本文關(guān)鍵詞：法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

當(dāng)前位置：首頁(yè) >> 法律資料 >> 法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式

法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式
季衛(wèi)東
*

內(nèi)容提要

本文以 “法律不確定性問(wèn)題 ” 為出發(fā)點(diǎn)， 沿著通過(guò)教義學(xué)或科學(xué)技術(shù)來(lái)摒

棄不確定性以及反過(guò)來(lái)在不確定性的前提條件下考慮制度設(shè)計(jì)這樣兩條基本線索， 梳理了 從中歸納出作為科學(xué)的法學(xué)觀、 作 法解釋學(xué)與法社會(huì)學(xué)之間的爭(zhēng)論以及不同的應(yīng)對(duì)策略， 為技

藝的法學(xué)觀以及法律的本質(zhì)就是話語(yǔ)實(shí)踐的核心命題。 作者認(rèn)為今后中國(guó)的問(wèn)題導(dǎo) 向跨學(xué)科研究應(yīng)該聚焦法律議論， 特別是法的社會(huì)科學(xué)研究要把重點(diǎn)從結(jié)構(gòu) 、 功能轉(zhuǎn)移到 以便真正深入到規(guī)范的領(lǐng)域進(jìn)行實(shí)證分析， 與此同時(shí)切實(shí)加強(qiáng)與法解釋學(xué)以及 價(jià)值涵義， “議論的法社會(huì)學(xué) ” 法律實(shí)務(wù)部門之間的對(duì)話。因此， 作者提倡 研究范式， 試圖以此深化法 律方法論的探討， 促進(jìn)思想與制度的創(chuàng)新。 關(guān)鍵詞 法律社會(huì)科學(xué)范式 不確定性問(wèn)題 權(quán)利抗辯清單 網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)關(guān)系

DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2015.06.002

序

言

雖然姍姍來(lái)遲， 但 2014 年發(fā)生的中國(guó)法學(xué)方法論之爭(zhēng)的確具有深遠(yuǎn)的意義。毫無(wú) 疑問(wèn)， 這樣的思想交鋒， 不僅有利于重新認(rèn)識(shí)事實(shí)與規(guī)范之間關(guān)系， 也能促進(jìn)法律社會(huì) 近兩年法教義學(xué)在理論界和實(shí)務(wù)部 科學(xué)研究范式創(chuàng)新。本次法學(xué)方法爭(zhēng)論的背景是， 門開始抬頭， 并對(duì)既有的學(xué)術(shù)潮流、 特別是社科法學(xué)提出挑戰(zhàn)或者抵抗。針對(duì)有關(guān)新動(dòng) “社科法學(xué)” 30 年后 向， 屬于 陣營(yíng)的一些學(xué)者紛紛提出質(zhì)疑和反駁。 有人甚至還預(yù)言， 在 2014 年的春夏間就有了三場(chǎng)兩派辯論的擂臺(tái)， 在中國(guó)將有法教義學(xué)之殤。 于是乎， 分別在中國(guó)政法大學(xué)、 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)以及上海交通大學(xué)法學(xué)院舉行。 北京大學(xué)法 《法律與社會(huì)科學(xué)》 ， 學(xué)院主管的集刊 編輯部組織的“社科法學(xué)與法教義學(xué)對(duì)話” 則把這

*

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授 、 博士生導(dǎo)師。本研究得到國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目（ 項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)： 10AFX003 ） 、 清華 “法制與問(wèn)責(zé) ” 項(xiàng)目的資助， 特此鳴謝。 在專輯策劃和本文寫作過(guò)程中， 程金 大學(xué)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與環(huán)境治理研究中心 華、 鄭戈、 劉思達(dá)、 侯猛、 林喜芬等同仁提供了建言和幫助， 我的助手、 博士研究生（ 特別是許月、 楊帆、 徐晨、 曹勉 之、 林浩舟、 譚俊） 曾經(jīng)幫忙查找和核對(duì)文獻(xiàn)， 還閱讀并討論了本文草稿， 對(duì)這些貢獻(xiàn)也一并致意。

25

中國(guó)法學(xué)

2015 年第 6 期

場(chǎng)爭(zhēng)論推向高潮 ①。但是， 披覽相關(guān)文獻(xiàn)， 感覺問(wèn)題狀況和思想焦點(diǎn)似乎還沒有完全梳 《三岔口》 在一些關(guān)鍵主張上， 兩派甚至還在繼續(xù)上演京劇 那樣的 理清楚。不得不承認(rèn)， 黑暗中亂斗， 并沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的正面交鋒。 鑒于中國(guó)的公權(quán)力缺乏有效約束、 規(guī)范體系缺乏充分的自我完結(jié)性、 審判過(guò)程受到 過(guò)多外部影響、 法律解釋學(xué)的積蓄也非常薄弱， 筆者始終認(rèn)為現(xiàn)階段中國(guó)法學(xué)研究的一 項(xiàng)最重要的任務(wù)還是加強(qiáng)法律適用的推理和解釋環(huán)節(jié)， 甚至有必要在法律職業(yè)共同體 當(dāng)中鼓勵(lì)法教義學(xué)的規(guī)范思維方式， 讓制度擔(dān)綱者本身樹立必要的法律信仰， 進(jìn)而通過(guò) 施密特式的主權(quán)決斷論或者 示范作用在公民的社會(huì)日常生活中釀成守法精神。 否則， 法治原則根本就無(wú)法落到實(shí)處， 作為正義屏障的法律職業(yè)精 具體秩序論就會(huì)橫行無(wú)忌， ②。 神也難以弘揚(yáng) 當(dāng)然， 在社會(huì)體制轉(zhuǎn)型期法律的形式性要求勢(shì)必遭遇嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)， 立 法質(zhì)量問(wèn)題也會(huì)妨礙法教義學(xué)態(tài)度的形成以及法律解釋學(xué)技術(shù)的有效運(yùn)用。在此背景 下， 關(guān)于法律與社會(huì)關(guān)系和相互作用以及具體秩序的問(wèn)題導(dǎo)向跨學(xué)科研究才有了廣泛 還是應(yīng)該與法律解釋學(xué)形成某種相輔相成 的用武之地。但關(guān)于法律的社會(huì)科學(xué)研究， （ 以加強(qiáng)規(guī)范的功能實(shí)效 ） ， 或者相反相成 （ 以加強(qiáng)制度的反思理性 ） 的關(guān)系 ③。 否則， 脫離法律規(guī)范本身而片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)和實(shí)證研究技術(shù)的社科法學(xué)將有可能發(fā)生蛻 流于精巧的素材—數(shù)據(jù)游戲， 或者在法學(xué)界被邊緣化。 變、 析 meaning） 發(fā)揮著如下作用： 通過(guò)主觀與主觀之間 （ 主觀間性 ） 的可以互相溝通并達(dá)成共 識(shí)的方式， 把多種多樣的體驗(yàn)可能性綜合起來(lái)， 從而使得自己可以有意識(shí)地、 切實(shí)地預(yù) “預(yù)期的預(yù)期” 正是復(fù)雜系統(tǒng)理論和社會(huì)博弈理論的核心觀點(diǎn)之 期到他者的預(yù)期（ 所謂
④，

也就是說(shuō)， 法的社會(huì)科學(xué)研究范式創(chuàng)新的方向是從結(jié)構(gòu)—功能主義轉(zhuǎn)向涵義的分 — —按 照 盧 曼 的 概 念 界 定， 即 深 入 到 規(guī) 范 的 價(jià) 值 涵 義 領(lǐng) 域— 這 種 涵 義 （ Sinn，

①

： 《不在場(chǎng)的在場(chǎng)： 社科法學(xué)和法教義學(xué)之爭(zhēng)的背 關(guān)于這場(chǎng)法學(xué)方法論之爭(zhēng)的來(lái)龍去脈以及主要觀點(diǎn)， 參見尤陳俊 ， 《光明日?qǐng)?bào)》 2014 年 8 月 13 日； 孫光寧、 ： 《法治中國(guó)背景下的法律方法論研究— — —2014 年中國(guó)法律方 后》 載 焦寶乾 ， 《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》 （ 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） 2015 年第 3 期。 社科法學(xué)與法教義學(xué)爭(zhēng)論雙方的代表 載 法論研究學(xué)術(shù)報(bào)告 》 ： 《中國(guó)法學(xué)研究格局中的社科法學(xué)》 、 ： 《社科法學(xué)及其功用 》 、 ： 《社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑 性主張， 例如蘇力 陳柏峰 侯猛 ， 《法商研究》 2014 年第 5 期； 張翔 ： 《形式法治與法教義學(xué)》 ， 《法學(xué)研究》 2012 年第 6 期； 陳景輝 ： 《法律與社 戰(zhàn)》 載 載 ， 《政法論壇》 2013 年第 1 期； 雷磊 ： 《法教義學(xué)的基本立場(chǎng)》 ， 《中外法學(xué) 》 2015 年第 1 會(huì)科學(xué)研究的方法論批判 》 載 載 期。

