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孫笑俠：司法的政治力學(xué)——民眾、媒體、為政者、當(dāng)事人與司法官的關(guān)系分析

管理員 發(fā)表于： 2011-08-04 08:32  點(diǎn)擊：924

【摘要】本文著重考察“公案”這類特定案件的司法過程，從中觀察和分析中國司法的政治力學(xué)現(xiàn)象。文章分析了民眾、媒體、為政者和司法官四個(gè)主體及其相互間的角力關(guān)系，分析了民意對(duì)司法的影響，分析了司法與媒體的關(guān)系。認(rèn)為司法與民意、媒體的角力，不能僅僅基于司法獨(dú)立原則，而應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)被告公平受審權(quán)。總之，司法的政治力學(xué)現(xiàn)象是不可避免的，但是司法的政治角力應(yīng)當(dāng)加以規(guī)制；通過制度設(shè)計(jì)，有的關(guān)系可以回歸到權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，不僅會(huì)有更好的法律效果，還會(huì)有更好的社會(huì)效果。

【關(guān)鍵詞】公案司法；民眾；媒體；為政者；政治力學(xué)

【英文摘要】This article focuses on the judicial process of the Public Cases. From which to observe and ana-lyze the phenomenon of political mechanics in China’s judicial. This paper analyzes the populace、media、government judge，the four main and their mutual struggle ．Analysis of the manifestations of public opinion influence the judicial，analyzing the relationship between the judiciary and the media. The mutual struggle be-tween judiciary and public opinion，media,，not just based on the principle of judicial independence，but should emphasize the right of the accused a fair trial. In short，the political mechanical phenomenon in judici-ary is inevitable，But the political struggle of judicature should be regulated；through the design of the system，some relationships can return to the relationship between rights and obligations，not only the legal effect would be better, but also have better social results.

民意法庭是封閉的，而真正的法庭是開放的。[1]
    —理查·馬屈
    盡管法律家往往與人民聯(lián)合起來打擊行政權(quán)，但法律家與行政權(quán)之間的自然親和力，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律家與人民之間的這種親和力。[2]
    —托克維爾
    大多數(shù)案件的審判都屬于典型的正常司法活動(dòng)，但某些少數(shù)案件的審判，卻是非典型的，因?yàn)樗Z動(dòng)全國、影響全社會(huì)。就案件的社會(huì)影響力而言，這類少數(shù)案件的影響力甚至比多數(shù)案件影響力的總和還要大。這類少數(shù)案件原本是很平常的案件，但由于某種特殊因素起作用，在社會(huì)上可以迅速演變成公共話題，引起媒體和民眾的熱烈評(píng)判，于是個(gè)案就成為公眾議論的焦點(diǎn)和熱點(diǎn)，我把它稱為“公案”[3]。輿論對(duì)此給出了民意上的裁判，人們習(xí)慣于把這種情況稱為“民意裁判”或“民意法庭”。本文所研究的司法的政治力學(xué)現(xiàn)象，著重考察（但不限于）演變?yōu)楣傅哪穷惏讣�。因�(yàn)閺姆ㄔ航嵌葋砜�，多�?shù)受干擾的案件是引起公眾和輿論關(guān)注和議論的“焦點(diǎn)案件”和“熱點(diǎn)案件”。而正是這類案件，恰恰折射出民主與法治的可喜進(jìn)步和堪憂困境的雙重形勢。這就出現(xiàn)了連鎖現(xiàn)象：涉及公案的司法過程中，出現(xiàn)了多個(gè)角力主體的介入，都基于政治的而非法律的理由參與到司法之中，導(dǎo)致了司法的“政治力學(xué)”現(xiàn)象。
    一、四個(gè)角力的“審判者”
    在西方所謂“高度曝光案件”（highly publicized cases）中，除案件當(dāng)事人之外，通常存在著三個(gè)主體在發(fā)生影響作用，他們都可能單獨(dú)地或聯(lián)合地對(duì)公案進(jìn)行“審判”，即民眾、媒體和司法官。但是在中國，還有第四個(gè)角力的主體，它就是為政者。為了把問題分析得清楚一些，我只把對(duì)案件當(dāng)事人產(chǎn)生影響的角力主體進(jìn)行分析，這四個(gè)角力主體分別是民眾，新聞傳媒，為政者，司法官。雖然還有一個(gè)主體是法律專家[4]，但考慮到本文分析的需要，我把這個(gè)主體合并人民眾之內(nèi)。民眾、新聞傳媒和為政者為什么摻和或參與到個(gè)案司法中來呢？這就要從個(gè)案演變成公案的過程說起。
    究竟是先有公案，還是先有民意裁判，令人迷惑。但是我們可以很清楚地說，個(gè)案之所以引起熱議和評(píng)判，成為公案，絕不是空穴來風(fēng)，是因?yàn)樗哂心撤N“主題元素”[5]，比如貧富關(guān)系、權(quán)貴身份、道德底線等等。如果沒有個(gè)案中所包含的這種“主題元素”，那么，個(gè)案是絕不會(huì)引起公眾和媒體熱議的，因而也成為不了公案。這個(gè)“主題元素”吸引了公眾、媒體、為政者參與到個(gè)案的司法中來。正是這個(gè)“主題元素”，才成為公眾、媒體和為政者不同程度地干預(yù)司法的合乎“目的正當(dāng)”的理由。
    自從進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)成為“輿情監(jiān)視器”，網(wǎng)上投射著轉(zhuǎn)型時(shí)代的沖突、困頓、無奈和焦慮，有人說，順著網(wǎng)線可以觸摸時(shí)代的脈搏與心跳。可以肯定的是，網(wǎng)絡(luò)目前已經(jīng)成為民眾通向政治的無形的、非正式的重要通道。在這樣的新條件下，個(gè)案很容易演變成“公案”，民意法庭和民意公審也就在此出現(xiàn)了。民眾、媒體等輿論構(gòu)成了對(duì)個(gè)案進(jìn)行審判的架勢，這就是所謂的“民意法庭”，又稱“輿論法庭”(The court of public opinion)，它通過輿論和民意來進(jìn)行審判，有意或無意地影響司法裁判。民意法庭一般有兩個(gè)裁判者，即民眾和媒體。從應(yīng)然的理論上講，民意法庭會(huì)對(duì)陪審團(tuán)產(chǎn)生影響，但很難對(duì)沒有陪審團(tuán)制度的司法活動(dòng)起影響作用，，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)是獨(dú)立行使職權(quán)的，并且法官的職業(yè)習(xí)慣往往對(duì)民意和輿論抱排斥態(tài)度。民意和輿論即使有影響，也是在法院不知不覺狀態(tài)下產(chǎn)生的。但是如果通過為政者，則無庸置疑可以直接干預(yù)司法。
    他們四方面力量構(gòu)成的角力關(guān)系，都不是法律意義上的，而是政治意義上的�？梢哉f這是一種“政治力學(xué)”問題。這里的政治力學(xué)并不是指通常的政治斗爭，而是它們都利用法律或法律的弱點(diǎn)強(qiáng)調(diào)自己的意志，對(duì)司法施加壓力，對(duì)案件當(dāng)事人產(chǎn)生影響。其中，既存在多種主體角色本位的天然固有的力學(xué)關(guān)系—靜態(tài)物體關(guān)系，比如固有的職業(yè)主義與民主主義的較量；同時(shí)，它們又與社會(huì)發(fā)展和法制改革相聯(lián)系而產(chǎn)生連鎖反應(yīng)—這種力學(xué)關(guān)系又是動(dòng)態(tài)的，這種力量強(qiáng)弱可能是階段性的，因而是可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展變化而權(quán)衡的。它們四方面有各自的正當(dāng)性理由來支持，所以我們一時(shí)難以辨別誰對(duì)誰錯(cuò)。
