本文關(guān)鍵詞：應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.082186     應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究

付立慶

【摘要】對于應(yīng)否允許抽象危險犯以“具體的案件中并未發(fā)生相應(yīng)的危險”為由而出罪，學術(shù)界存在分歧，實務(wù)部門也未達成共識。其實，對包括危險犯在內(nèi)的所有犯罪都應(yīng)作實質(zhì)化的理解。由于抽象危險犯中的危險是推定的危險而非擬制的危險，因此應(yīng)當允許反證危險不存在而出罪。在我國刑法中，應(yīng)允許反證的抽象危險犯除“醉駕型”危險駕駛罪外，還包括偽證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、偽造貨幣罪、私自開拆、毀棄、郵件、電報罪、傳播性病罪等犯罪。
【關(guān)鍵詞】抽象危險犯;行為犯;反證;推定;危險駕駛罪

　　一、應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題的提出

　�。ㄒ唬┠撤N犯罪能否既是行為犯又是抽象危險犯

　　我國刑法學界有學者認為：“危險犯的理論不科學，在行為犯和結(jié)果犯之外，再提出危險犯的理論是畫蛇添足……我們更愿意把危險犯看成是行為犯的一個組成部分”。也有學者明確指出：“危險犯是行為犯之一種”。還有學者雖然認為危險犯是與行為犯、結(jié)果犯相并列的一種犯罪既遂表現(xiàn)形態(tài)，但是其所說的危險犯僅指具體危險犯，“不應(yīng)承認所謂的抽象危險犯，它使危險犯與行為犯的關(guān)系難以區(qū)分，混淆了二者之間的界限”。時至今日，承認危險犯的概念并將其進一步區(qū)分為抽象危險犯與具體危險犯已經(jīng)成為各國刑法理論的通說。不過，很多國家的學者在接受具體危險犯和抽象危險犯共同構(gòu)成危險犯的同時，還傾向于接受行為犯的概念，至少在涉及犯罪分類以及不同犯罪類型的既遂標準等場合，常常習慣于使用行為犯的概念。在此前提之下，我國刑法學界對行為犯的理解，特別是對行為犯與抽象危險犯關(guān)系的理解，如對某個犯罪是否可以同時既是行為犯又是抽象危險犯的認識就難免存在較大的分歧。雖然有不少學者是在肯定兩個概念各自獨立性的前提下試圖說明二者的區(qū)別，但是也有多位學者認為行為犯與抽象危險犯可以兼容。例如，戴玉忠教授認為，醉酒駕車犯罪既是行為犯，同時又是抽象危險犯。周光權(quán)教授則一方面認為生產(chǎn)、銷售假藥罪是抽象危險犯，另一方面又認為生產(chǎn)、銷售假藥的，即構(gòu)成本罪，似乎也有把行為犯與抽象危險犯同等看待的傾向。歐陽本祺博士認為，抽象危險犯與行為犯具有相同的規(guī)范構(gòu)造，尤其是抽象危險犯的故意與行為犯的故意具有相同的構(gòu)造。但是，行為犯與抽象危險犯是根據(jù)不同的分類標準進行的分類，如果接受行為犯的概念，那么只要行為人實施某一行為犯罪就既遂；而在抽象危險犯的場合，則需要對保護的法益造成抽象的危險，這種抽象的危險雖然是構(gòu)成要件行為所具有的類型性的危險，但是它畢竟不是行為本身。因此，筆者并不贊同行為犯的提法。退一步講，即使承認行為犯的概念，也要將其與抽象危險犯概念明確區(qū)分開來：行為犯不能混同于抽象危險犯，一個犯罪也不可能同時既是行為犯又是抽象危險犯。

　�。ǘ┪覈谭▽W界及公安、司法實務(wù)部門對抽象危險犯在認識上的分歧及其理論歸結(jié)

　　就“醉駕型”危險駕駛罪而言，一種頗具代表性的觀點是其屬于抽象危險犯。例如，，周光權(quán)教授認為：“醉酒駕駛機動車是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當以行為人是否在達到醉酒狀態(tài)時仍然駕駛機動車為準。只要車輛駕駛?cè)藛T100毫升血液中的酒精含量大于或者等于80毫克時的駕駛行為，就是醉酒駕駛。對犯罪的成立，不能再附加其他條件”。我國臺灣地區(qū)學者林東茂認為：“抽象危險犯是指，立法上假定，特定的行為方式出現(xiàn)，危險狀態(tài)即伴隨而生；具體個案縱然不生危險，亦不許反證推翻。例如，血液中或呼氣中的酒精含量超過一定程度而開車，立法上推測為危險狀態(tài)已經(jīng)出現(xiàn)，不再就個案判斷；縱然駕駛?cè)刖屏窟^人，亦無改于犯罪的成立”。圍繞“醉駕型”危險駕駛罪應(yīng)否允許行為人一方主張并未給公共安全造成危險而出罪，法官能否根據(jù)這樣的辯解而認定行為人無罪，我國的公安、司法實務(wù)部門也未達成共識。例如，對醉酒駕駛機動車的行為是否一概入罪，我國的公安、檢察部門持肯定的態(tài)度，而最高人民法院卻持謹慎的態(tài)度。我國刑法學界和公安、司法實務(wù)部門對抽象危險犯在認識上的分歧從理論上可以歸結(jié)為：應(yīng)否允許抽象危險犯反證？

　　二、不應(yīng)允許抽象危險犯反證的觀點梳理

　　國內(nèi)外許多學者都認為不應(yīng)允許抽象危險犯反證，其具體理由如下：

　�。ㄒ唬┏橄笪ｋU并非構(gòu)成要件要素而僅是立法動機或立法理由

　　持上述觀點的學者認為，就抽象危險犯而言，法益侵害的危險不是構(gòu)成要件要素而是立法理由。例如，德國學者羅克辛認為，在抽象危險犯中，“對一個行為進行懲罰的原因，并不在于在具體的場合現(xiàn)實發(fā)生了危險，而在于行為所具有的類型性的危險……所謂抽象危險犯，是指類型性的危險行為本身受到處罰，并不要求在具體的場合之下發(fā)生危險的結(jié)果，從而，防止具體的危險以及實際的侵害，不過僅僅是立法者的動機而已，其存在并非是滿足構(gòu)成要件的前提”。因此，他堅持不應(yīng)允許抽


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