②

卡爾·施密特曾經(jīng)深入分析法學(xué)思維模式中決斷論與規(guī)范論之間的相克關(guān)系， 但他持反對(duì)規(guī)范論的立場(chǎng)， 而提倡具 ： 《論法學(xué)思維的三種模式》 ， 體的秩序論， 并以此作為納粹政權(quán)的法學(xué)指導(dǎo)思想。參見［ 德］卡爾·施密特 蘇慧婕譯， 中國(guó)法制出版社 2012 年版。 ： 《法學(xué)研究進(jìn)路的分化與合作— — —基于社科法學(xué)與法教義學(xué) 從不同角度論述兩者互補(bǔ)關(guān)系的文獻(xiàn)可以舉出謝海定 ， 《法商研究》 2014 年第 5 期； 熊秉元 ： 《論社科法學(xué)與教義法學(xué)之爭(zhēng)》 ， 《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào) 》 2014 年第 6 的考察》 載 載 ： 《四倍利率規(guī)則的司法實(shí)踐與重構(gòu)— — —利用實(shí)證研究解決規(guī)范問(wèn)題的學(xué)術(shù)嘗 期。具體研究成果可以舉出程金華 ， 《中外法學(xué)》 2015 年第 3 期。 試》 載 ： 《法社會(huì)學(xué)的解體與再生— — —超越后現(xiàn)代》 ， 有關(guān)背景的說(shuō)明可以參見［ 日］和田仁孝 弘文堂 1997 年版） 。這么說(shuō)并 不意味結(jié)構(gòu)功能的分析不再需要， 或者無(wú)足輕重， 只是想強(qiáng)調(diào)法社會(huì)學(xué)應(yīng)該把規(guī)范本身也納入射程之中， 甚至作為 研究的重點(diǎn)， 而不能僅僅滿足于圍繞法律的各種現(xiàn)象的研究。

③

④

26

法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式

一）

⑤。

其中特別是要聚焦立法、 執(zhí)法以及審判的溝通行為和話語(yǔ)空間 （ 作為社科法學(xué)

同時(shí)也參與法治秩序的建構(gòu)并注重法律現(xiàn)象的政 與法教義學(xué)的中介） 及其規(guī)范的涵義， 策科學(xué)研究（ 作為社科法學(xué)與政法法學(xué)的中介） ， 而不是相反、 脫離甚至排斥法律解釋的 實(shí)踐以及相應(yīng)的制度改革舉措。有心的讀者或許從上面的闡述內(nèi)容中已經(jīng)關(guān)注到了作 為中介的法社會(huì)學(xué)定位。在黑格爾那里， 中介是指經(jīng)過(guò)反思理性化之后向絕對(duì)之物發(fā) 展的過(guò)渡。根據(jù)繆勒（ Johannes P． Muller ） 的實(shí)踐辯證法， 中介則意味著個(gè)別之物通過(guò) 政治的、 實(shí)踐的調(diào)解以及法律程序中的溝通行為等互動(dòng)關(guān)系而實(shí)現(xiàn)不斷變化的各種因 素的動(dòng)態(tài)均衡。這里所說(shuō)的法社會(huì)學(xué)的中介作用顯然更接近繆勒的概念理解， 與《尹文 “綜核名實(shí)” 、 子》 把 進(jìn)行黑白分明的判斷作為法律精髓的思路也有相通之處。 需要特 在這里， 無(wú)論中介還是動(dòng)態(tài)均衡， 并非指回避對(duì)立、 提倡無(wú)我、 強(qiáng)調(diào)歸一的 別指出的是， “和諧” ， 片面化、 絕對(duì)化的整體性 而是以對(duì)立的存在為前提的。因?yàn)闆]有真正的對(duì)立和 中介就會(huì)流于形式， 法治理念也就會(huì)失去立足之地， 抗辯的話語(yǔ)空間也就無(wú)從構(gòu) 張力， 建。當(dāng)然， 上述論斷并非簡(jiǎn)單地等同于激進(jìn)階級(jí)斗爭(zhēng)學(xué)說(shuō)， 而是指關(guān)于社會(huì)和法律的糾 紛理論范式， 與合意理論范式形成鮮明的對(duì)照。 “議論的法社會(huì)學(xué) ” ， 所以， 提倡 作為變得日益曖昧不清的“法與社會(huì) ” 研究運(yùn)動(dòng)乃 “社科法學(xué)” 至那種偏激化、 解構(gòu)化的 今后的一個(gè)替代性范式。 其宗旨是建立關(guān)于語(yǔ)言 以便實(shí)證地分析 博弈及其程序條件和尋求權(quán)利共識(shí)等建構(gòu)機(jī)制的廣義法社會(huì)學(xué)模型， 和說(shuō)明法律體系和法律秩序的本質(zhì)， 并推動(dòng)中國(guó)法學(xué)理論的創(chuàng)新。 這樣重新定位后的 程序溝通權(quán)利共識(shí)指向的法律社會(huì)科學(xué)研究， 對(duì)克服國(guó)家規(guī)范體系碎片化、 各部門法 、 “新的中世紀(jì)”⑥ 在全球規(guī)模再現(xiàn)等各種各樣的割據(jù)局面理當(dāng)有 相互間缺乏溝通渠道 所貢獻(xiàn)。對(duì)法律解釋學(xué)真正在中國(guó)確立其學(xué)科地位， 當(dāng)然也是大有裨益的。與此同時(shí)， 能夠兼做實(shí)用法學(xué)跨部門、 跨學(xué)科、 跨國(guó)界交流平臺(tái)的重新定位也有利于廣義的法社會(huì) 壯大以及進(jìn)入法學(xué)主流。實(shí)際上， 只有在提出關(guān)于規(guī)范適用和制度運(yùn)行 學(xué)本身的發(fā)展、 法的社會(huì)科學(xué)研究才能真正凸顯自己的認(rèn)同 的真問(wèn)題并有效解決這些問(wèn)題的基礎(chǔ)上， 性和獨(dú)特意義。

一、 法律不確定性問(wèn)題的不同應(yīng)對(duì)
法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭(zhēng)的根本焦點(diǎn)其實(shí)是法律的不確定性（ indeterminacy） 問(wèn)題。 眾所周知， 法律規(guī)范適用的本質(zhì)是事實(shí)認(rèn)定、 權(quán)利判斷以及對(duì)越軌行為的制裁。 因此， 客觀性、 中立性、 公正性理所當(dāng)然地成為法學(xué)自始至終所追求的基本目標(biāo)。在成文法系
⑤ ⑥

： 《法社會(huì)學(xué)》 ， 參見［ 德］尼可拉斯·盧曼 村上淳一、 六本佳平譯， 巖波書店 1977 年版， 第 92 頁(yè)以下。 “新的中世紀(jì)” 關(guān)于由主權(quán)國(guó)家構(gòu)成的世界秩序?qū)?作為替代模式的主張， 參閱 Hedley Bull，The Anarchical Society： A Study of Order in World Politics ， New York： Macmillan， 1977； ［日］ ： 《新的 “中世紀(jì)” — — —21 世紀(jì)的世界體 田中明彥 ， John Ｒapley ，“The New Middle Ages” ，F(xiàn)oreign Affairs Vol． 85 No． 3 （ 2006 ） ． 系》 日本經(jīng)濟(jì)新聞社 1996 年版，

27

中國(guó)法學(xué)

2015 年第 6 期

國(guó)家， 所采取的方式是特別強(qiáng)調(diào)法官嚴(yán)格遵循條文規(guī)定的內(nèi)容， 以防止審理案件中的主 而絕不對(duì)法 觀任意。其典型表述就是孟德斯鳩描繪的法官理想圖像： 機(jī)械地照本宣科， 律內(nèi)容進(jìn)行任何修正
⑦。

在判例法系國(guó)家， 特別強(qiáng)調(diào)的先例的約束力、 慎密的推理以及

議會(huì)主權(quán)， 從而避免判決蛻變成審判機(jī)構(gòu)的命令。 正是基于這樣排除法律之外各種因 素影響的思路和邏輯演繹的操作方式， 法教義學(xué)、 實(shí)證主義法學(xué)、 法的形式性理論才漸 次發(fā)展， 蔚為大觀。這是一個(gè)把規(guī)則逐一嵌入正當(dāng)化連鎖結(jié)構(gòu)之中的推理體系， 其基礎(chǔ) 是對(duì)部分規(guī)則的公理性和實(shí)效性的信賴以及把這種信賴逐層推廣到其他規(guī)則， 編織環(huán) 環(huán)相扣的法律之網(wǎng)的機(jī)制。 法教義學(xué)之類的學(xué)說(shuō)和解釋技術(shù)以及相關(guān)的所有努力， 從本質(zhì)上來(lái)看， 都是要在喪 失了客觀標(biāo)準(zhǔn)的大變動(dòng)時(shí)代， 重新確立起一種倫理的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)， 只不過(guò)在這里人們把法 律規(guī)范本身當(dāng)做一種形而上學(xué)的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)罷了。中國(guó)的法家在戰(zhàn)國(guó)時(shí)代提倡“夫立法 令者， 以廢私也” 的口號(hào)、 奉法律為公共標(biāo)準(zhǔn) ⑧， 或多或少， 也頗有那么一點(diǎn)異曲同工之 法教義學(xué)試圖通過(guò)有限的分析程序來(lái)不斷簡(jiǎn)化無(wú)限復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí) 妙。而在實(shí)踐中， 防止法官的政治信條和個(gè) 和語(yǔ)言博弈； 通過(guò)穩(wěn)固的預(yù)期設(shè)定來(lái)使法律關(guān)系具有確定性， 性以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景對(duì)審判過(guò)程的干擾； 從而增大社會(huì)行為及其結(jié)果的可預(yù)測(cè)性。 這 特別是在中國(guó)某些地方、 某些時(shí)期法律適用太過(guò)率性而 種作業(yè)理所當(dāng)然值得適當(dāng)評(píng)價(jià)， 為的那種語(yǔ)境里。 法教義學(xué)的方法論前提是笛卡爾式的主客二元論及其不同翻版或變種。例如主觀 實(shí)質(zhì)合理性 / 形式合理性、 道德 / 法律、 政策 / 權(quán)利、 理念 / 規(guī)則等各種對(duì) 價(jià)值 / 客觀事實(shí)、 、 “道法 立概念， 都具有非此即彼的零和性。這樣的思想傳統(tǒng)與始于孟子的“天人合一” ⑨ 的觀念大異其趣 。的確， 中國(guó)傳統(tǒng)的法律話語(yǔ)中也充滿了各種對(duì)立概念。例如 自然” “經(jīng)” “權(quán) ” 、 “治人” “治法” 、 “德主刑輔 ” 、 、 安定的 與變通的 與 案件的“輕重 ” 管制的“寬 、 “親疏 ” 、 “教” “罰” 、 “預(yù)防” 、 “治本” ， 嚴(yán)” 關(guān)系的 與 與“懲戒” 與“治標(biāo)” 等等。但是， 中 國(guó)式的相對(duì)概念不是基于或有或無(wú)的邏輯， 而是處于或多或少的狀態(tài)， 因而不僅沒有加 強(qiáng)法律的確定性， 反倒使得法律的運(yùn)用更加靈機(jī)應(yīng)變， 甚至通過(guò)極其流動(dòng)化的修辭和調(diào) 整導(dǎo)致投機(jī)心理的蔓延以及對(duì)正義進(jìn)行判斷的終結(jié)
? 瑏 瑠。