    眼下民意與司法這兩者之間的正常關(guān)系出現(xiàn)了嚴(yán)重的扭曲，民眾、媒體、為政者和司法官四方面的認(rèn)識(shí)也缺乏規(guī)范性和統(tǒng)一性，他們是公案這個(gè)混沌問題中的四個(gè)主角，究竟誰是這些公案的真正裁判官？司法、民眾、媒體、為政者四方之間存在著相當(dāng)復(fù)雜的關(guān)系。其中對(duì)司法判決起決定作用的并非法官，而是“匿名者”。是不是存在“匿名審判”，有沒有“雙簧審判”？如果說西方國家的陪審團(tuán)對(duì)司法判決產(chǎn)生外行人的重要影響的話，那他們是能看得見的決定者，可是我們的決定者是無形的、匿名的。美國人也會(huì)批評(píng)陪審團(tuán)式的民主，我們卻找不到這樣的匿名者，更談不上當(dāng)他們判斷失誤時(shí)去追究他們的法律責(zé)任[6]。
    讓我們先簡要地梳理以下六對(duì)角力關(guān)系及其隱藏著的政治力學(xué)。
    1．民眾與司法官。從民眾角度來看，民眾關(guān)注權(quán)利、關(guān)注司法、關(guān)注法律、關(guān)注法治，是好現(xiàn)象，這種現(xiàn)象顯然說明民眾有了解審判、參與審判的欲望和需求。但是，民意對(duì)司法的強(qiáng)烈關(guān)注和反應(yīng)的同時(shí)，又包含有對(duì)司法不信任甚至仇官、仇權(quán)（權(quán)力）和仇法的心理。再者，民意的聚集可以影響和左右司法。有學(xué)者認(rèn)為“實(shí)際上民意并不構(gòu)成對(duì)司法獨(dú)立性的損害”[7]。孤立地看這句話是對(duì)的，可是民意不影響司法不等于民意表達(dá)方式不會(huì)影響司法獨(dú)立性。我國現(xiàn)行《憲法》第一百二十六條規(guī)定的“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”[8]那么民眾輿論和新聞媒體是否可以干涉司法呢？這個(gè)問題在憲法上還沒有解決。從司法官角度來看，一方面，司法職業(yè)化和專業(yè)化的發(fā)展，使得民眾與司法官形成專業(yè)性間隔。另一方面，目前司法機(jī)關(guān)或司法官又有三種不良表現(xiàn)：“害怕”民意、討好民意、無視民意。害怕民意就是擔(dān)心得罪民意，因?yàn)槲覀儦v來有“民意不可違”的觀念，否則會(huì)引起“司法民主問題”、“為人民司法還是為誰司法”問題。討好民意就是遷就民眾的不符合法律的要求，寧愿作和事佬，為盡量滿足民眾的法外要求而不惜扭曲法律甚至違背法律。但在有的場合，司法官顧不上民意，高高在上，臉難看，門難進(jìn)，甚至民眾告狀難，訴訟權(quán)利得不到保護(hù)，陪審員形同虛設(shè)，等等。
    2．媒體與司法官。司法官儼然以司法獨(dú)立（我國司法官常用的理由）或公平審判（美英等國）為由，本能地排斥媒體；而媒體則以新聞自由或言論自由為由介入司法事務(wù)的報(bào)道。那么，在媒體與司法的優(yōu)先次序關(guān)系上，孰先孰后？這在我們國家是個(gè)未決的、缺乏理論的問題�，F(xiàn)在的困境主要集中于五個(gè)方面的問題：一是傾向性輿論是否對(duì)審判構(gòu)成危害性？二是在判決前程序中，是否可對(duì)公眾的知情權(quán)作適當(dāng)限制，以及選擇何種報(bào)道方式（是否允許現(xiàn)場直播），這也是目前沒有得到解決的。三是媒體對(duì)審理后的判決加以評(píng)論是否妨害司法權(quán)威？過去，我們總是認(rèn)為法院判決需要大家去維護(hù)，正象維護(hù)黨和國家的權(quán)威一樣�？墒敲襟w并不以為然，有的認(rèn)為只要不煽動(dòng)對(duì)抗法律的執(zhí)行就行。四是由誰作出規(guī)定對(duì)媒體施以約束？我國目前尚無新聞法、傳媒法等，記者職業(yè)道德規(guī)范也很不健全。這是導(dǎo)致混沌局面的另一原因。五是以何種方式來協(xié)調(diào)新聞自由和公平審判的關(guān)系？既保障新聞自由，又保障公平審判？
    3．民眾與媒體。某種意義上說，“新聞媒體的監(jiān)督，實(shí)質(zhì)上是民眾的監(jiān)督”這話不假[9]。民意的載體或形式有哪些？來信來訪、互聯(lián)網(wǎng)（BBS、轉(zhuǎn)貼、博客、E-mail等等）、大（小）字報(bào)、匿名信、手機(jī)短信、標(biāo)語（包括橫幅或?qū)β?lián)）、報(bào)紙、電視、電臺(tái)、廣播……。其中最有效的載體是上訪和互聯(lián)網(wǎng)兩種手段。前者有數(shù)千年歷史，后者是最現(xiàn)代的方式，但對(duì)于引起為政者重視、影響司法判斷來說，兩者都很有效。民眾交替結(jié)合地利用上訪和媒體來傳達(dá)民意，同時(shí)，媒體又刺激和煽動(dòng)民意。在公眾與媒體關(guān)系上，大多表現(xiàn)為一種“聯(lián)姻”狀態(tài)，無論是媒體正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)批判還是新聞商品的制造，客觀上都追求迎合大眾的效果，所以他們兩者必然是有意無意地合奏或交響。特別是互聯(lián)網(wǎng)媒體，它對(duì)于民眾來說是一個(gè)最自由的區(qū)域，網(wǎng)絡(luò)被稱為“三個(gè)進(jìn)不去”，即基層黨組織“進(jìn)不去”，思想政治工作“進(jìn)不去”，公安、武警等國家強(qiáng)制力“進(jìn)不去”，說明“網(wǎng)上群體性事件”的處置手段極為缺乏。[10]
    4．為政者與媒體。我們的為政者對(duì)媒體的態(tài)度是一直把它作為黨和政府的“耳目喉舌”，[11]出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)等新媒體以后，情況就發(fā)生了很大變化。目前還沒有制定新聞傳播法，因此依靠黨內(nèi)宣傳部門加上政府的行政手段來管理傳媒。管理和控制網(wǎng)絡(luò)媒體是一個(gè)傷腦筋的事，于是想出了網(wǎng)絡(luò)安全管制甚至“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”等辦法。有時(shí)，媒體與為政者的關(guān)系是互相合作并交叉影響；有時(shí)，為政者可以控制并利用媒體，而媒體則挑撥并刺激為政者。最后都是通過為政者手中的權(quán)力來實(shí)現(xiàn)他們的默契合作的意圖。至于為政者對(duì)于媒體是否影響司法的問題，還沒有被提到議事日程，因?yàn)閴焊蜎]有被引起重視。在美國，民意與司法的角力關(guān)系中，民意的實(shí)際力量來自媒體；而在中國，民意的實(shí)際力量來自為政者。這就是我們所面對(duì)的問題的國情差別。
    5．民眾與為政者。古人把他們比作水與舟的關(guān)系（“水能載舟，亦能覆舟”），當(dāng)代有名言曰“天下為公”、“執(zhí)政為民”。當(dāng)下為政者有兩大要?jiǎng)?wù)，一曰改革發(fā)展，一曰穩(wěn)定和諧。然而后者是前者的前提。因?yàn)?ldquo;穩(wěn)定壓倒一切”，所以要確保安定團(tuán)結(jié)與社會(huì)穩(wěn)定問題是地方各級(jí)為政者的鐵的紀(jì)律和任務(wù)。穩(wěn)定問題成了某些地方為政者的心病和軟肋。民眾針對(duì)某些地方為政者的“軟肋”，通過影響當(dāng)政者來影響司法，找敏感時(shí)間和地點(diǎn)去上訪、申訴、上網(wǎng)發(fā)帖、BBS等等，甚至發(fā)動(dòng)“輿論性群體事件”。某些地方當(dāng)局或領(lǐng)導(dǎo)會(huì)挾民意來命令甚至以各種方式強(qiáng)壓司法機(jī)關(guān)。通常是領(lǐng)導(dǎo)很重視涉法涉訴的民意，它涉及到政治影響和社會(huì)穩(wěn)定，所以通過政治組織的程序壓下來，一直壓到檢察院和法院。
    6．為政者與司法官。目前的一些地方為政者出于社會(huì)穩(wěn)定和諧的目的，基于執(zhí)政為民和司法為民立場，利用民意和媒體輿論，對(duì)司法施加了影響。當(dāng)下這種“影響”并不是以往的那種“干預(yù)”方式，而是十分巧妙和隱蔽的。這種影響力主體在司法文書中看不到記載，因此被稱為司法的“匿名者”[12]。有學(xué)者專門例舉了夾江打假案、張金柱案、綦江彩虹橋垮塌案、孫志剛案、“寶馬撞人案”、許霆案、彭宇案、三鹿奶粉案等公案中的“領(lǐng)導(dǎo)”批示或發(fā)話的情節(jié)。[13]民意和輿論并不會(huì)自動(dòng)起作用，是被拿來用的。“實(shí)際上，在缺乏表達(dá)自由和新聞自由的情況下，輿論還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有強(qiáng)大到足以殺人的程度。決定這些熱點(diǎn)案件的結(jié)果的，不是該案件的法官，也不是關(guān)注該案件的民眾，而是那些擁有權(quán)力的匿名者。地方當(dāng)政者通過民意挾持了司法”[14]。人民民主、執(zhí)政為民、言論與新聞自由、司法獨(dú)立，這四條原則在同一個(gè)問題上匯合了，這也或多或少構(gòu)成了我們的憲政格局，也只有在憲政的框架內(nèi)才能得以協(xié)調(diào)統(tǒng)一。司法與民意關(guān)系失衡，是因?yàn)槌痉ㄖ獾钠渌剑癖姟⒚襟w和為政者）在民主、民本或民主主義這一點(diǎn)上是一致的，是合力關(guān)系，他們是基于自然理性而形成了共同意志和共同話語的，正常情況下，他們的自然理性與司法的技術(shù)理性構(gòu)成了角力關(guān)系。然而，目前司法官與律師沒有形成職業(yè)共同體，其技術(shù)理性也沒有確立并統(tǒng)一起來，勢單力薄，所以不足以與民眾、為政者及媒體的作用力相匹配。
