性創(chuàng)新免于承擔侵權(quán)責任。如果不將防止預防過度、鼓勵在后創(chuàng)新作為專利法和著作權(quán)法的基本理念，就難以理解前述規(guī)則的合理性。

 

警惕預防過度還體現(xiàn)在著作權(quán)法與專利法對財產(chǎn)規(guī)則的軟化和對責任規(guī)則的倚重。智力成果作為知識權(quán)利客體的無形性，意味著對其進行物理控制的社會成本極端高昂，而且其權(quán)利邊界比有形財產(chǎn)模糊，交易中的搜尋和談判成本都更高。此外，當多項權(quán)利共存時，單項產(chǎn)權(quán)挾持整體價值的情況更容易發(fā)生。所以，與有形財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)方式相比，著作權(quán)法與專利法沒有那么依賴財產(chǎn)規(guī)則，而是更依賴于責任規(guī)則。標準必要專利領域慎用禁令便是典型。



以上分析表明，著作權(quán)與專利領域的救濟規(guī)范歷來重視倫理中立，不重譴責而重篩選。救濟規(guī)范的作用，并非對在先創(chuàng)新者的單向度保護與補償，而是通過在后創(chuàng)新者對損失的內(nèi)化，濾出有效率的后續(xù)創(chuàng)新。如果超過內(nèi)化損失的要求，追求對行為人主觀狀態(tài)的評價，并不符合創(chuàng)新制度的理想利益格局。



四、非懲罰化的著作權(quán)與專利損害賠償規(guī)則構(gòu)造



前述關(guān)于創(chuàng)新活動與創(chuàng)新規(guī)則的分析，都意在重申調(diào)整創(chuàng)新活動的損害賠償制度的目的止于預防，而不能延伸至懲罰。這本是我國著作權(quán)與專利法上損害賠償?shù)幕竟沧R，卻因引人三倍賠償而模糊不清。著作權(quán)與專利損害賠償之非懲罰性的意義，遠非尋求概念融洽或者遵循私法傳統(tǒng)的學術(shù)沖動所能涵蓋，更是防止損害賠償矯枉過正、救濟制度反制創(chuàng)新的現(xiàn)實所需。明確摒棄懲罰性，不僅能澄清理論疑點，而且具備清晰明確的規(guī)范寓意。



（一）以賠償和預防為目標

在引人知識產(chǎn)權(quán)加重賠償?shù)乃杏懻撝�，最大的理論障礙在于加重賠償所謂的“懲罰性”與我國私法傳統(tǒng)遵循的填平原則之沖突。尤其在將加重賠償解釋為對行為人主觀方面惡劣程度的懲罰時，與原則上不考慮過錯程度的填平原則之沖突更顯得難以調(diào)和。而一旦明確以創(chuàng)新活動為調(diào)整對象的損害賠償應當堅持非懲罰性，以上理論疑點便迎刃而解。因為以完全補償和最佳預防為目標的損害賠償制度，既保留了填平原則的法律救濟客觀主義立場，也吸納了加重賠償?shù)膶嵱弥髁x風格，從理論上協(xié)調(diào)了二者的并存。



首先，填平原則的精華在于其對法律評價客觀化立場的強調(diào)，而非懲罰性的加重賠償同樣以客觀化立場為基礎，從而保存了填平原則在理論與傳統(tǒng)上的雙重吸引力。所謂填平原則的客觀性，指在計算損害賠償時僅考慮行為造成的客觀損失，而不考慮行為人的主觀過錯，其比較法上的典型代表是德國民法典第．２４９條規(guī)定的假設差額說。填平原則指導下的損害賠償，能使行為人將權(quán)利人的損失納人考慮，但并不對行為人進行譴責與評價。如果脫離行為的客觀效果，單純考察行為人的主觀方面，使賠償額低于或高于致?lián)p額，會造成預防不足或預防過度，均不利于法律實現(xiàn)效率目的。同時，重視行為客觀效果而非行為人主觀動機，還符合現(xiàn)代法律尊重個人自由的基本要求。因為除非影響到他人利益或社會運作，否則公權(quán)力無法獲得評價私人主觀狀態(tài)的正當性基礎。非懲罰化的著作權(quán)與專利損害賠償解讀，與填平原則一樣拒絕主觀化的懲罰概念。考慮到我國法院對權(quán)利人救濟水平較低的現(xiàn)狀，引人加重賠償?shù)氖滓咴V求在于真正實現(xiàn)個案填平。就此而言，加重賠償被用作填平原則之工具，二者并不沖突。