與中國(guó)的對(duì)稱化修辭方式不

同， 法教義學(xué)或者實(shí)證主義法學(xué)采取對(duì)立化修辭方式， 目的很清楚， 即： 通過(guò)二元論的一 系列概念的嚴(yán)格區(qū)分和不同的應(yīng)對(duì)舉措來(lái)彰顯法律的形式性， 并強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格遵循形式要 以此防止規(guī)范應(yīng)用中的搖擺和扭曲， 從而為權(quán)利體系以及法治秩序奠定制度設(shè)計(jì)的 件， 瑡。 瑏 ? 基礎(chǔ) 然而現(xiàn)實(shí)情況反復(fù)證明： 即便是關(guān)于形式性的討論， 法律家們都無(wú)法避免各種
⑦

See Benjamin N． Cardozo，The Nature of the Judicial Process，New Haven and London： Yale University Press，1949 ，p．

169． 參見［ ： 《論法的精神》 （ 上卷） ， 82 頁(yè)。 法］ 孟德斯鳩 許明龍譯， 商務(wù)印書館 2009 年版， 第 81《韓非子·詭使用》 。 ⑧ 語(yǔ)出 ： 《天人之際— — —中西哲學(xué)的困惑與選擇》 ， 人民出版社 1995 年版。 ⑨ 參見張世英
瑠 瑏 ? 瑡 瑏 ?

： 《超近代的法— — —中國(guó)法律秩序的深層結(jié)構(gòu)》 ， 季衛(wèi)東 密涅瓦書房 1999 年版， 第 67 頁(yè)以下。 ： 《法治是什么？ — — —淵源、 ， 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》 1999 年第 4 期。 參見夏勇 規(guī)誡與價(jià)值》 載

28

法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式

不同的形式要件之間的糾結(jié)， 特別是原則（ 法律的一般條款） 與規(guī)則 （ 法律的具體條款 ） 之間的對(duì)峙或者沖突。因?yàn)橐?guī)則在形式上的正當(dāng)化會(huì)導(dǎo)致某種剛性需求， 而公序良俗、 誠(chéng)實(shí)信用等原則在形式上的正當(dāng)化則會(huì)導(dǎo)致一些彈性需求。 換言之， 前一種形式是法 而后一種形式卻會(huì)成為法律變動(dòng)性的原因， 在這里不同的形式將產(chǎn)生 律確定性的屏障， “法律的形式性悖論” — — —固守形式要件的結(jié)果卻有違形式要 不同的效應(yīng)。這就是所謂 件。這種形式性悖論也體現(xiàn)了法教義學(xué)或者實(shí)證主義法學(xué)內(nèi)在的根本矛盾。 美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派認(rèn)識(shí)到在法律形式性上體現(xiàn)的這種張力會(huì)削弱法律適用的 于是有弗蘭克（ Jerome N． Frank） 和盧埃林 （ Karl N． Llewellyn ） 分別指 確定性和客觀性， 主觀性問(wèn)題， 并把實(shí)驗(yàn)和科學(xué)創(chuàng)新 出審判機(jī)構(gòu)在規(guī)范推理以及事實(shí)認(rèn)定方面的可變性、 瑢。 瑏 ? 作為解決之策 后來(lái)批判法學(xué)繼承了這條思路但卻將之推到極端， 徹底否定法律議 客觀性、 中立性、 公正性， 把認(rèn)定事實(shí)和判斷權(quán)利的作業(yè)都還原為法律之外 論的確定性、 瑣。 瑏 ? 的政治和意識(shí)形態(tài) 事實(shí)上， 揭露法律制度以及法律職業(yè)隱蔽起來(lái)的主觀偏向和權(quán) 力策略始終是批判法學(xué)的基本立場(chǎng)。

“ 二、 作為科學(xué)的法學(xué)” 與驗(yàn)證的困境
為了克服司法過(guò)程的不確定性和主觀性， 蘭德爾 （ Christopher C． Langdell ） 等一大 ? 瑏 瑤 “作為科學(xué)的法學(xué) ” ， 批學(xué)者開始大力提倡 試圖以事實(shí)驗(yàn)證的確定性來(lái)彌補(bǔ)規(guī)范的不 確定性； 尤其是強(qiáng)調(diào)把各種社會(huì)調(diào)查、 實(shí)驗(yàn)以及經(jīng)驗(yàn)分析方法運(yùn)用到對(duì)規(guī)范現(xiàn)象的研究 以便準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)和把握判決以及法律推理。 例如在 1932 年， 美國(guó)聯(lián)邦最高法院 方面， ： “物理學(xué)中發(fā) 的布蘭德斯（ Louis D． Brandeis） 大法官在一個(gè)判決中發(fā)表少數(shù)意見指出 現(xiàn)和發(fā)明的成功證實(shí)了試行錯(cuò)誤的過(guò)程是如何重要。 科學(xué)的進(jìn)步大部分是實(shí)驗(yàn)的成 現(xiàn)代社會(huì)之所以為解決其問(wèn)題而苦惱， 與法院對(duì)于社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中 果�！腥苏J(rèn)為， 。而該案件的多數(shù)意見也承認(rèn)各州有權(quán)進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性立法， 的實(shí)驗(yàn)持限制的態(tài)度有關(guān)” 只 是這類法律實(shí)驗(yàn)不能突破聯(lián)邦憲法所規(guī)定的自由
瑥。 瑏 ?

在中國(guó)的改革開放時(shí)代， 也有立

瑢 瑏 ?

Jerome Frank， Law and Modern Mind， New York： Bremtano’ s， 1930 ， p． 98． Cf． also James E． Herget ＆ Stephen Wallace， “The German Free Law Movement as the Source of American Legal Ｒealism” ，Virginia Law Ｒeview Vol． 73 （ 1987 ） pp． 399455． William W． Fisher III，Morton J． Horwitz and Thomas A． Ｒeed （ eds． ） American Legal Ｒealism，New York： Oxford University Press， 1993．

瑣 瑏 ?

Cf． David M． Trubek and John Esser ，“Critical Empiricism＇ in American Legal Studies： Paradox，Program，or Pandora ’ s Box？ ”Law and Social Inquiry Vol． 14 （ 1989 ） pp． 3ff． 也參閱船越資晶 ： 《批判法學(xué)的構(gòu)圖》 ， （ 東京） 勁草書房 2011 年 版） 。

瑤 瑏 ?

Cited from Christopher C． Langdell，， A Selection of Cases on the Law of Contracts， Boston： Little， Brown ＆ Company， 1879 ， p． viii． See New State Ice Co． v． Liebman， 285 U． S． 262 ， 310 ， 311 （ 1932 ） ． 轉(zhuǎn)引自［日］小島武司 ： 《迅速的審判— — —美國(guó)民 ， 246 頁(yè)。 事訴訟法的研究 》 中央大學(xué)出版部 1987 年版， 第 245-

瑥 瑏 ?

29

中國(guó)法學(xué)

2015 年第 6 期

瑦。 瑏 法預(yù)測(cè)之議 ? 美國(guó)還出現(xiàn)過(guò)運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的數(shù)據(jù)分析判決行為和運(yùn)用符號(hào)邏輯學(xué) （ symbolic logic） 改進(jìn)法律解釋技術(shù)的各種嘗試， 其中一個(gè)典型表現(xiàn)就是借助計(jì)算機(jī)推

“判決法理學(xué)（ jurimetrics） ” 動(dòng)的 研究。實(shí)際上， 法律的科學(xué)化成為 19 世紀(jì)后期以來(lái)的 全球大趨勢(shì)， 關(guān)于法律的社會(huì)科學(xué)以及法社會(huì)學(xué)就是在這樣的背景下應(yīng)運(yùn)而生的。 進(jìn)入 20 世紀(jì)之后， 在刑事訴訟領(lǐng)域， 借助確定性、 客觀性很強(qiáng)的自然科學(xué)知識(shí)和方 “科學(xué)的證據(jù)” 用于事實(shí)認(rèn)定的糾紛處理方式日益普及。 在民事訴訟領(lǐng)域， 法形成所謂 涉及醫(yī)療責(zé)任、 環(huán)境保護(hù)、 建筑標(biāo)準(zhǔn)、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)等前沿問(wèn)題的“科學(xué)審判 ” 以及針對(duì)社會(huì) 風(fēng)險(xiǎn)的“預(yù)防性科學(xué)訴訟 ” 也日益增多。中國(guó)從 1980 年代初開始也有人借助數(shù)學(xué)方法
瑏 瑧。 筆者和北京大學(xué)法律學(xué)系趙震江教授在 和綜合評(píng)判模型改善公害訴訟案件的審理 ? 1984 年聯(lián)名發(fā)表的關(guān)于法律與科學(xué)技術(shù)之間關(guān)系和相互作用的論文， 可謂科學(xué)法律觀 瑨。 瑏 在中國(guó)的先聲之一， 在當(dāng)時(shí)引起了較大反響 ? 歐美法學(xué)界以司法應(yīng)用為目的的科學(xué) “法庭科學(xué)” 研究也越來(lái)越發(fā)達(dá)， 形成了所謂 的專攻領(lǐng)域。另一方面， 波斯納曾經(jīng)認(rèn)為經(jīng) 瑩 瑏 ?， “接近自然科學(xué)的‘剛硬 ’ 社會(huì)科學(xué)（ “hard ”social science ） ” 試圖通過(guò) 濟(jì)學(xué)就是一種 加強(qiáng)目的與手段的分析來(lái)提高法律判斷和決定的精密度和效率， 從而引領(lǐng)了所謂“法庭