    圖1所表現(xiàn)的司法領(lǐng)域受到民眾、媒體和為政者三種力量的干預(yù)和影響，其中最大的力量是為政者。現(xiàn)有司法體制和司法機(jī)制無法阻隔外部的三種力量。圖2所表現(xiàn)的司法領(lǐng)域受到民眾和媒體兩種力量的干預(yù)和影響，而為政者在通常情況下不對(duì)司法領(lǐng)域產(chǎn)生影響力，司法部門建立起獨(dú)立的司法體制和機(jī)制，成為一個(gè)阻隔外力干預(yù)的屏障。
    二、民意影響司法產(chǎn)生哪些效應(yīng)
    從理論上籠統(tǒng)地說，司法機(jī)關(guān)是能夠正確對(duì)待法律與民意的。換言之，審判權(quán)都掌控在法院法官手里，怎么可能會(huì)受民意支配和影響呢？但在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在審理這種“公案”性質(zhì)的案件時(shí)，民意伴隨和攙和（Intermingle，之所以用這個(gè)詞，是因?yàn)槊癖姶蠖及l(fā)表有公共主題元素的善意議論，而并非無故惡意起哄干涉司法）在司法的全過程，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這不是民意的錯(cuò)。我們要承認(rèn)，沒有錯(cuò)誤的民意，只有被理解錯(cuò)誤的民意，以及被以錯(cuò)誤方式運(yùn)用的民意。常常出現(xiàn)的是司法容易受民意的干預(yù)（此處“干預(yù)”一詞沒有貶義，更應(yīng)該把它作中性的理解，正如心理學(xué)上的干預(yù)）。因?yàn)橐坏┫萑牍�，檢察院和法院因種種原因，對(duì)民意的抗干擾能力也就降弱了。
    這個(gè)問題確實(shí)是一片混沌狀態(tài)，不管怎么樣，我們得先行考察當(dāng)下公案中民意影響司法的各種效應(yīng)。根據(jù)民意對(duì)司法有無影響及其影響大小，我把它們大致分為八種情形，我所使用的案例大多數(shù)是已審結(jié)的公案。
    1．民意無法從道德情感上接受法律的邏輯而干擾司法。例如“嚴(yán)禁刑訊逼供”、“刑訊逼供取得的證據(jù)無效”這樣的證據(jù)規(guī)則和觀念是被法律人廣泛接受的職業(yè)邏輯�？墒窃�“劉涌案”[15]中，民眾面對(duì)劉涌這樣犯有重罪的所謂“黑老大”，一時(shí)難以理解或難以接受“刑訊逼供取得的證據(jù)無效”這種法律規(guī)則。更準(zhǔn)確地說，并非不能接受這種法律規(guī)則，而是不能接受這種規(guī)則首先用在一個(gè)黑社會(huì)頭子身上[16]。
    2．民意迫使司法判決體現(xiàn)民眾的道德情感。比如四川瀘州繼承案受民意的攪擾導(dǎo)致法官不采納遺囑、不適用《繼承法》的法律規(guī)則而適用了民法的基本原則。此案的民意幾乎一邊倒，支持發(fā)妻的繼承權(quán)，而反對(duì)二奶的繼承權(quán)。這是民眾的一種樸素的道德情感。法官判決最受法律專家批評(píng)指責(zé)的地方在于：有法律規(guī)則的情況下適用了法律原則，這是存在方法論上的誤區(qū)的。再比如“張金柱案”中洶涌的民意強(qiáng)烈要求法院嚴(yán)懲酒后駕車過失致人死亡的公安局副局長張金柱，張金柱身為公安干部，還酒后駕車，駕車還撞了人，撞了還逃逸，勾住被害人還拖了數(shù)里地，逃逸中還拖死了人，拖死的還是個(gè)教師，這教師還是個(gè)女教師……這都是根據(jù)樸素的道德情感來評(píng)論的，于是民意一口咬定“不殺不足以平民憤”，最后導(dǎo)致犯交通肇事罪的張金柱最終被法院按照間接故意殺人罪判處死刑。
    3．民意不理解專業(yè)問題而仍然干預(yù)了司法的專業(yè)準(zhǔn)確性。有的案件因法律問題的高度專業(yè)化而使民眾無法深入理解。比如許霆案（惡意取款原審被判無期徒刑后改判為五年），在自動(dòng)取款機(jī)上秘密取走不屬于自己的款，是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成什么罪？如果是盜竊罪的話，是否構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)罪？這是一個(gè)涉及法律解釋的問題，涉及刑法條文在立法上是否合理的問題。因此，如此高度專業(yè)化的問題是民眾難以討論的，即使民眾有興趣討論，也只是在立法范疇內(nèi)的，而不是在司法范疇內(nèi)的�？墒�，民意對(duì)此案的高潮迭起的呼聲，使本案刑罰陡然從一審的無期徒刑降為二審的5年有期徒刑。
    4．強(qiáng)烈的民意影響了司法程序。如劉涌案是因?yàn)槊褚獾淖饔�，�?dǎo)致二審結(jié)束后由最高人民法院提審；有的案件因民意的作用導(dǎo)致法院不敢判決，而多采取調(diào)解方式結(jié)案，比如南京的彭宇案。彭宇在公交車站扶起倒地的大媽并送其到醫(yī)院就診，大媽及其家人要求彭宇賠償。彭宇是否推倒大媽的事實(shí)難以認(rèn)定，但如果法院讓彭宇賠償則民意不答應(yīng)。于是法院采取調(diào)解的辦法了結(jié)此案，并以涉及當(dāng)事人秘密為由而不公開調(diào)解結(jié)果的內(nèi)容。這么復(fù)雜的案件，甚至可以說是個(gè)“疑難案件”，我們?yōu)榉ü倌罅税押�，但在民意�?duì)司法的影響下，以調(diào)解結(jié)案，我們還算是為法官慶幸的。
    5．民意有很強(qiáng)烈的壓力，但司法仍然很獨(dú)立地判斷。“司法活動(dòng)正確與否從來不取決于它是否得到公眾的歡迎或是否符合大多數(shù)人的想法與做法。”[17]這種情形在中國法院也不乏其例。強(qiáng)烈的民意對(duì)司法確有壓力，但由于司法機(jī)關(guān)堅(jiān)持獨(dú)立司法原則，因此民意并不對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生影響。比如杭州“胡斌五-七飆車案”的審理過程中，公眾輿論喧囂，但杭州西湖區(qū)法院仍然堅(jiān)持不受影響，以事實(shí)為根據(jù)依現(xiàn)行刑法作了判決。盡管后來不少法律業(yè)內(nèi)外人士認(rèn)為現(xiàn)行刑法相關(guān)條款是不合理的，是需要修改的。但是也有這樣的情形，在民意強(qiáng)烈的壓力下，司法仍然很獨(dú)立地判斷，卻導(dǎo)致不夠合理的判決，比如被告崔英杰、宋金寧搶劫輪奸案。兩被告對(duì)安順市一名出身寒微的高中女生進(jìn)行兩次搶劫、兩次輪奸，并以沉水和亂石捶砸兩種方式殘暴地殺死被害人，隨后拋棄遺體于水庫之中。該案的終審判決卻是，崔英杰因坦白認(rèn)罪態(tài)度較好而被課以死刑緩期執(zhí)行。據(jù)報(bào)道，在讓崔英杰免死的判決公布后，當(dāng)?shù)厣鐣?huì)輿論和網(wǎng)民仍然產(chǎn)生了強(qiáng)烈的反響和抗議[18]。
    6．民意影響了判決，導(dǎo)致良好的效果。比如，在另一個(gè)“崔英杰案”（街頭小販殺死城管隊(duì)長不判死刑而判死緩）中，民意對(duì)以擺地?cái)倿樯拇抻⒔鼙в泻苌畹耐樾�，并�?duì)野蠻執(zhí)法的城管隊(duì)長期抱有成見，因此希望法院從輕發(fā)落不判處極刑。律師的意見反映了民意并有事實(shí)為根據(jù)，辦案的法官在搜查被告人住所時(shí)發(fā)現(xiàn)的一份能證明其極度貧窮的財(cái)產(chǎn)清單，與律師的意見形成印證，最后法官采納了律師的觀點(diǎn)—正反映了民意[19]。最后法院認(rèn)為他不是非殺不可的，所以判死緩保住了崔英杰的頭。這個(gè)結(jié)果的確更符合立法精神，也更體現(xiàn)法律的人本精神，更人性化。因此，在一定意義上說，這個(gè)案件不僅僅是民意的勝利，也是司法的勝利。本案所謂合理的方式就是律師的辯護(hù)和法院的證據(jù)材料，以及司法方法（法律解釋與論證方法），推而廣之，合理的方式應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)程序與法律方法�？梢姡ㄟ^正當(dāng)程序和法律方法，合理的民意是可以被吸納的。