其次，填平原則的局限在于重補償輕預防，就著作權(quán)與專利保護而言存在先天不足。加重賠償能有效抵制機會主義，提高損害賠償?shù)膶嵱眯Ч�。但在個案中是否需要加重賠償，還需考慮預防機會主義的必要性。有的侵權(quán)類型很難逃避追究，例如門戶網(wǎng)站盜播熱門電影，或者知名企業(yè)銷售侵權(quán)產(chǎn)品。只要整體維權(quán)環(huán)境能保障個案填平，潛在侵權(quán)者便缺乏不效率侵權(quán)的動力。而有的侵權(quán)類型則不易被發(fā)現(xiàn)和追究，例如對方法專利的擅自使用，抑或非知名網(wǎng)站對盜版作品的網(wǎng)絡傳播。如果容易逃避追究的侵權(quán)發(fā)生在非常依賴專利權(quán)和著作權(quán)保護的領域，則有必要引入加重賠償，彌補個案填平與整體填平間的鴻溝，達到社會層面的最佳預防。就此而言，加重賠償又是將個案填平改造為社會填平的工具，二者同樣不沖突。



（二）客觀化解讀主觀因素

與通常理解的懲罰性賠償注重行為人主觀惡性程度相一致，著作權(quán)法和專利法適用三倍賠償均以侵權(quán)出于“故意”為前提。如果從道德譴責的視角理解“懲罰”，評價行為人主觀方面的必要性不證自明。畢竟在康德看來，后果不可把握，唯有主觀意愿才是善惡評價的對象。所以才有強調(diào)懲罰目的的學者提倡不考慮損害，單依過錯程度決定懲罰性賠償。

 

如果去除三倍賠償中的懲罰因素，應當怎樣理解作為加重賠償前提的主觀要件？實際上，滌除道德評判不僅不妨礙特定主觀狀態(tài)在確定賠償額時發(fā)揮作用，而且有助于降低計算損害賠償時的不確定性。道德評價是直覺判斷而非精打細算。行為經(jīng)濟學表明，盡管不同裁判者在是否需要道德譴責上通常意見一致，但在譴責到什么程度的問題上卻有天壤之別。依據(jù)道德譴責作出的懲罰性賠償幾乎沒有標準可循。而從預防角度觀察懲罰性賠償，則能獲得評價主觀要件的全新視角。以補償和預防為目標的損害賠償之所以關(guān)心行為人的主觀狀態(tài)，乃是基于主觀狀態(tài)昭示的行為客觀影向。對裁判者而言，直接考察行為的客觀后果往往困難重重。尤其在客體無形、行為隱蔽的著作權(quán)和專利領域，用假設差額說計算損害賠償，幾乎是不可完成的任務。因此，運用輔助證據(jù)間接推測行為影響的手段顯得不可或缺。不同的主觀狀態(tài)常常對應不一樣的客觀影響：一方面，故意和惡意支配的侵權(quán)造成損失的可能性與范圍都更大，另一方面，此類侵權(quán)逃避追究的可能性也更大。因此，行為人的主觀狀態(tài)可作為行為客觀效果的表征加以運用。但也正因為在損害賠償領域，主觀狀態(tài)僅僅承擔信息中介的作用，因此當特定主觀狀態(tài)既不影響損失大小，也不能幫助逃避侵權(quán)時，自然不應帶來加重賠償?shù)姆珊蠊�。�?/P>



（三）將改進程度納人考慮

創(chuàng)新的連續(xù)性要求以創(chuàng)新活動為調(diào)整對象的規(guī)則體系應當特別警惕過度預防。而行為的創(chuàng)新程度不同，需要警惕過度預防的必要性也有差異。在后利用知識者創(chuàng)新程度越高，對社會的貢獻越大，就越不應受到過度預防的威脅。引入三倍賠償前，我國的著作權(quán)與專利制度總體而言只存在預防不足的問題，但引入后，則還存在預防過度的可能。

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避免預防過度主要針對增加智力成果存量的利用行為。此類行為如果無法援引合理使用、默示許可等抗辯，即構(gòu)成侵權(quán)，甚至可能被認定為故意侵權(quán)。將來專利法和著作權(quán)法引入三倍賠償后，對并非簡單抄襲的侵權(quán)，哪怕認定為故意，在判決加重賠償時也必須異常慎重。如前所述，除非故意能間接證明更大的損失，否則即使存在故意也不應加重。美國的專利懲罰性賠償已有前車之鑒：學者批評法院在認定故意后判處的懲罰性賠償給在后發(fā)明人造成了避免研究已有專利的錯誤激勵，結(jié)果減損了專利公開填求的社會效用。只有對抄襲型侵權(quán)而言，警惕預防過度的必要性才有所降低。此時如果存在故意，可以更寬松的標準適用加重賠償，從而杜絕預防不足的可能。總之，在后利用的改進程度越高，適用加重賠償就應當越謹慎。