的潮流。即便是基于邏輯演繹的純粹理論， 也被認(rèn)為與自然科學(xué)同樣能為政治 經(jīng)濟(jì)學(xué)” 瑠 瑐 ?。 但是， 事實(shí)證明， 通過(guò)科學(xué)以及社會(huì)科學(xué)的方法和 和法律領(lǐng)域的準(zhǔn)確預(yù)測(cè)提供基礎(chǔ) 手段未必能夠真正克服法律適用過(guò)程中的不確定性和主觀性。正如意大利出身的著名 法學(xué)家卡拉曼德雷（ Piero Calamandrei） 所闡述的那樣： “的確， 法官并非機(jī)械裝置或計(jì)算機(jī)。法官是活生生的人。確定法律的內(nèi) 容并適用于具體事實(shí)的工作雖然被理解為在真空試管的三段論推理， 但實(shí)際上 卻是在精神封閉的坩堝里進(jìn)行的頗帶神秘色彩的綜合性作業(yè)過(guò)程。 要在坩堝 必須讓直覺與感情在不斷鼓動(dòng)的良心 里把抽象的法律與具體的事實(shí)熔融一體， 之中熱烈燃燒。也就是說(shuō)， 合法性以及一般的法律規(guī)范理論乃有益于法律家的 就像化學(xué)家的物質(zhì)分析， 即 學(xué)術(shù)尺度。但按照這種方式對(duì)判決進(jìn)行邏輯分解，
瑦 瑏 ?

吳大英、 任允正認(rèn)為， 為了預(yù)測(cè)立法的未來(lái)狀況和發(fā)展趨勢(shì)， 需要采用專門的科學(xué)方法和手段來(lái)獲得經(jīng)驗(yàn)性資料， 這 ： 《立法制度比較研究 》 ， 也是制定立法計(jì)劃以及及時(shí)進(jìn)行規(guī)范立改廢的前提條件 。 參見吳大英、 任允正 法律出版社 1981 年版。實(shí)際上， 早在 1950 年代， 威廉·艾德洛特（ William O． Aydelotte） 就利用電子計(jì)算機(jī)分析英國(guó)谷物法制定 ： 《數(shù)量方法與美國(guó)歷史 過(guò)程中的下院議員投票行為， 后來(lái)一些投票行為研究還進(jìn)行過(guò)模擬實(shí)驗(yàn)。據(jù)宋成有、 沈仁安

瑧 瑏 ? 瑨 瑏 ?

， 《國(guó)外社會(huì)科學(xué)動(dòng)態(tài)》 1983 年第 8 期。 學(xué)》 載 ： 《模糊數(shù)學(xué)在環(huán)境污染案件審理中的應(yīng)用》 ， 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》 1983 年第 5 期。 參見鄧建煦等 載 ： 《法律與科學(xué)技術(shù)》 ， 《法學(xué)研究 》 1984 年第 1 期。 后來(lái)這方面的研究有長(zhǎng)足的進(jìn)步， 趙震江、 季衛(wèi)東 載 其中蘇力： 《法律與科技問(wèn)題的法理學(xué)重構(gòu) 》 ， 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》 1999 年第 5 期一文尤其值得贊賞。 載 Ｒichard Posner， Law and Literature： A Misunderstood Ｒelation， Cambridge， MA． ： Harvard University Press， 1988 ， p． 272． 但在該書英文第二版中， 作者對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)的科學(xué)目標(biāo)采取了更中庸的立場(chǎng)， 不在固守科學(xué)主義判斷標(biāo)準(zhǔn)， 而對(duì)文學(xué)敘 ： 《法律與文學(xué) 》 ， 事和法律修辭等話語(yǔ)行為中體現(xiàn)的涵義處理技藝持理解的同情立場(chǎng) 。參閱理查德·波斯納 李國(guó)慶 譯， 中國(guó)政法大學(xué)出版社 2002 年版， 第 393 頁(yè)以下和譯者解說(shuō)。

瑩 瑏 ?

瑠 瑐 ?

演繹理論的倡導(dǎo)者 、 數(shù)學(xué)家和生物學(xué)家阿那托爾·拉伯波特（ Anatol Ｒapoport） 就持有這樣的觀點(diǎn)。 雖然純粹理論通 常以理想化的狀況為前提條件， 未必有直接的實(shí)用價(jià)值， 但卻可以啟迪和揭示真理， 從而對(duì)規(guī)律進(jìn)行預(yù)測(cè)。 參見 ［美］ ： 《當(dāng)代世界政治理論》 ， 497 頁(yè)。 愛·麥·伯恩斯 曾炳均譯， 商務(wù)印書館 1983 年版， 第 496-

30

法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式

便能夠檢驗(yàn)出構(gòu)成鮮活的有機(jī)物的所有元素成分， 也不可能創(chuàng)造和描述從這些 ? 瑐 瑡 元素的神秘結(jié)合方式中誕生生命的機(jī)制” 。 另外， 很多法學(xué)研究者都注意到日本醫(yī)療事故訴訟史上最著名的判例“東京大學(xué)附 ， 最高法院判決中關(guān)于因果關(guān)系的理由說(shuō)明特別具有深遠(yuǎn)影響， 屬醫(yī)院腰椎穿刺案件” ： “與自然科學(xué)上的證明絕不容 被專業(yè)論著廣泛引用。在這里， 日本最高法院明確指出 許任何疑義的標(biāo)準(zhǔn)不同， 訴訟上的因果關(guān)系證明是對(duì)照經(jīng)驗(yàn)法則來(lái)綜合考察所有證據(jù)， 確認(rèn)特定事實(shí)引起特定結(jié)果的關(guān)系， 從而證明一種高度概率性。 后者的標(biāo)準(zhǔn)是只要能 瑢 瑐 ?。 就必須而且足以做出判定 ” 其理由是審判 達(dá)到普通人能對(duì)真實(shí)性確信無(wú)疑的程度， 而自然科學(xué)的證明則是以多次發(fā)生的事實(shí) 的證明只是以過(guò)去一次發(fā)生的事實(shí)為對(duì)象， 為對(duì)象， 必須探求在過(guò)去和未來(lái)都適用的普遍規(guī)律， 不容許任何反證現(xiàn)象有存在的余 司法程序中的證明歸根結(jié)底不過(guò)是辦案法官認(rèn)為已經(jīng)得到證明的內(nèi)省確信 地。所以， 而已。 實(shí)際上， 即便審判機(jī)構(gòu)非常重視自然科學(xué)意義上的證明， 也會(huì)存在所謂“科學(xué)鑒定 ? 瑐 瑣， 即由于法官不可能具有足夠的科技專業(yè)知識(shí)， 必須對(duì)涉及科技的案件爭(zhēng) 的兩難困境” 議點(diǎn)另行進(jìn)行科學(xué)鑒定； 但對(duì)這種科學(xué)鑒定結(jié)果的評(píng)價(jià)和取舍也還是需要充分專業(yè)知 而判斷權(quán)卻只能由法官來(lái)行使。 在 21 世紀(jì)初期的司法改革中， 通過(guò)導(dǎo)入專業(yè)裁 識(shí)的， 但上述兩難問(wèn)題并沒有真正化解。 判員（ 或陪審員） 等舉措改進(jìn)了司法鑒定制度的運(yùn)作， 何況科學(xué)上的爭(zhēng)論焦點(diǎn)與司法過(guò)程的事實(shí)認(rèn)定上的爭(zhēng)論焦點(diǎn)本來(lái)就未必完全一致， 因 為法官、 檢察官、 律師以及法學(xué)研究者的目的是判斷當(dāng)事人是否負(fù)有法律責(zé)任， 根本就 無(wú)法避免價(jià)值的考量。審判機(jī)構(gòu)在形成心證之際， 需要對(duì)當(dāng)事人的敘事做出分析， 在此 并且要在法定審理期限內(nèi)迅速對(duì)不斷累積和變化的大量假說(shuō) 基礎(chǔ)上建構(gòu)和檢驗(yàn)假說(shuō)， 和暫時(shí)性結(jié)論進(jìn)行處理、 裁量、 判斷。因此， 法律決定不得不立足于不確定性； 甚至可以 自然科學(xué)技術(shù)的影響越強(qiáng)， 不確定性以及決策的風(fēng)險(xiǎn)性反倒越大。 說(shuō)， 正是在這樣的背景下， 加上美國(guó)法官政治傾向左右判決的典型事例和圍繞法律和 批判法學(xué)的所謂“法的極端不確定性 ” 命題開始 審判的政治活動(dòng)的活潑化趨勢(shì)的影響， ? 瑐 瑤 重新抬頭， 甚至在相當(dāng)程度上得到法學(xué)界主流的承認(rèn) 。 對(duì)司法實(shí)踐的調(diào)查研究也已

： 《訴訟與民主主義》 ， 皮埃羅·卡拉曼德雷 小島武司、 森征一譯， 中央大學(xué)出版部 1976 年版， 第 43 頁(yè)。 實(shí)際上， 瑡 ［意］ 瑐 ? “具有 卡拉曼德雷提出了與孟德斯鳩截然不同的法官理想圖像： 不是無(wú)生命的存在物， 而是有靈魂的法律決定者， 即 （ 見同書第 47 頁(yè)） 。 深切的人情味而肩負(fù)審判重任的參加型法官 ” ： 《審判與科學(xué)的 日本最高法院昭和 50 年 10 月 24 日判決， 民事判例集第 29 卷第 9 號(hào)第 1417 頁(yè)。 參見［日］龜本洋 ， 《巖波講座·現(xiàn)代法的動(dòng)態(tài)》 2014 年版， 7 頁(yè)、 ［日］津田敏秀、 ： 《疫學(xué)的因 交錯(cuò)》 載 第 6 卷， 巖波書店， 第 4山本英二 ， 102 頁(yè)。 果關(guān)系》 同書第 99： “科學(xué)鑒定的評(píng)價(jià) ” ， ： 《科學(xué)審判和鑒定 》 ， 中野貞一郎 載［日］ 中野貞一郎編 日本評(píng)論社 1988 年版， 第 27 頁(yè)該文首 先指出并論述了涉及科技知識(shí)的民事訴訟中所存在的這種兩難困境 。 See Neil MacCormick ，“Ｒeconstruction after Deconstruction： A Ｒesponse to CLS” ，Oxford Journal of Legal Studies Vol． 10 （ 1990 ） pp． 553555． Ｒobert A． Kagen，Adversarial Legalism： The American Way of Law，Cambridge，MA． ： Harvard University Press， 2001 ，p． viiix．

瑢 瑐 ?