    7．民意促使個(gè)案中引發(fā)更深層問題的理論思考。比如陳凱歌訴胡戈“饅頭血案”的訴訟，不僅在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界，還在現(xiàn)實(shí)世界都產(chǎn)生反響，此公案不僅限于著作權(quán)法上討論的侵權(quán)是否構(gòu)成的問題，還涉及到更多深層次的關(guān)于文化、藝術(shù)、網(wǎng)絡(luò)與社會(huì)的法律問題的思考，季衛(wèi)東教授對(duì)此作過發(fā)人深省的闡述[20]。另外，還有象“機(jī)場女工梁麗案”。在強(qiáng)大的民意之下，梁麗被檢察院認(rèn)定為“侵占罪”，因而，其法律責(zé)任追究問題就取決于被害人是否自訴。但不管本案結(jié)局如何，不少專家認(rèn)為，“檢察機(jī)關(guān)的處理結(jié)果存在一定的道德風(fēng)險(xiǎn)。梁麗的行為的確暴露出其法律意識(shí)的淡薄和道德的缺失。因此，有必要對(duì)社會(huì)的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行引導(dǎo)，讓公眾清醒地認(rèn)識(shí)到法律上的免予公訴并非意味著道德上的‘豁免’，否則，法律的‘溫情’將演變?yōu)閷?duì)不當(dāng)行為的縱容，進(jìn)而混淆對(duì)行為認(rèn)知和道德判斷的標(biāo)準(zhǔn)，造成全社會(huì)難以承受的風(fēng)險(xiǎn)”[21]。
    8．民意通過個(gè)案司法促進(jìn)了制度的完善。比如“孫志剛案”中的民意促成了其公正辦理，還推動(dòng)了流浪乞討人員管理與保障制度的完善。民意的參與，體現(xiàn)了法律上的監(jiān)督的民主性、正當(dāng)程序等價(jià)值，促進(jìn)了司法的公開透明和公正性。2009年多起抗拆遷自殺案引起普遍的民意關(guān)注和呼吁，導(dǎo)致北大五位教授上書國務(wù)院，敦促修改《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，這是另一例成功改變制度的典型案例。
    民意對(duì)于司法和立法的影響，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。民意對(duì)立法的影響是應(yīng)該大力提倡的。立法本身是一場以民主價(jià)值為本位的活動(dòng)，不民主的立法是失敗的立法。但司法領(lǐng)域則不同，民意與司法的協(xié)調(diào)機(jī)制的設(shè)計(jì)，需要很認(rèn)真地對(duì)待。陪審團(tuán)制度是司法職業(yè)主義和司法平民主義的重要橋梁之一，不是唯一的辦法，也未必是無可挑剔的。“相對(duì)于依照法律和證據(jù)，陪審團(tuán)更多地是根據(jù)情感、偏見和同情心來決定案件，他們把審判轉(zhuǎn)化成馬戲團(tuán)，在那里審判是由被告的衣著、種族或族裔來決定的”。[22]
    此處所概括的八種情形，還只是表面現(xiàn)象。看起來是民意對(duì)司法的干預(yù)并產(chǎn)生了效應(yīng)，為什么民意能夠?qū)λ痉óa(chǎn)生影響呢？民意干預(yù)司法的背后都有些什么人參與？他們都有什么樣的角力關(guān)系呢？這是我們要進(jìn)一步分析的。
    三、司法獨(dú)立、慎待媒體，基于何種理由？
    司法慎待媒體，基于何種理由？這是司法權(quán)在政治力學(xué)中的一個(gè)主要著力點(diǎn)，它關(guān)乎司法權(quán)能否獨(dú)立運(yùn)行。這個(gè)著力點(diǎn)的力量來自哪里，關(guān)系到司法權(quán)是否能夠消解和匹敵對(duì)方力量。從世界各國實(shí)踐來看，“司法獨(dú)立”在根本上是與“言論自由”存在緊張關(guān)系或曰沖突關(guān)系的，這也就是說，司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立審判權(quán)與媒體的新聞自由權(quán)之間，具有天然的政治角力關(guān)系。我國法律界或法學(xué)界，在遇到民意關(guān)注司法或干擾司法時(shí)，常常誤用“司法獨(dú)立”為由來拒絕民眾與媒體言論。司法警惕輿論是對(duì)的，但用“司法獨(dú)立”這樣的理由是否正當(dāng)呢？我認(rèn)為這不是正當(dāng)?shù)睦碛�。為了說明這一點(diǎn)，讓我們先從“司法獨(dú)立”本身的理由說起。司法獨(dú)立原則的提出已超過300年[23]，為什么要司法獨(dú)立呢？我們可以找到對(duì)理由的三種不同表述。
    其一，權(quán)力關(guān)系的物理式機(jī)械構(gòu)架，在國家若干種主要權(quán)力之間進(jìn)行分配、分離、平衡、制約等等。比如德國人講權(quán)力平衡（博林·布魯克的權(quán)力平衡理論[24]）和公民權(quán)利保障（奧托·邁耶認(rèn)為司法權(quán)的任務(wù)即在保障人民權(quán)利，所以必須司法獨(dú)立[25]），法國人講權(quán)力分立（孟德斯鳩的三權(quán)分立鉗制理論[26]）美國人講權(quán)力強(qiáng)弱對(duì)比（漢密爾頓的司法弱勢論[27]）。他們雖各自表述，但殊途同歸，都是從國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的機(jī)械構(gòu)造上來論述的，具有政治力學(xué)的顯著特征。但是這種解釋的理論觸角沒有延伸到司法獨(dú)立與言論自由的關(guān)系問題。因?yàn)檫@種政治力學(xué)的理由只是針對(duì)國家權(quán)力而不是針對(duì)公民權(quán)利，也不針對(duì)社會(huì)權(quán)力。
    其二，從受審判者的權(quán)利保障來論證司法獨(dú)立，這也是物理力學(xué)意義上的。這主要表現(xiàn)在當(dāng)代國際法上相關(guān)的司法獨(dú)立原則的具體規(guī)定。比如1948年聯(lián)合國大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》第10條規(guī)定：“人人完全平等地有權(quán)由一個(gè)獨(dú)立而無偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊，以確定他的權(quán)利和義務(wù)并判定對(duì)他的任何刑事指控。”聯(lián)合國大會(huì)1966年12月16日通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條也明確規(guī)定：“在判定時(shí)對(duì)任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，人人有資格由依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊。”還有其他國際性文件也都作了相似的規(guī)定[28]。
    其三，從人的認(rèn)識(shí)活動(dòng)規(guī)律和特點(diǎn)人手。這種理由表述是非物理的，而是心理學(xué)意義上的。這是深入到司法權(quán)的思維特征中來揭示司法獨(dú)立的理由的，最經(jīng)典的表述是德國法學(xué)家拉德布魯赫。他認(rèn)為作為“認(rèn)識(shí)”和“判斷”的司法活動(dòng)，“不容許在是非真假上用命令插手干預(yù)。‘學(xué)術(shù)自由’被用于實(shí)際的法律科學(xué)時(shí)，即成為‘法官的獨(dú)立性’”[29]。“對(duì)法官而言法律規(guī)范則是目的本身，而且，在法官那里降臨塵世的法律還不能受到異物的侵入：為使法官絕對(duì)服從法律，法律將法官從所有國家權(quán)力影響中解脫出來。‘只在僅僅服從法律的法院中，才能實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的獨(dú)立’”[30]。拉德布魯赫揭示了司法權(quán)的思維特征，把它與學(xué)術(shù)自由作類比，認(rèn)為它是認(rèn)識(shí)活動(dòng)，是判斷活動(dòng)，這是千真萬確的。雖然拉德布魯赫這兩段表述仍然只是說明司法要排除權(quán)力、命令的插手和干預(yù)，并沒有講到司法權(quán)為什么要排除民眾和媒體的干預(yù)，但是“思維容易受干擾”這條理由，可以用來解釋這樣的問題：司法為什么會(huì)與公民和媒體的言論自由相矛盾？
    對(duì)司法獨(dú)立的理由作心理學(xué)式的解釋是有明顯優(yōu)點(diǎn)的。要不然，當(dāng)我們碰到公民言論權(quán)與國家司法權(quán)交匯的時(shí)候，就可能陷入誤區(qū)，可能分別會(huì)有兩個(gè)完全不同的不妥當(dāng)?shù)呐袛啵浩湟皇?ldquo;司法代表國家公權(quán)力，是公共事務(wù)，言論自由是公民權(quán)利的范疇，所以司法公權(quán)當(dāng)然比公民私權(quán)更重要”。其二是我們可能會(huì)毫無顧忌地回答說：“因?yàn)檠哉撟杂墒侨嗣竦幕緳?quán)力要求，而司法獨(dú)立代表國家的權(quán)力要求，因此，言論自由當(dāng)然高于司法獨(dú)立”。這樣兩種結(jié)論分別受兩種截然對(duì)立的法意識(shí)形態(tài)的主導(dǎo)，其結(jié)論都太機(jī)械了，它們根本沒有正視問題。