 

（四）避免考慮償付能力

若將加重賠償定位為超越預防效果的懲罰，意味著應根據(jù)侵權(quán)人的財富多少決定損害賠償?shù)臄?shù)額。因為懲罰的目的在于使侵權(quán)人痛苦，而同樣的賠償數(shù)額給不同財力侵權(quán)人帶來的痛苦并不相同。為施加同樣的痛苦，償付能力更強的侵權(quán)人必須支付更多的賠償。類似觀點受到認為加重賠償追求懲罰目的的學者支持，卻不能獲得功利視角下的正當性。

 

功利視角下的加重賠償不以令侵權(quán)人痛苦為追求，而意在濾除對現(xiàn)有知識無效率的后續(xù)利用。且不說著作權(quán)與專利侵權(quán)多由企業(yè)為之，令其“痛苦”是否可能本身便有疑問，即使侵權(quán)者有可能感受痛苦，令其痛苦也不是功利主義懲罰性賠償?shù)哪康�。實際上，財力微薄者完全可能對在先知識進行缺乏效率的抄襲并輕易逃避追究。若因其不夠富裕而避免判處加重賠償，將可能導致預防不足。而財力雄厚者進行的在后利用完全可能特別需要杜絕預防過度，體現(xiàn)對創(chuàng)新的推動。如果為了令侵權(quán)人痛苦而刻意提高賠償數(shù)額，將抑制創(chuàng)新之弊。如果在針對同樣的侵權(quán)行為判賠時寬待小企業(yè)而嚴待大企業(yè)，一方面讓小企業(yè)享受了額外保護，另一方面懲罰了大企業(yè)通過努力取得的市場成功，既不公平也無效率。因此，將侵權(quán)人的支付能力排除在考慮因素之外，盡管有違對“懲罰性賠償”的直覺理解，卻有助于實現(xiàn)著作權(quán)法與專利法損害賠償?shù)男誓繕恕＃?/P>

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（五）兼顧其他威懾手段

從“非懲罰”角度解讀加重賠償?shù)贸龅牧硪豁椃粗庇X結(jié)論，是要兼顧其他法律手段的預防效果。越將加重賠償視為懲罰主觀惡性的手段，就會越強調(diào)脫離其他法律手段的效果而專注評價主觀要件。典型建議是涇渭分明地剝離補償性賠償與懲罰性賠償，后者之確定純依行為人主觀惡性之高低，而無關(guān)行為客觀結(jié)果之考察。但若承認著作權(quán)與專利損害賠償?shù)哪康牟辉趹土P，而在補償和預防，則不應完全脫離其他法律手段可能實現(xiàn)的效果，單獨確定加重數(shù)額。最佳預防意味著威懾有上限，超過上限的威懾并不可取。而由于各種法律手段都伴隨威懾效果，如果不考慮其他法律手段的威懾效果，孤立考察加重賠償，等于放棄了使威懾總量盡可能接近最佳預防的努力。加重賠償畢竟只是民事責任承擔方式之一種。在判決加重賠償時，如果有可能，應當結(jié)合特定侵權(quán)引發(fā)的其他民事、行政甚至刑事責任的幅度，確定最佳預防所需的威懾總量。

 

結(jié)語

創(chuàng)新作為一項社會生產(chǎn)活動，其推動社會發(fā)展的方式與有形財產(chǎn)的生產(chǎn)非常不同。這種特殊性使錯誤適用懲罰性賠償?shù)呢撁嬗绊懹葹槊黠@，因此該領域特別需要排除懲罰目的�！皯土P性賠償”的名稱增加了正確適用制度的難度，因此特別需要有意識地選擇正確的解讀方式，消除誤導性標簽的負面效果。從域外傳人的標簽并不重要，本國引入制度的目的才值得銘記。細讀著作權(quán)法和專利法修訂草案的立法理由中關(guān)于引人三倍賠償?shù)某踔�，，其實僅在補償與預防。但因被貼上“懲罰性賠償”的標簽，便被讀人“懲罰”目的。誠然，著作權(quán)與專利損害賠償現(xiàn)階段面臨的主要問題是賠償不足，但并非不存在對賠償過度的憂慮。三倍賠償賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，若不結(jié)合制度目的對其解讀加以引導與限制，便會造成不可欲的結(jié)果。與其待矯枉過正之后再糾偏，不如自始澄清制度目標，并隨時依之檢測制度效果。

 

（編輯：keira）

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  本文關(guān)鍵詞：著作權(quán)法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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