瑣 瑐 ?

瑤 瑐 ?

31

中國(guó)法學(xué)

2015 年第 6 期

經(jīng)證明， 個(gè)人的效用和價(jià)值判斷本身是無(wú)法量化的。 因此， 某種判決是否對(duì)自己有利、 有利程度的大小以及價(jià)值順位等判斷都會(huì)因人而異， 難以進(jìn)行外在的客觀衡量， 法律的 可預(yù)測(cè)性、 確定性也很難真正實(shí)現(xiàn)。如果硬要要使這種可預(yù)測(cè)性、 確定性成為現(xiàn)實(shí)， 那 而不是合意或者承認(rèn)。批判法學(xué)因其激進(jìn)性、 么法律秩序的正當(dāng)性恐怕就只能是強(qiáng)制， 破壞性而讓很多職業(yè)法律人敬而遠(yuǎn)之， 近些年其影響力也在日漸衰減。但是， 批判法學(xué) 話語(yǔ)內(nèi)容以及制度操作技藝所進(jìn)行的研究和反思其實(shí) 對(duì)法律職業(yè)共同體的思維方式、 還是具有很強(qiáng)穿透力的。如果我們站在法社會(huì)學(xué)與法解釋學(xué)進(jìn)行建設(shè)性對(duì)話的立場(chǎng)重 那就很有可能把其中富有學(xué)術(shù)價(jià)值的命題從憤世嫉俗的 新玩味批判法學(xué)的一些見解， 泥潭里拯救出來(lái)， 作為法學(xué)研究范式轉(zhuǎn)變的參考。

“ 三、 作為技藝的法學(xué)” 與議論的形態(tài)
既然法律的適用以及法學(xué)不可能完全克服不確定性和主觀性， 那就不得不以不這 另一種立場(chǎng)是干脆從技術(shù)甚至藝術(shù)的角度 樣的現(xiàn)實(shí)為前提來(lái)定位法律和法學(xué)。因此， 并且在這樣的框架中追求正義和公平。 即便是凱爾森的純粹法學(xué) 來(lái)理解法學(xué)的本質(zhì)， 體系， 其實(shí)并沒有把法律適用簡(jiǎn)單地看成是層層推理和演繹的邏輯操作， 也沒有試圖建 立一個(gè)類似數(shù)學(xué)或者幾何學(xué)那樣的法學(xué)體系， 而在相當(dāng)程度上承認(rèn)主觀意志在規(guī)范決 ， “法律體系的各個(gè)規(guī)范并不是能從根本規(guī)范合乎邏輯地 定中的作用。凱爾森明確說(shuō)過(guò) 演繹出來(lái)的， 而必須由特別的制訂行為加以設(shè)定。這樣的制訂行為不是出于思考， 而是 瑥 瑐 ? 出于意志” 。在這里， 法律的解釋和適用側(cè)重決定的內(nèi)容正當(dāng)性以及論證根據(jù)的自洽 性， 并不特別需要經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)的檢驗(yàn)和科學(xué)的確證。 試圖通過(guò)歐幾里得公理體系那樣 在制度設(shè)計(jì)層面 嚴(yán)密的結(jié)構(gòu)和邏輯推理來(lái)追求法律的確定性不僅在實(shí)務(wù)上難以操作， 也沒有落地的可能。但是， 法律決定如果基于主觀性、 不確定性， 那么怎樣才能具有正 不斷產(chǎn)生出對(duì)數(shù)學(xué)和自 當(dāng)?shù)母鶕?jù)和說(shuō)服力？ 這是法律學(xué)者內(nèi)心深處始終潛在的焦慮， 然科學(xué)的憧憬以及某種實(shí)證主義情結(jié)。美國(guó)法社會(huì)學(xué)界始終重視經(jīng)驗(yàn)科學(xué)以及結(jié)構(gòu)功能分析法， 但從 1980 年代開始也把注意力轉(zhuǎn)向價(jià)值涵義以及相應(yīng)的溝通行為， 逐步 “安赫斯特學(xué)派” 。屬于這個(gè)學(xué)派的一批學(xué)者通過(guò)法律意識(shí)的調(diào)查、 形成了所謂 法院外 解紛方式（ ADＲ） 以及街道行政執(zhí)法的考察以及法律三類型論或法律多元主義框架的建 構(gòu)， 推動(dòng)了 “日常生活中的法律” 研究， 把法律理解為從話語(yǔ)、 實(shí)踐中自發(fā)生長(zhǎng)而成的社 會(huì)結(jié)構(gòu)， 更加強(qiáng)調(diào)微觀層面的支配與抵抗活動(dòng)對(duì)于秩序的塑造作用， 著力描述個(gè)人行為 與社會(huì)結(jié)構(gòu)之間的互動(dòng)關(guān)系對(duì)制度、 文化以及意識(shí)形態(tài)的影響。 不言而喻， 實(shí)踐中的法律主要表現(xiàn)為話語(yǔ)， 主要通過(guò)立論和相應(yīng)的議論來(lái)達(dá)成合意 來(lái)呈現(xiàn)出一定的過(guò)程和結(jié)構(gòu)并具有制度的前提條件。 任何一個(gè)法 或共識(shí)的溝通活動(dòng)，
瑥 瑐 ?

： 《純粹法理論》 ， 參見［ 奧］漢斯·凱爾森 張書友譯， 中國(guó)法制出版社 2008 年版， 第 82 頁(yè)。這里的引文進(jìn)行了適當(dāng)調(diào) 整。

32

法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式

官都知道， 在處理案件時(shí)必須始終面對(duì)當(dāng)事人雙方的一系列不同權(quán)利主張及其論證； 要 要在這樣的話語(yǔ)與話語(yǔ)相互對(duì)抗的構(gòu)圖中進(jìn)行抉擇， 必須對(duì)復(fù) 在大量的敘事和修辭中， 數(shù)的解答不斷進(jìn)行斟酌、 權(quán)衡以及說(shuō)服的作業(yè)。 在這里， 議論由復(fù)數(shù)的立論組成， 每一 進(jìn)行事實(shí)上或者邏輯上的嚴(yán)密論證， 每一個(gè)立論都是可以辯駁 個(gè)立論都必須給出理由、 的并通過(guò)反證的檢驗(yàn)而正當(dāng)化。也就是說(shuō)， 關(guān)于法律和正義可以有多種多樣的看法， 但 只能做出一個(gè)決定； 因此判決必須盡量考慮各種不同主張及其理由， 以便說(shuō)服社會(huì)。換 句話說(shuō)， 要把被對(duì)立的權(quán)利主張撕裂成兩個(gè)系列的法律議論重新統(tǒng)合起來(lái)， 只有通過(guò)辯 駁和驗(yàn)證這樣的過(guò)濾裝置才有可能。只要我們從這個(gè)角度來(lái)重新認(rèn)識(shí)法律的確定性、 客觀性、 公正性， 就有可能找出解決問(wèn)題的線索。這正是托爾敏 （ Stephen Toulmin ） 對(duì)議 “優(yōu)化求證法（ good reasons approach） ” 論結(jié)構(gòu)的分析以及所提倡的 為什么引起我們重視 ： “我確信， 深刻， 他說(shuō) 通過(guò)對(duì)照現(xiàn)實(shí)中進(jìn)行的 的主要原因。他的思路和主張非常清晰、 議論評(píng)價(jià)來(lái)試驗(yàn)我們的想法， 而不是對(duì)照哲學(xué)家的理想把法學(xué)當(dāng)做邏輯學(xué)的普及形態(tài)，
? 瑐 瑦。 我們終將樹立一個(gè)與傳統(tǒng)的邏輯學(xué)截然不同的邏輯學(xué)體系” 這種邏輯學(xué)體系以解析 “議論的樣式” 為宗旨， 把法律思維方式本身作為邏輯學(xué)的模型， 而不是把邏輯學(xué)作為法

律學(xué)的模型， 就像胡適把司法中的勘驗(yàn)技術(shù)以及相應(yīng)的推理過(guò)程作為歷史考據(jù)學(xué)乃至 “法律議論的學(xué)說(shuō) ” 當(dāng)中， 通 文學(xué)研究的模型那樣。在阿列克希（ Ｒobert Alexy） 所倡導(dǎo)的 我們也可以發(fā)現(xiàn)同樣的方法論 過(guò)對(duì)法律規(guī)則的選擇和解釋以及權(quán)利認(rèn)定的理由論證， 瑧。 瑐 ? 取向

四、 抗辯清單對(duì)于法律溝通過(guò)程的重要性
在這種法律的邏輯體系里， 任何立論都是附帶消滅條件的， 因而有可能被歸入例外 是不確定的。但是， 如果立論經(jīng)得起辯駁和反證的檢驗(yàn)， 那就可以存續(xù)于議論的 之列、 過(guò)程結(jié)構(gòu)， 因而具有確定性、 客觀性、 正當(dāng)性。 筆者以為， 把例外和反駁的條件也都編 “可撤銷性 （ defeasibility ） ” ， 織到法律規(guī)則體系里去的這種 對(duì)于正確把握“議論的樣式 ” 以及法律的邏輯體系具有關(guān)鍵的意義， 對(duì)于進(jìn)一步深入理解中國(guó)特有的法律試行現(xiàn)象 瑨。 瑐 ? 在 20 世紀(jì)的法學(xué)理論界， 是哈特（ H． L． A． Hart） 首先發(fā)現(xiàn)并從理 也頗有啟迪作用 “可撤銷性” 論上闡述了 這個(gè)概念。在相關(guān)論述中， 他把法律實(shí)證主義傳統(tǒng)與維特根斯 交錯(cuò)和沖突最后巧妙地融合在一起， 形成了以語(yǔ)言博弈為特征 坦的哲學(xué)精神通過(guò)并列、 的法學(xué)新境界， 通過(guò)語(yǔ)義分析方法建立起另一種自我完結(jié)的法律規(guī)則體系。 這片豐饒

瑦 瑐 ?