    在此把我關(guān)于司法與媒體關(guān)系的觀點(diǎn)整理為以下三點(diǎn)：
    1．司法慎待媒體原則的雙重理由。當(dāng)司法與言論自由之間出現(xiàn)緊張關(guān)系時(shí)哪個(gè)優(yōu)先？司法優(yōu)先。理由是：第一，司法慎待媒體原則的適用應(yīng)當(dāng)充分考慮當(dāng)事人的公平受審的權(quán)利。正是因?yàn)楫?dāng)事人有公正受審的權(quán)利，法院要保障這項(xiàng)權(quán)利才拒絕受干擾。第二，正是因?yàn)樗痉ǖ乃季S特點(diǎn)容易受干擾才拒絕受干擾。法院應(yīng)當(dāng)從這兩個(gè)問題來考量，來謹(jǐn)慎對(duì)待新聞媒體，并限制其對(duì)審判的言論監(jiān)督。
    2．司法慎待媒體原則不等于法院可一概拒絕媒體報(bào)道。新聞媒體對(duì)司法的監(jiān)督，不能只取決于法院的態(tài)度。法院說不行，新聞媒體就不能監(jiān)督司法了嗎？言論與新聞自由的憲法性權(quán)利完全受制于法院的態(tài)度，顯然也是不合理的。司法獨(dú)立并不意味著媒體不能對(duì)司法進(jìn)行報(bào)道。司法獨(dú)立于政府、團(tuán)體和個(gè)人，但不應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于媒體，至少“司法獨(dú)立原則”在“言論和新聞自由原則”面前沒有優(yōu)越性[31]。
    3．司法慎待媒體原則中應(yīng)有之義是：要寬容甚至保護(hù)無惡意的錯(cuò)誤言論。輿論對(duì)司法進(jìn)行批評(píng)或評(píng)論時(shí)，難免出現(xiàn)非惡意的過激言詞，所以司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)此抱著寬容的態(tài)度。“恰恰是在發(fā)生‘無惡意’的言論失實(shí)的時(shí)候，才更需要法律的保護(hù)，也是法律保護(hù)的價(jià)值所在”。[32]無惡意的言論表達(dá)是需要法律保障的，無惡意的言論在失實(shí)的時(shí)候更加需要法律保護(hù)。這一基本判斷是基于對(duì)言論自由意義的認(rèn)識(shí)—言論自由不僅施惠于我們大家這樣的后果，而且還因?yàn)樗且粋�(gè)正義的政治社會(huì)基本的和構(gòu)造上的特征。在這樣的政治社會(huì)中，政府將它的成年公民看成是富有責(zé)任心的道德主體。[33]
    當(dāng)代西方司法界對(duì)于媒體進(jìn)入法庭的態(tài)度日益趨于寬容，多數(shù)法官贊成媒體進(jìn)入法庭。中國的問題背景卻完全不同。關(guān)于司法與媒體的關(guān)系問題，中國法院經(jīng)歷過“無問題”、“小問題”到“出問題”再到“簡化問題”的四個(gè)階段。“無問題”階段就是50年代至80年代初，新聞媒體很少進(jìn)法庭采訪，如果需要?jiǎng)t需經(jīng)得法院同意，這種規(guī)定在數(shù)十年的司法實(shí)踐中基本沒出什么問題。“小問題”階段是在80年代后期至90年代中期，司法與媒體的關(guān)系只是有點(diǎn)非沖突性的“小問題”而已，中央雖頒布了若干原則性意見，但都不是基于沖突而下達(dá)的，而是為了統(tǒng)一協(xié)調(diào)。[34]90年代后期，是我國新聞媒體事業(yè)得到最快速發(fā)展的時(shí)期。民眾對(duì)媒體監(jiān)督司法的要求在日益增長。公眾對(duì)司法的信任度產(chǎn)生了問題，同時(shí)公眾認(rèn)為媒體代表民主、透明，代表民眾參政。可是，如果新聞工作者的新聞職業(yè)道德不能滿足要求的話，則不僅嚴(yán)重影響公平審判，而且嚴(yán)重威脅法庭的威嚴(yán)—這涉及法律權(quán)威和正義信仰。“許多記者在尋找情緒化的東西�？膳碌脑谟诜ü偻诒强滓矔�(huì)成為當(dāng)天的新聞”[35]—這種情況在中國日趨嚴(yán)重。
    那么，什么樣的情況下可允許新聞媒體進(jìn)入法庭？媒體對(duì)司法的監(jiān)督到何種程度是合適的？等等，新問題和新爭議不斷涌現(xiàn)。于是有了肖揚(yáng)院長時(shí)代的大力歡迎傳媒監(jiān)督司法的新舉措—甚至連法庭現(xiàn)場直播也出現(xiàn)了[36]。媒體與司法這個(gè)原本就很復(fù)雜的問題，在我們的國情條件下變得異常復(fù)雜了。最高人民法院的態(tài)度也變得有些隱約的內(nèi)在矛盾。一方面對(duì)媒體過于熱情歡迎，以我國最高人民法院2009年12月8日的《關(guān)于人民法院接受新聞媒體輿論監(jiān)督的若干規(guī)定》為例，法院表現(xiàn)得非常民主和開放，開篇第一條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)接受新聞媒體的輿論監(jiān)督”；第二條規(guī)定“對(duì)于社會(huì)關(guān)注的案件……，人民法院應(yīng)當(dāng)通過新聞發(fā)布會(huì)、記者招待會(huì)、新聞通稿、法院公報(bào)、互聯(lián)網(wǎng)站等形式向新聞媒體及時(shí)發(fā)布相關(guān)信息”；第三條規(guī)定“審判場所座席不足的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保證媒體和當(dāng)事人近親屬的需要”，還規(guī)定了“旁聽席中設(shè)立媒體席”；第五條規(guī)定“新聞媒體因報(bào)道案件審理情況或者法院其他工作需要申請(qǐng)人民法院提供相關(guān)資料的，人民法院可以提供裁判文書復(fù)印件、庭審筆錄、庭審錄音錄像、規(guī)范性文件、指導(dǎo)意見等。如有必要，也可以為媒體提供其他可以公開的背景資料和情況說明”。2010年10月最高人民法院還頒布《司法公開示范法院標(biāo)準(zhǔn)》，其中第5條規(guī)定“審判法庭設(shè)立媒體席，并設(shè)立同步庭審視頻室”。被廣大基層法院和法官認(rèn)為是不切實(shí)際。
    另一方面對(duì)媒體過于嚴(yán)厲。比如最高法院2009年的《關(guān)于人民法院接受新聞媒體輿論監(jiān)督的若干規(guī)定》，其中宣布對(duì)媒體違反規(guī)定的行為要追究法律責(zé)任。于是遭到媒體人的批評(píng)，認(rèn)為“法院與媒體本來是被監(jiān)督與監(jiān)督的關(guān)系，而今最高法卻對(duì)于監(jiān)督者提出了種種情形聲言要追究法律責(zé)任，這里明顯有一種阻嚇新聞媒體監(jiān)督的意愿在其中”[37]。不少人質(zhì)疑最高人民法院此舉不妥，還有認(rèn)為最高法院越俎代庖，作為被監(jiān)督者無權(quán)對(duì)監(jiān)督者的權(quán)限作出限制性規(guī)定。法院這一次又是在角力，但是不是妥當(dāng)呢？
    在我展開第四部分論述的時(shí)候，先闡明兩點(diǎn)：第一，法院用什么理由來對(duì)新聞言論自由說話？新聞自由的憲法性基礎(chǔ)是言論自由。新聞媒體輿論監(jiān)督是民主的具體形式，所以各國司法機(jī)關(guān)不敢對(duì)媒體有所怠慢。我國司法機(jī)關(guān)曾經(jīng)一度對(duì)媒體十分排斥，學(xué)界也支持法院的這種態(tài)度，采取的理由是“司法獨(dú)立”，即用司法獨(dú)立原則來對(duì)抗言論自由（新聞監(jiān)督）—這并不是一個(gè)正當(dāng)?shù)睦碛�。第二，這個(gè)《若干規(guī)定》的弱點(diǎn)在哪里？《若干規(guī)定》只看到審判權(quán)與媒體權(quán)的關(guān)系，而缺少了一個(gè)重要的主體及其權(quán)利—即幾乎看不到訴訟當(dāng)事人權(quán)利的影子。好象除法院與新聞媒體的權(quán)力互動(dòng)之外，當(dāng)事人好象根本不存在。在司法與媒體的關(guān)系中必須考慮另一個(gè)主體，即案件當(dāng)事人。而當(dāng)事人的公平受審權(quán)，顯然被忽略了。
    四、“政治角力”法律化
    司法與民意及媒體的關(guān)系中呈現(xiàn)出來的都是政治現(xiàn)象和政治關(guān)系，屬于“政治力學(xué)”，顯得十分復(fù)雜�？疾爝@種復(fù)雜關(guān)系的深層，其本質(zhì)是權(quán)利沖突。諸如公民基本權(quán)利、原被告權(quán)利、媒體監(jiān)督權(quán)等權(quán)利圍繞著司法權(quán)而產(chǎn)生沖突演變成政治角力關(guān)系。我們可以通過權(quán)利配置，把前面那些復(fù)雜的政治角力關(guān)系還原為法律角力關(guān)系—法律上的權(quán)利關(guān)系。
    在這個(gè)問題中，出現(xiàn)了四項(xiàng)權(quán)利間的沖突問題：媒體的言論權(quán)、公民的監(jiān)督權(quán)、法院的獨(dú)立審判權(quán)以及被告人被公正審判的權(quán)利。在張金柱案、劉涌案、鄧貴大案、胡斌案等等公案的審判過程中，表面上充斥著媒體與民眾的聲討和法院的無奈，但這背后實(shí)際上存在著四方面權(quán)利的沖突，如果不從權(quán)利沖突中獲得解決沖突的原則和規(guī)則，那么，我們絕沒有理由說公案中的強(qiáng)大輿論不會(huì)對(duì)法院造成壓力和影響。
    事實(shí)上，在西方國家，“高度曝光的案件”或“公案”的司法中也存在政治角力關(guān)系，只不過隨著制度的健全，西方國家把這種政治角力關(guān)系法律化、規(guī)范化了。自從上個(gè)世紀(jì)初法庭照相機(jī)出現(xiàn)以來，是否允許照相機(jī)進(jìn)入法庭，在美國已經(jīng)角力了將近一個(gè)世紀(jì)。在美國人看來，言論自由是非常重要的原則，所以在司法與媒體的關(guān)系問題上不會(huì)存在“媒體可否報(bào)道和評(píng)論司法”的疑問，而是媒體以何種方式報(bào)道和評(píng)論司法的問題。1917年伊利諾伊州最高法院開創(chuàng)了禁止法庭照相機(jī)的先例，法院單方面限制憲法賦予的“新聞自由”和“言論自由”的權(quán)利，如果用今天的觀點(diǎn)來看，這樣是否妥當(dāng)？當(dāng)然這個(gè)問題在當(dāng)時(shí)和后來都是有爭議的。1925年的Dayton鎮(zhèn)的“猴戲?qū)徟?rdquo;，居然采用了廣播電臺(tái)的法庭現(xiàn)場直播，1935年的“林白案”法庭中媒體的長驅(qū)直入，導(dǎo)致了法律家的反思和反對(duì)，于是ABA于1937年制訂了全面禁止法庭照相機(jī)及收音機(jī)轉(zhuǎn)播；到1952年這條禁令被修正為禁止電視攝影。[38]。但是隨著社會(huì)民主化和科技化的進(jìn)程，媒體與司法的政治角力在變遷中繼續(xù)，1965年加州法院司法委員會(huì)通過980號(hào)準(zhǔn)則，禁止媒體在法院開庭或休庭時(shí)進(jìn)行拍照、錄音和廣播，到1997年又規(guī)定由法官自己決定是否允許拍照。近一個(gè)世紀(jì)以來，兩者關(guān)系的規(guī)則也在發(fā)生變化，問題的焦點(diǎn)也日益突出—媒體輿論是否影響被告的受公平審判的權(quán)利？
    要解釋清楚這個(gè)問題，我先舉一個(gè)美國的案例來說明四方權(quán)利的沖突關(guān)系。美國關(guān)于新聞自由與公正審判（Free Press V. Fair Trial）的著名案例就是1979年的Gannett v. DePasquale判例：美國最高法院以五比四判決憲法第六修正案規(guī)定審判公開的權(quán)利[39]，并不屬于大眾或新聞界，而是屬于被告。[40]大法官斯圖爾特說，公開審判這一憲法權(quán)利是為被告而設(shè)置的，而不是為公眾設(shè)置的權(quán)利，允許公眾接觸刑事案件審判，也是為了讓公眾目睹對(duì)被告的公正審判。本案被告要求預(yù)審時(shí)不讓新聞界旁聽，而公眾與媒體要求參與審判和旁聽是沒有憲法依據(jù)的。因?yàn)槊绹淌掳讣䦟徟泻涂剞q中的陪審團(tuán)制度就已保障了公眾參與審判的公共利益。
    斯圖爾特大法官在這里申明了一項(xiàng)重要的規(guī)則值得我們借鑒，這就是：當(dāng)訴訟當(dāng)事人要求不公開審判，以保護(hù)當(dāng)事人公正審判權(quán)，聯(lián)邦憲法本身沒有給予媒體獲得信息的權(quán)利。當(dāng)我們遇到權(quán)利沖突時(shí)，能否交由當(dāng)事人來決定呢？這也是訴訟當(dāng)事人主義處分原則的體現(xiàn)，是他的權(quán)利就應(yīng)該由他自己來處分。另外，鮑威爾法官認(rèn)為，新聞界有憲法第一修正案所保護(hù)的旁聽的權(quán)利，是因?yàn)樾侣劷缡枪妼で笮畔⒌拇砣�。但新聞界的這一權(quán)利受到被告享有公正審判的憲法權(quán)利的限制。因此法院對(duì)競爭的兩項(xiàng)憲法權(quán)利進(jìn)行權(quán)衡：一是不受限制行使第一修正案的旁聽權(quán)，是否嚴(yán)重威脅對(duì)被告人的公正審判；二是當(dāng)被告要求法院不準(zhǔn)公眾旁聽時(shí)，法院考慮是否有其他選擇，在保障公正審判的同時(shí)，不嚴(yán)重干擾公眾獲得信息的權(quán)利。本案正是通過強(qiáng)調(diào)第六修正案的公開審判原則保障被告的人身權(quán)利，才據(jù)此禁止公眾和媒體獲得法庭審理信息的權(quán)利。[41]
    通過這樣的處理，其實(shí)就是以權(quán)利（權(quán)力）與義務(wù)（責(zé)任）的關(guān)系來處理，這里的效果不僅有了更好的法律效果，還有更好的社會(huì)效果�？梢娒绹艘仓v究法律效果和社會(huì)效果，只是美國人通過制度把兩種效果有機(jī)統(tǒng)一在一起了。
    可見，在這個(gè)問題上其實(shí)存在著多方力量的對(duì)抗和角逐的“力學(xué)”關(guān)系。現(xiàn)在的問題很清楚地集中在這樣的問題上—言論（新聞）自由與公平受審權(quán)利，兩者之間孰先孰后？讓我們看看美國亞里桑那大學(xué)哲學(xué)教授J·范伯格所講的一個(gè)道理：請(qǐng)?jiān)O(shè)想有這樣一個(gè)早期的未成熟階段的簡單法律體系，它包含著一個(gè)法律規(guī)則，允許每個(gè)人有權(quán)在空中隨意按任何方向和以任何速度揮動(dòng)他的胳膊，并且它也包含這樣的規(guī)則，允許每個(gè)人都有權(quán)不讓鼻子受到拳擊。假如，尼普打了塔克的鼻子，卻在法院訴說他完全是在自己的權(quán)利范圍內(nèi)行事；與此同時(shí)，塔克則根據(jù)他的權(quán)利信念宣稱，他的權(quán)利受到侵犯。這時(shí)法院應(yīng)當(dāng)翻閱和尋找立法者的立法原意，或者開始冷靜地“造法”。這時(shí)，必然求諸于權(quán)益平衡程序，也就是常常指導(dǎo)立法者考慮問題的程序。人們會(huì)發(fā)現(xiàn)：被告揮動(dòng)胳膊的權(quán)利是基于增進(jìn)個(gè)人健康的目的，而受害者的個(gè)人權(quán)利卻是個(gè)人面部避免痛苦和免遭損傷。這兩種權(quán)利哪一項(xiàng)更要優(yōu)先保護(hù)呢？可以證明，絕大多數(shù)人會(huì)把面部免受打擊的權(quán)利看得重于運(yùn)動(dòng)四肢的權(quán)利。法院也當(dāng)然地會(huì)發(fā)現(xiàn)，保護(hù)面部的權(quán)利比促使手臂強(qiáng)壯運(yùn)動(dòng)的權(quán)利更為重要—這一條款就是解決權(quán)利沖突中產(chǎn)生的規(guī)則，是權(quán)利規(guī)則的例外條款。[42]
    美英等國在“備受關(guān)注案件”的審判中偏向于保護(hù)被告的權(quán)利[43]。但是英國與美國在實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的措施上存在不同：英國法院有抵制媒體輿論的傾向，而美國法院則有尊崇新聞自由的態(tài)度。這是兩國間最大的前提性的差異。于是導(dǎo)致兩國措施上的不同特點(diǎn)：英國以藐視法庭（制度）來控制傾向性輿論，嚴(yán)格限制媒體報(bào)道刑事司法的能力；英國法院認(rèn)為，無限制的輿論報(bào)道對(duì)司法帶來潛在的威脅。而美國并不直接控制輿論，而是通過控制陪審團(tuán)來控制傾向性輿論，比如采取“對(duì)陪審團(tuán)的廣泛預(yù)先審核，完全隔離陪審團(tuán)”等措施[44]。在美國人看來，英國的藐視法庭制度很不妥當(dāng)?shù)叵拗屏嗣襟w的新聞自由。當(dāng)然，正如布蘭德伍德所分析的，兩國的措施都有各自的缺陷：美國無限制地公開報(bào)道使刑事被告無法得到公平審判，而英國在大力保護(hù)被告的同時(shí)，踐踏了言論自由卻實(shí)際上無法確保審判權(quán)得到妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，所以他建議美英兩國都作些修正。包括：有目標(biāo)地控制陪審團(tuán)，當(dāng)陪審員接觸過不被法庭接受的證據(jù)，都被認(rèn)定為存在偏見；法院發(fā)布限制法庭參與者（如律師）言論的禁令[45]。