Stephen E． Toulmin，The Use of Argument，Cambridge： Cambridge University Press， 2003 ，p． 10． 關(guān)于托爾敏的議論模 ： 《法的思考》 ， 型學(xué)說(shuō)的內(nèi)容概述， 參閱［日］ 龜本洋 有斐閣 2006 年版， 第 226 頁(yè)以下。 ： 《法律論證理論》 ， 參見［ 德］羅伯特·阿列克西 舒國(guó)瀅譯， 中國(guó)法制出版社 2002 年版。 ： 《法律編纂的試行— — —在事實(shí)與規(guī)范之間的反思機(jī)制 》 ， ： 《法 關(guān)于中國(guó)法律試行的理論分析， 參閱季衛(wèi)東 載季衛(wèi)東 ， 治秩序的建構(gòu)》 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999 年版。

瑧 瑐 ? 瑨 瑐 ?

33

中國(guó)法學(xué)

2015 年第 6 期

瑩 ?。 的思想礦藏最近在歐美法學(xué)界引起了越來(lái)越濃厚的興趣 瑐 這里試舉一例加以說(shuō)明。哈特認(rèn)為， 有效合同的成立必須滿足一定的條件； 如果存

在虛偽表示、 強(qiáng)迫、 喪失意識(shí)、 不道德的目的之類的事實(shí)， 有效合同不就能成立。這些作 為撤銷合同理由的事實(shí)不妨稱作抗辯清單。 稍微深入思考一下就可以領(lǐng)悟這樣的道 幾乎所有的權(quán)利認(rèn)定和保障， 如果離開了關(guān)于不能適用規(guī)范的 理： 幾乎所有法律概念， 例外事由或者可以削弱規(guī)范的消極事由的清單， 都無(wú)法進(jìn)行充分的說(shuō)明。顯而易見， 這
瑠 ?。 種權(quán)利抗辯清單對(duì)于分配舉證責(zé)任的制度安排也具有重要意義 瑑 正是因?yàn)榇嬖谶@樣 的抗辯清單， 所以法律領(lǐng)域當(dāng)中的語(yǔ)言博弈更加活潑并且不斷延展， 使得一種語(yǔ)言斷片

的周圍逐漸出現(xiàn)越來(lái)越多的不同語(yǔ)言斷片與之相互補(bǔ)充或者相互拮抗， 使得一種語(yǔ)言 博弈的邊緣逐漸出現(xiàn)更大范圍的語(yǔ)言博弈， 從而形成不斷擴(kuò)張的多項(xiàng)語(yǔ)言博弈的復(fù)雜 并作為法律決定 狀況。關(guān)于權(quán)利確定化的共識(shí)通過(guò)這樣議論紛紛的狀態(tài)而漸次凝聚， 表達(dá)出來(lái)。這是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程， 其結(jié)果和效果會(huì)在很大程度上受到程序設(shè)計(jì)方案的 制約。因此， 權(quán)利抗辯清單是必須與程序公正原則相匹配的。正是在這樣的框架下， 哈 特提出了法律就是第一層規(guī)則 （ 責(zé)任規(guī)則 ） 和第二層規(guī)則 （ 承認(rèn)規(guī)則 ） 的結(jié)合這個(gè)著名
瑡。 瑑 ?

命題。在某種意義上也可以說(shuō)， 他是把涉及語(yǔ)言博弈的語(yǔ)言博弈作為法律體系的本質(zhì) 由此可見， 法律的存在與客觀事物的存在不同： 法律是通過(guò)語(yǔ)言表述出來(lái)的。 所有

權(quán)、 股份公司、 專利、 法定繼承、 當(dāng)事者適格等等現(xiàn)象， 都不是在法律之外客觀存在的實(shí) 體， 而是由法言法語(yǔ)構(gòu)成的， 是思想觀念上的擬制。離開話語(yǔ)， 離開議論， 就根本沒有法 律可言。但在這里需要提請(qǐng)注意的是， 尚處于試行 （ 暫行 ） 過(guò)程中的語(yǔ)言表述本身并非 判斷、 決定的正當(dāng)性得到認(rèn)證之后某一法律規(guī)范才因 法律； 只有當(dāng)某一暫定法律表述、 而存在。而對(duì)之進(jìn)行認(rèn)證的仍然還是法律話語(yǔ)， 這里存在著復(fù)雜的、 互相關(guān)涉的話語(yǔ)連 甚至還有那么一點(diǎn)循環(huán)論證。在這個(gè)意義上也可以認(rèn)為， 社會(huì)結(jié)構(gòu)來(lái)自話語(yǔ)； 話語(yǔ) 鎖， 里面也隱藏權(quán)力關(guān)系， 至少是關(guān)于權(quán)力的預(yù)期。 托爾敏非常重視哈特提出的這一命題， 并把它與法律議論的思維方式或邏輯模型 由此可以推而論之， 法律議論的最根本特征在于雙重可撤 需要正當(dāng)化的主張、 命題 銷性或者說(shuō)雙重不確定性： 法律依據(jù)是可以因抗辯而撤銷的， 中的反駁條件等量齊觀
瑢。 瑑 ?

， “一切主張?jiān)谖唇?jīng)證明之 以及決定也是可以因抗辯而撤銷的。正如拉丁格言所表述的 ， 前應(yīng)推定其不成立” 這里存在著說(shuō)服力競(jìng)爭(zhēng)以及淘汰的機(jī)制。這種正當(dāng)化過(guò)程才是法 律秩序的生命力源泉， 也是規(guī)范確定性的關(guān)鍵所在。 概括起來(lái)說(shuō)， 如果抗辯的空間較
瑩 瑐 ?

Cf． Jordi F． Beltran ＆ Giovanni B． Ｒatti （ eds． ） The Logic of Legal Ｒequirements： Essays on Defeasibility，Oxford： Oxford University Press， 2012． Claudia Bloser，Mikael Janvid ＆ others （ eds． ） Defeasibility in Philosophy： Knowledge，Agency， Ｒesponsibility，and the Law Amsterdam： Editions Ｒodopi B． V． ， 2013．

瑠 瑑 ?

H． L． A． Hart ，“The Ascription of Ｒesponsibility and Ｒights” ，Proceedings of the Aristotelian Society，XLIX （ 1949 ） pp． 174ff． ： 《法律的概念》 ， ： 《語(yǔ)言游 參見［ 英］哈特 張文顯等譯中國(guó)大百科全書出版社 1996 年版第五章以及［日］橋爪大三郎 — —維特根斯坦·哈特·盧曼》 ， 戲與社會(huì)理論— 勁草書房 1985 年版關(guān)于哈特的法律規(guī)則學(xué)說(shuō)的分析。 Toulmin，The Use of Argument，op． cit． p． 131．

瑡 瑑 ?

瑢 瑑 ?

34

法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式

窄， 則證明的義務(wù)負(fù)擔(dān)也較小； 反過(guò)來(lái)， 倘若抗辯的空間較廣， 那么證明的義務(wù)負(fù)擔(dān)也就 — — — ， ， 相應(yīng)地增大 因此 抗辯清單具有促進(jìn)論證性對(duì)話的功能 并加強(qiáng)法律秩序的正當(dāng)化 機(jī)制， 從而加強(qiáng)規(guī)范體系的確定性。另外， 在主觀與主觀相碰撞的話語(yǔ)空間中， 法律解 釋共同體內(nèi)部分享的理念、 語(yǔ)法、 修辭、 邏輯以及實(shí)踐理性也可以在相當(dāng)程度上構(gòu)成客 觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 促進(jìn)規(guī)范文本的確定化 哈特和托爾敏的理論焦點(diǎn)實(shí)際上是聚集在 論證、 承認(rèn)、 撤銷、 變更、 確 法律作為一種語(yǔ)言樣式而發(fā)揮功能的基本機(jī)制之上。 辯駁、
瑣 瑑 ?。