    其實(shí)從美國司法慣例來看，法院面對(duì)民意與司法的沖突關(guān)系、面對(duì)新聞自由與公平受審的沖突關(guān)系，除了有目標(biāo)地控制陪審團(tuán)、發(fā)布言論限制令之外，可選擇的措施還有：隔離陪審團(tuán)、移送管轄、延期訴訟、不公開審理，甚至對(duì)已作的判決予以撤銷。[46]這都是用法律角力來代替政治角力的具體措施。
    然而，我國訴訟法里面沒有“公平受審權(quán)”，備受關(guān)注的公案審判中，我們的法官和大眾一樣似乎很不在意被告人公平受審的權(quán)利，更沒有什么措施來保護(hù)公平受審的權(quán)利，這不能不說是一大制度缺陷。余論
    司法的政治力學(xué)現(xiàn)象是不可避免的。但是司法的政治角力應(yīng)當(dāng)加以規(guī)制和克儉，有的關(guān)系是完全可以回歸到法律關(guān)系上來的，設(shè)計(jì)成司法體制和機(jī)制，并且以權(quán)利（權(quán)力）與義務(wù)（責(zé)任）的關(guān)系來處理，不僅會(huì)有更好的法律效果，還會(huì)有更好的社會(huì)效果和政治效果。
    為政者關(guān)心、尊重和愛護(hù)民意，是民主政治的進(jìn)步，也是法治社會(huì)的進(jìn)步。我們也能夠理解，在制度不健全不合理的情況下，為政者出面角力或矯正都是具有迫不得已的合理性。但是對(duì)司法中的民意的關(guān)心、尊重和愛護(hù)是有特殊方式的。本文雖然討論政治力學(xué)問題，卻把最典型、最有力的政治角力主體—為政者有意識(shí)地放在一邊。其實(shí)，并不是不關(guān)注它，而是在制度和規(guī)則不健全的情況下，無法對(duì)為政者干預(yù)司法的行為作出肯定或否定的意見。如果我們的司法制度，已經(jīng)對(duì)各種政治角力關(guān)系作了合理的制度安排的話，那么為政者對(duì)司法的角力或矯正作用也就可以忽略甚至消除了。
    如果沒有為政者的批示，則民意與司法的關(guān)系通過言論自由與公平審判的角力，他們基本上是能夠平衡的。媒體的新聞自由與公平審判之間通過相互的角力，也是可以自動(dòng)趨于平衡的。因此，在沒有為政者的力量介入的情況下，司法官考慮民意是有正當(dāng)性的，并且是不違背公平審判原則的，是能夠保障當(dāng)事人公正受審的權(quán)益的。關(guān)鍵在于民意不應(yīng)當(dāng)是在為政者“批示”之下作用于司法官，這樣的民意已經(jīng)不是民意了，而是命令了。
    這個(gè)話題不得不再次牽扯出法官素質(zhì)問題。中國法官總是很自信地認(rèn)為自己不會(huì)受媒體輿論影響和左右，“最后的決定權(quán)在我手里”，無獨(dú)有偶，美國法官也總是認(rèn)為審判前的傾向性輿論并不會(huì)影響審判[47]。但是中美法官相似的態(tài)度背后，一定會(huì)有不同的依據(jù)。中國法官總是自信不受輿論影響，這或許是跟法官的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)偏見或職業(yè)病有關(guān)，其實(shí)法官們壓根就沒有意識(shí)到自己實(shí)際上已經(jīng)被輿論左右了。原因在于，我國缺乏“公平受審的權(quán)利”這一制度設(shè)計(jì)。這說明，如果在沒有制度保障的前提下，也不能因?yàn)榉ü偬烊慌懦饷襟w和輿論而輕信法官的自信。這也正說明了：法官的司法權(quán)是需要克制的，但這種克制不是通過形形色色的人盯人的政治性的監(jiān)督，而是通過權(quán)利對(duì)權(quán)力、程序?qū)?quán)力、權(quán)力對(duì)權(quán)力的法律意義上的制約。

【注釋】[1]美國聯(lián)邦地區(qū)法院法官。引自Marjorie Cohen & David Dow:《法庭上的照相機(jī)》，曾文亮、高忠義譯，臺(tái)灣商周出版社2002年版，第134頁。
[2][法]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務(wù)印書館1997年版，第305頁。
[3]孫笑俠：《公案及其背景—司法過程中民意的法社會(huì)學(xué)透視》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第2期；孫笑俠：《公案的民意、主題與信息對(duì)稱》，載《中國法學(xué)》2010年第3期。
[4]何海波博士已對(duì)法律專家意見與公眾意見的關(guān)系作了很好的分析，本文不再討論這個(gè)問題。參見何海波：《公眾意見與司法判決—對(duì)過去十余年若干轟動(dòng)性案件的考察》，載《實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版。
[5]參見前引[3]。
[6]“陪審團(tuán)民主，它實(shí)在是偽民主的，因?yàn)樗?qǐng)或者至少是允許一個(gè)未經(jīng)選舉的匿名小組，它藐視立法機(jī)關(guān)通過的法律。每當(dāng)發(fā)生這種情況，陪審團(tuán)成為一個(gè)無法無天的機(jī)構(gòu)，而這些陪審員渲染判決卻永遠(yuǎn)不會(huì)被追究責(zé)任”。引自Jeffrey Abramson: We, the jury, The Jury System and the Ideal of Democracy. Harvard Press 2001. P4.
[7]韓蕾：《社會(huì)轉(zhuǎn)型中的司法與民意》，載《理論觀察》2009年第3期。
[8]我國1954年憲法第78條規(guī)定的是“人民法院獨(dú)立審判，只服從法律”�，F(xiàn)在看來，現(xiàn)行憲法的規(guī)定還不如54憲法那么直截了當(dāng)、簡潔明了。依其字面可知，法院獨(dú)立審判，不服從法律之外的所有因素的影響，包括媒體和民眾。依我的理解，司法權(quán)的獨(dú)立性確實(shí)包括了這一層意思：司法權(quán)獨(dú)立于民眾和媒體。但是，司法權(quán)獨(dú)立于民眾和媒體的理由，不同于司法權(quán)獨(dú)立于政府、團(tuán)體和個(gè)人的理由。
[9]《群體性事件網(wǎng)上“一呼百萬應(yīng)”，基層干部不適應(yīng)》，載《瞭望》新聞周刊，2009年6月，代群、郭奔勝、季明、黃豁。
[10]前引[9]。
[11]1849年2月，馬克思在駁斥反動(dòng)勢力對(duì)《新萊茵報(bào)》的控告時(shí)指出：“報(bào)刊按其使命來說，是社會(huì)的捍衛(wèi)者，是針對(duì)當(dāng)權(quán)者的孜孜不倦的揭露者，是無處不在的耳目，是熱情維護(hù)自己自由的人民精神的千呼萬應(yīng)的喉舌。”同年12月15日，在《＜新萊茵報(bào)·政治經(jīng)濟(jì)評(píng)論＞出版啟事》中，馬克思、恩格斯又指出：“報(bào)紙最大的好處，就是它每日都能干預(yù)運(yùn)動(dòng)，能夠成為運(yùn)動(dòng)的喉舌，能夠反映出當(dāng)前的整個(gè)局勢，能夠使人民和人民的日刊發(fā)生不斷的、生動(dòng)活潑的聯(lián)系。”
[12]轉(zhuǎn)引自滕彪：《鏡城突圍：司法與民意》，載《同舟共進(jìn)》2008年第7期。
[13]參見前引[4]何海波書。
[14]前引[12]。
[15]2002年4月，劉涌被遼寧省鐵嶺市中級(jí)人民法院以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等多項(xiàng)罪名一審判處死刑。民眾拍手稱快。但2003年8月，劉涌被遼寧省高級(jí)人民法院改判死刑，緩期兩年執(zhí)行，引起了輿論的一片嘩然。民眾群情激昂，強(qiáng)烈要求改判劉涌死刑立即執(zhí)行，引起最高人民法院的高度重視。于是，在劉涌被改判死緩的兩個(gè)月之后，最高人民法院于2003年12月22日在遼寧省錦州市中級(jí)人民法院對(duì)劉涌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織一案經(jīng)再審后作出死刑判決。宣判后，遼寧省鐵嶺市中級(jí)人民法院遵照最高人民法院下達(dá)的執(zhí)行死刑命令，當(dāng)日對(duì)劉涌執(zhí)行了死刑。
[16]參見前引[12]。
[17][美]沃塞曼：《美國政治基礎(chǔ)》，陸震綸譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1994年版，第149-151頁。
[18]參見 lawtime. cn/info/anli/mfjicheng/2008120953564. html。
[19]參見夏霖律師對(duì)崔英杰案一審的辯護(hù)詞。 blog. sohu. com/128965007. html。
[20]季衛(wèi)東：《“饅頭血案”引發(fā)的法治困境》，載《財(cái)經(jīng)》總第154期。
[21]《深圳機(jī)場女工梁麗“撿，’黃金案余波未了》，記者吳俊， xinhuanet. com/legal/2009-09/29/content-12125448.htm.
[22]Jeffrey Abramson： We, the jury, The Jury System and the Ideal of Democracy, Harvard Press 2001. P4.
[23]1701年的《王位繼承法》是最早確立“國王不得干預(yù)法律（法院）”的一部法律，正是從這里開始，確立了行政不得干涉司法的原則。在其后的300多年里，司法獨(dú)立原則得到豐富和發(fā)展。從司法獨(dú)立于國王，擴(kuò)大到獨(dú)立于一切行政機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人。
[24][德]卡爾．斯密特：《憲法學(xué)說》，劉楓譯，臺(tái)灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司2004年版，第245頁。
[25]奧托邁耶認(rèn)為，司法權(quán)之中心點(diǎn)是確保人民權(quán)利，這是司法權(quán)的首要目的，所以要權(quán)力分立，司法獨(dú)立。所以司法權(quán)必須完全由行政權(quán)脫離出來，并保持獨(dú)立，任何國家權(quán)力不能干涉司法權(quán)的運(yùn)行。參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第77頁。
[26]孟德斯鳩劃分國家活動(dòng)的不同分支領(lǐng)域的目的是要用一種權(quán)力鉗制另一種權(quán)力。參見前引[24]斯密特書，第247頁。
[27]美國政治家漢密爾頓于1788年美國憲法起草中，根據(jù)國家權(quán)力的結(jié)構(gòu)關(guān)系以及各自不同的強(qiáng)弱程度，認(rèn)為“司法機(jī)關(guān)是分立的三權(quán)中最弱的一個(gè)”，所以需要讓司法權(quán)獨(dú)立。[美]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第391-392頁。
[28]例如，1982年國際律師協(xié)會(huì)第19屆年會(huì)上通過的《司法獨(dú)立最低標(biāo)準(zhǔn)》;1983年在加拿大蒙特利爾舉行的世界司法獨(dú)立第一次會(huì)議一致通過了《司法獨(dú)立世界宣言》;1985年在意大利米蘭召開的第7屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過了《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》，后經(jīng)聯(lián)大1985年11月29日第40/32號(hào)決議及1985年2月13日第40/146號(hào)決議核可，成為一份國際性的法律文件。聯(lián)合國經(jīng)社理事會(huì)1989年5月24日第1989/60號(hào)決議又通過了《＜關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則＞的有效執(zhí)行程序》。1995年在北京召開的第6屆亞太地區(qū)首席大法官會(huì)議特別重視司法獨(dú)立問題，大會(huì)通過了《司法機(jī)關(guān)獨(dú)立基本原則的聲明》（又稱“北京聲明”）。
[29][德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第101頁。
[30]前引[29]，第100頁。
[31]1994年在國際法學(xué)家協(xié)會(huì)的司法與律師獨(dú)立中心的召集之下，40名來自世界各地的法學(xué)家和媒體代表，在西班牙的馬德里相聚，簽署了《關(guān)于媒體與司法獨(dú)立關(guān)系的馬德里準(zhǔn)則》，該文件系統(tǒng)規(guī)范了表達(dá)自由與司法獨(dú)立關(guān)系的規(guī)則。
[32]陳志武：《媒體言論的法律困境：關(guān)于新聞侵權(quán)訴訟的實(shí)證研究》，載懷效鋒：《法院與媒體》，法律出版社2006年版，第66頁。
[33]這一要求具有兩個(gè)層次：“第一，具有道德責(zé)任心的人們強(qiáng)調(diào)按照他們自由的意志對(duì)生活中或政治中的善惡作出判斷，或者對(duì)公正或信仰的真?zhèn)巫鞒雠袛�。�?dāng)政府頒布命令，聲明它不能放任它的公民聽眾危險(xiǎn)而大逆不道的盅惑之言時(shí)，那么政府是在侮辱公民，并否認(rèn)他們的道德責(zé)任。我們只有堅(jiān)持——沒有一個(gè)人—不管是政府還是大多數(shù)人—有權(quán)利認(rèn)為我們不適合聆聽和考慮某一觀點(diǎn)從而取消我們的觀點(diǎn)，從而維護(hù)我們作為獨(dú)立個(gè)人的尊嚴(yán)。”參見德沃金：《自由的法》，劉麗君譯，上海人民出版社，第282頁以下。
[34]1985年3月27日，中央宣傳部、中央政法委《關(guān)于當(dāng)前報(bào)刊在法制宣傳方面應(yīng)注意的幾個(gè)問題的通知》,1996年中央宣傳部、全國人大常委辦公廳、司法部和新聞出版總署下達(dá)的《關(guān)于新聞法制的意見》等。
[35]《對(duì)法庭繪圖藝術(shù)家自由的限制》，載懷效鋒：《法院與媒體》，法律出版社2006年版，第208頁。
[36]1998年4月15日，當(dāng)時(shí)新上任的最高人民法院院長肖揚(yáng)在全國法院系統(tǒng)教育整頓工作會(huì)議上提出：“公開審理案件，除允許公眾自由參加旁聽外，逐步實(shí)現(xiàn)電視和廣播對(duì)審判活動(dòng)的現(xiàn)場直播，允許新聞機(jī)構(gòu)以對(duì)法律自負(fù)其責(zé)的態(tài)度如實(shí)報(bào)道。”這在當(dāng)時(shí)被社會(huì)各界視為人民法院落實(shí)公開審判原則，增強(qiáng)司法透明度的標(biāo)志性轉(zhuǎn)折。2003年1月27日肖揚(yáng)在此間與新聞傳媒負(fù)責(zé)人座談時(shí)表示，人民法院將堅(jiān)決依法懲罰那些侵害新聞機(jī)構(gòu)和新聞?dòng)浾叩娜松頇?quán)利、民主權(quán)利和合法權(quán)益的違法犯罪行為，通過法律手段保護(hù)新聞單位和新聞?dòng)浾叩牟稍L權(quán)和輿論監(jiān)督權(quán)。 2006年9月12日，在全國法院新聞宣傳工作會(huì)議上，這位首席大法官再次全面系統(tǒng)闡述了他對(duì)公開審判原則、司法與媒體關(guān)系的理念和認(rèn)識(shí)。
[37]張震文：《最高法院如此規(guī)定有限制輿論監(jiān)督之嫌》，載“紅網(wǎng)”， rednet. cn/c/2009/12/24/1878149. htm.
[38]Marjorie Cohen & David Dow:《法庭上的照相機(jī)》，曾文亮、高忠義譯，臺(tái)灣商周出版社2002年版，第22頁。
[39]美國憲法第六修正案規(guī)定“在所有刑事訴訟中，被告應(yīng)享有獲得及時(shí)與公開審判之權(quán)利”。
[40]Gannett Co v. DePasquale,443U. S. （1979）轉(zhuǎn)引自Marjorie Cohen & David Dow:《法庭上的照相機(jī)》，曾文亮、高忠義譯，臺(tái)灣商周出版社2002年版，第66頁。
[41]參見簡海燕：《美國司法報(bào)道的法律限制》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第100-101頁。
[42]范伯格：《自由、權(quán)利和社會(huì)正義—現(xiàn)代社會(huì)哲學(xué)》，貴州人民出版社1998年版，第105頁。
[43]布蘭德伍德：《公正審判與新聞自由》，載懷效鋒：《法院與媒體》，法律出版社2006年版，第108頁。
[44]前引[43]，第118頁。
[45]前引[43]，第134至139頁。
[46]前引[38]，第230至232頁。
[47]前引[43]，第112頁。

原載于《中國法學(xué)》2011年第2期

  本文關(guān)鍵詞：司法的政治力學(xué)——民眾、媒體、為政者、當(dāng)事人與司法官的關(guān)系分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。