定等一系列議論和達(dá)成共識(shí)的過(guò)程， 正好反映了法律秩序最核心的建構(gòu)裝置， 也就是規(guī) 范的話語(yǔ)技術(shù)。圍繞包括公正程序要件在內(nèi)的第二層規(guī)則的各種語(yǔ)言博弈使得法律規(guī) 范及其適用機(jī)制變得可視化了， 也就是可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的方法進(jìn)行觀察、 進(jìn)而進(jìn)行實(shí) 證分析了。而不斷擴(kuò)張的多項(xiàng)語(yǔ)言博弈的復(fù)雜狀況可以把社會(huì)規(guī)范及其正當(dāng)化、 內(nèi)在 同時(shí)也可以在個(gè)人行為的層面 化功能也作為第二層規(guī)則的關(guān)聯(lián)現(xiàn)象也納入視野之中， 研究法律規(guī)范的形成和運(yùn)作， 這就為法社會(huì)學(xué)研究開拓出新的空間， 也為法解釋學(xué)或法 教義學(xué)與法社會(huì)學(xué)之間的競(jìng)爭(zhēng)、 合作以及互相補(bǔ)充提供了廣闊的機(jī)會(huì)性結(jié)構(gòu)。 更重要 的是， 聚焦議論的法學(xué)研究可以促使法律命令說(shuō) （ 權(quán)力的邏輯 ） 以及法律道德說(shuō) （ 傳統(tǒng) 的邏輯） 逐步式微， 加強(qiáng)庭審功能和律師的角色作用。在一定意義上也可以說(shuō)， 要建成 語(yǔ)言博弈與溝通機(jī)制具有決定性意義。 法治中國(guó)的巴別塔，

五、 議論的法社會(huì)學(xué)： 研究范式創(chuàng)新
基于上述分析， 法律命題不確定性的淵源以及法律規(guī)范確定化的機(jī)制就在法律議 論及其抗辯清單之中， 而圍繞秩序建構(gòu)的個(gè)人間話語(yǔ)博弈以及法律與社會(huì)之間的互動(dòng) 關(guān)系為法的社會(huì)科學(xué)研究提供了非常遼闊的發(fā)展余地。 為此， 研究方法的重點(diǎn)從應(yīng)該 聚焦溝通行為， 立足主觀間性和話語(yǔ)博弈， 建立一個(gè)兼顧 結(jié)構(gòu)和功能轉(zhuǎn)移到涵義上來(lái)， 程序、 溝通以及權(quán)利共識(shí)指向的理論體系， 并對(duì)實(shí)踐中的法律意識(shí)和法律行為進(jìn)行實(shí)證 分析， 進(jìn)而在制度改革方面推動(dòng)政策科學(xué)研究。 法律議論的樣式、 象征性權(quán)力的作用、 對(duì)話和抗辯的條件、 程序公正的程度、 決定的風(fēng)險(xiǎn)性和正當(dāng)性以及處理糾紛和進(jìn)行決定 的各種機(jī)制設(shè)計(jì)方案等等， 都將成為廣義法社會(huì)學(xué)研究的重點(diǎn)對(duì)象， 應(yīng)該也有可能吸引 更多的法解釋學(xué)研究者以及不同學(xué)科的專家參與其中。我們可以說(shuō)， 在當(dāng)今的時(shí)代， 尤 瑤 瑑 ? 其是在中國(guó)， 需要確立一個(gè)新的跨學(xué)科知識(shí)領(lǐng)域， 即“議論的法社會(huì)學(xué) ” 。這就是筆者
瑣 瑑 ? 瑤 瑑 ?

Cf． Owen M． Fiss ，“Objectivity and Interpretation” ，Stanford Law Ｒeview Vol． 34 （ 1982 ） pp． 739ff． “法律立論的符號(hào)學(xué)” ，“A Semiotics of Legal 鄧肯·肯尼迪曾經(jīng)提出 的主張， 宗旨頗有相通之處。See Duncan Kennedy Argument ”Syracuse Law Ｒeview Vol． 42 （ 1991 ） pp． 75ff． ， Cf． also Anne Wagner ＆ Jan M． Broekman （ eds． ） Perspects of Legal Semiotics，New York： Springer， 2011． 法律符號(hào)學(xué)雖然具有人類學(xué)維度， 但更強(qiáng)調(diào)價(jià)值內(nèi)涵的形成和表達(dá)以及 1913 ） 式語(yǔ)言學(xué) （ 歐洲流派） 或者皮爾斯 （ Charles S． 有意義的溝通， 立足點(diǎn)是索緒爾 （ Ferdinand de Saussure，1857Peirce， 18391914 ） 式邏輯學(xué)（ 美國(guó)流派） ， “議論的法社會(huì)學(xué) ” 而這里所說(shuō)的 則更側(cè)重一定社會(huì)結(jié)構(gòu)（ 特別是人際網(wǎng) 絡(luò)） 中的溝通行為和互動(dòng)關(guān)系， 立足點(diǎn)是結(jié)構(gòu)功能涵義三位一體的話語(yǔ)空間、 抗辯和論證的正當(dāng)化機(jī)制分析以及相 應(yīng)的公正性制度條件研究 。

35

中國(guó)法學(xué)

2015 年第 6 期

對(duì)今后法的社會(huì)科學(xué)研究范式轉(zhuǎn)移的基本認(rèn)識(shí)。 “法與社會(huì) ” 回望 20 世紀(jì)， 關(guān)于法的社會(huì)科學(xué)研究曾經(jīng)風(fēng)靡全球， 形成了 研究范式； 在方法論上， 側(cè)重結(jié)構(gòu)與功能。然而， 正當(dāng)性論證不斷促進(jìn)實(shí)質(zhì)問(wèn)題的議論， 勢(shì)必使得 社會(huì)價(jià)值的涵義凸顯出來(lái)， 全球化對(duì)本土文化認(rèn)同的挑戰(zhàn)進(jìn)一步加劇了這樣趨勢(shì)。 因 此， 法社會(huì)學(xué)的范式創(chuàng)新應(yīng)該打破法與社會(huì)二分法的窠臼， 聚焦涵義之網(wǎng)和溝通活動(dòng)， 進(jìn)而對(duì)法律意識(shí)、 法律知識(shí)以及法律思考形態(tài)進(jìn)行深入的考察、 分析以及解釋， 在形成 權(quán)利共識(shí)的同時(shí)加強(qiáng)規(guī)范的反思理性。為了回應(yīng)這樣的時(shí)代需求， 議論的法社會(huì)學(xué)將 主要包括參加議論的動(dòng)力或誘因體系、 確保論證性對(duì) 特別注重議論實(shí)效化的程序條件， 議論與法律判斷以及制度改革之間的關(guān)系， 并使?jié)撛诘淖h論規(guī)則盡 話這一本質(zhì)性特征、 “法與社會(huì)” 量顯現(xiàn)出來(lái)。這實(shí)際上是要改變 運(yùn)動(dòng)把社會(huì)與法律對(duì)立起來(lái)并過(guò)分強(qiáng)調(diào)社 會(huì)生活的那種狀態(tài)， 使法律職業(yè)的思維方式、 個(gè)人主體的議論和行為變成廣義法社會(huì)學(xué) 進(jìn)而剖析法律教義、 制度結(jié)構(gòu)與人們的法律意識(shí)乃至法律意識(shí)形態(tài)之 研究的中心內(nèi)容， 間的關(guān)系和相互作用。在這個(gè)意義上， 議論的法社會(huì)學(xué)也是實(shí)踐（ 實(shí)務(wù)） 指向的， 也不妨 “法律的社會(huì)解釋學(xué)” 。 理解為 “議論的法社會(huì)學(xué)” 在方法論上的主要特征是跳出法律與社會(huì)的二元論窠臼， 把社 會(huì)理解為法律運(yùn)作的場(chǎng)域， 把法律理解為社會(huì)生活的編碼， 從而揚(yáng)棄以法律 / 社會(huì)的分 離格局為前提的法律工具主義觀點(diǎn)； 與此同時(shí)， 把社會(huì)中的法律秩序理解為包括支配與 抵抗之前較量在內(nèi)的多項(xiàng)語(yǔ)言博弈的復(fù)雜狀況以及帶有不確定性的價(jià)值涵義構(gòu)成物。 議論的法社會(huì)學(xué)將致力于對(duì)實(shí)踐的觀察、 分析以及詮釋， 強(qiáng)調(diào)主體對(duì)結(jié)構(gòu)的塑形作用， 進(jìn)而從事實(shí)與話語(yǔ)之間的交相影響中解讀社會(huì)價(jià)值的涵義， 側(cè)重法律溝通過(guò)程、 規(guī)范選 擇的行為以及秩序的建構(gòu)解構(gòu)再建構(gòu)機(jī)制的經(jīng)驗(yàn)性研究， 也包括法律意識(shí)的比較、 解 釋、 反思以及批判。在一定程度上也可以說(shuō)， 這樣的研究新范式企圖為圍繞法律的專業(yè) 話語(yǔ)與社會(huì)話語(yǔ)提供必要的媒介物和溝通方法， 為象征性符號(hào)互動(dòng)的秩序提供不可或 并使得具有鱗片化結(jié)構(gòu)特征的中國(guó)傳統(tǒng)法律秩序也獲得更精準(zhǔn)的科 缺的認(rèn)識(shí)論框架， 學(xué)表達(dá)， 進(jìn)而為法治的制度設(shè)計(jì)勾勒出一些破解難題的輔助線。 實(shí)際上， 哈貝馬斯在價(jià)值與事實(shí)之間構(gòu)建的商談理論與“議論的法社會(huì)學(xué) ” 的宗旨 非常接近， 只是前者更側(cè)重社會(huì)的理性—德性溝通過(guò)程、 后者更強(qiáng)調(diào)法律的內(nèi)部—外部 溝通過(guò)程而已。哈貝馬斯明確指出： 為了矯正極端客觀主義的社會(huì)科學(xué)的流弊， 需要反 過(guò)來(lái)發(fā)揚(yáng)主觀精神， 但又不能放棄理性的立場(chǎng)， 于是需要在合理性的語(yǔ)境里重構(gòu)道德話 與盧曼的法律系統(tǒng)理論特意設(shè)置觀察者或技術(shù)專家的視點(diǎn)形成鮮明的對(duì)照。 哈貝 語(yǔ)， 馬斯更強(qiáng)調(diào)社會(huì)主體的作用、 強(qiáng)調(diào)相互主觀的商談， 并通過(guò)不同意見之間的溝通網(wǎng)絡(luò)和 互動(dòng)過(guò)程來(lái)適當(dāng)調(diào)整結(jié)構(gòu)與實(shí)踐之間的張力。然而后期哈貝馬斯主張只有法言法語(yǔ)才 能成為生活世界與系統(tǒng)以及各個(gè)子系統(tǒng)之間的普遍性溝通媒體從而發(fā)揮整合功能。他 說(shuō)： “法律可以說(shuō)起一種轉(zhuǎn)換器的作用， 只有它才能使進(jìn)行社會(huì)性整合的全社 會(huì)交往之網(wǎng)保持不破。具有規(guī)范內(nèi)容的信息只有用法律的語(yǔ)言才能在全社會(huì)
36

法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式

范圍內(nèi)循環(huán)； 如果不把信息翻譯成復(fù)雜的、 對(duì)生活世界和系統(tǒng)同樣開放的法律 瑥 ?。 這些信息在由媒介導(dǎo)控的行動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)將是對(duì)牛彈琴”瑑 代碼， 為了防止法律體系的保守化、 維護(hù)批判精神， 哈貝馬斯引進(jìn)了道德話語(yǔ)， 并把導(dǎo)致 討價(jià)還價(jià)和妥協(xié)的交涉這一政治性契機(jī)也嵌入獨(dú)立自洽的規(guī)則體系之中。然而哈貝馬 斯還是堅(jiān)持道德只有轉(zhuǎn)譯為法律代碼才能具有超越鄰近范圍的效果這一命題。這意味 著要把公民自主的溝通活動(dòng)加以程序化。由此可見， 哈貝馬斯的商談理論以一種雙軌 的規(guī)范性互動(dòng)過(guò)程為特征， 即圍繞法律和權(quán)利的正式議論以及圍繞道德和社會(huì)自治的 并且這兩個(gè)不同層次之間也存在著相互審核、 相互蘊(yùn)含的關(guān)系。 非正式議論， 在哈貝馬斯止步的地方， 仍可進(jìn)一步追究： 程序正義的最本質(zhì)特征是不容許雙重標(biāo) 準(zhǔn)， 在雙軌的議論和交涉過(guò)程中能否實(shí)現(xiàn)規(guī)則的統(tǒng)一？ 怎樣才能避免社會(huì)化的私人自 主與政治化的公共自主之間發(fā)生分歧甚至對(duì)峙？ 在平面化的相互主觀性溝通活動(dòng)中， 雖然程序規(guī)則和議論規(guī)則能夠防止所謂“雙重不確定性 ” 問(wèn)題的出現(xiàn)， 但為達(dá)成共識(shí)而 促進(jìn)反復(fù)議論的理想條件卻面臨時(shí)間壓力以及無(wú)法作出決定的壓力， 應(yīng)該如何克服這 瑦？ 瑑 ? “議論的法社會(huì)學(xué)” 類困難 這些問(wèn)題正是 所必須面對(duì)和進(jìn)一步尋求答案的。

六、 政策議論與社會(huì)議論
“議論的法社會(huì)學(xué)” 當(dāng)然特別關(guān)注法律的議論， 特別是職業(yè)法律人的話語(yǔ)行為及其 制度條件。然而也要看到， 論證性對(duì)話以及抗辯的活潑化勢(shì)必不斷凸顯價(jià)值和立場(chǎng)的 差異， 因而加強(qiáng)議論和交涉的政策指向， 助長(zhǎng)法律溝通的政治化趨勢(shì)。政策議論以及法 也使得法律關(guān)系在關(guān)于正義、 道德以 律溝通的政治化勢(shì)必加劇判斷和決定的不確定性， 及社會(huì)福利的層出不窮的辯駁之中難以穩(wěn)定。為了解決這個(gè)問(wèn)題， 德沃金沿襲主流法 學(xué)的固有思路， 特別強(qiáng)調(diào)記述個(gè)人權(quán)利的“原理” 與記述社會(huì)整體目標(biāo)的“政策” 之間的 瑧 瑑 ? 區(qū)別， 主張法庭辯論以及司法判斷應(yīng)該聚焦于尋求權(quán)利的正解 。 在傳統(tǒng)的形式性要 求之外， 他還提出了著名的整合性學(xué)說(shuō)， 對(duì)法律的推理和解釋設(shè)定了三個(gè)限制條件： 第 一、 推理和判斷必須與法律規(guī)范體系的整體相吻合。 因而需要明確區(qū)別立法者與審判 者， 防止法官造法現(xiàn)象的滋長(zhǎng) 這是最基本的限制條件， 同樣適用于立法者。 第二、 當(dāng)與法律規(guī)范體系的整體相吻合的解答存在復(fù)數(shù)時(shí)， 必須從中選擇出一個(gè)解答作為判
瑨。 瑑 ?

決內(nèi)容， 為此還要另行對(duì)法官追加兩個(gè)限制條件。 一個(gè)是法官可以根據(jù)自己信奉的政 治理論或者原則進(jìn)行選擇， 但這種政治理論或者原則必須能夠?yàn)榉梢?guī)范提供最相洽
： 《在事實(shí)與規(guī)范之間— — —關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論 》 ， 哈貝馬斯 童世駿譯， 三聯(lián)書店 2003 年版， 第 69 瑥 ［德］ 瑑 ? 頁(yè)。
瑦 瑑 ?

瑧 瑑 ? 瑨 瑑 ?

： 《法律程序的形式性與實(shí)質(zhì)性 — — —以對(duì)程序理論的批判和批判理論的程序化為線索 》 ， 《北京大學(xué)學(xué) 參見季衛(wèi)東 載 （ 人文社會(huì)科學(xué)版） 2006 年第 1 期。 報(bào)》 Cf． Ｒonald Dworkin，Taking Ｒights Seriously （ Cambridge，MA． ： Harvard University Press， 1977 ） pp． 82ff． ， 90ff． ： 《法律帝國(guó)》 ， 241 頁(yè)。 參見［ 美］羅納德·德沃金 李常青譯， 中國(guó)大百科全書出版社 1996 年版， 第 238-

37

中國(guó)法學(xué)

2015 年第 6 期

的說(shuō)明。第三、 另一個(gè)限制條件是這種政治理論或者原則必須首尾連貫， 適用于該法官 瑩 瑑 ? 而不能左右搖擺、 自相矛盾 。 德沃金認(rèn)為， 只有當(dāng)上述三個(gè)限制條 處理的所有案件， 件都得到滿足時(shí)， 法律解釋就不會(huì)輕易被個(gè)人價(jià)值偏好、 政治目的、 結(jié)果乃至政策左右， 才具有從原則到規(guī)則的整合性。 顯而易見， 德沃金是希望禁止、 至少極其嚴(yán)格地限制法官進(jìn)行政策性討論的。 但 是， 只要到司法現(xiàn)場(chǎng)考察一下就明白這樣的道理： 法律解釋的實(shí)踐往往不得不進(jìn)行各種 利益和價(jià)值的比較權(quán)衡， 不得不從社會(huì)福利的角度對(duì)個(gè)人之間的權(quán)利主張進(jìn)行適當(dāng)協(xié) 調(diào)， 不得不考量某一規(guī)則或判決對(duì)當(dāng)事人以外的其他人的影響， 這些現(xiàn)象與德沃金的理 我們有必要換個(gè)角度看問(wèn)題。 站在議論的法社會(huì)學(xué)這一立 論主張并不符合。在這里， 可以推斷出這樣的結(jié)論： 法律議論既然無(wú)法杜絕政策問(wèn)題， 那就應(yīng)該從場(chǎng)域的建 場(chǎng)上， 構(gòu)開始， 為政策性討論確立必要的游戲規(guī)則， 并加強(qiáng)科學(xué)論證的環(huán)節(jié)。首先應(yīng)該形成理 想的對(duì)話狀況， 明確程序公正的條件， 確立規(guī)則選擇的標(biāo)準(zhǔn)。其次還要確立議論的基本 框架， 以便合理控制說(shuō)服力競(jìng)爭(zhēng)的連鎖反應(yīng)， 為達(dá)成基本共識(shí)以及關(guān)于具體權(quán)利的共識(shí) 準(zhǔn)備條件。需要注意的是， 這樣的話語(yǔ)空間畢竟是為抗辯而創(chuàng)出的， 而抗辯勢(shì)必承認(rèn)關(guān) 于法律的不同視角以及法律思考的二元論邏輯 （ 最典型地表現(xiàn)為律師使用法言法語(yǔ)的 相應(yīng)地也就要承認(rèn)從法律上解決問(wèn)題的方案具有復(fù)數(shù)性， 可能有若干個(gè)正解。 黨派性） ， 在這個(gè)意義上， 法律議論的場(chǎng)域充滿了矛盾、 沖突以及張力， 法官必須不斷面對(duì)各種各 論證以及解釋之間的競(jìng)爭(zhēng)， 也不斷面對(duì)自反性悖論。為了跳出這個(gè)悖論的陷 樣的主張、 阱， 法官有時(shí)不得不利用裁量權(quán)自己進(jìn)行決斷。當(dāng)然， 這是一種帶著枷鎖跳舞的決斷主 這樣的抗辯和決斷都會(huì)從不同角度加強(qiáng)法律秩序的主觀性和不確定 義。但無(wú)論如何， 性， 而規(guī)范關(guān)系的確定化只能是話語(yǔ)技術(shù)不斷競(jìng)賽的結(jié)果， 即關(guān)于權(quán)利的共識(shí)產(chǎn)生于永 不停息的較量， 從暫時(shí)的共識(shí)到恒久的共識(shí)， 從局部的共識(shí)到全面的共識(shí)。 在這里， 能 夠確保語(yǔ)言博弈的自由和公平的程序競(jìng)技場(chǎng)具有決定性意義。 為了限制法官進(jìn)行決斷的恣意， 民主問(wèn)責(zé)經(jīng)常成為司法改革的一個(gè)口號(hào)或者舉措。 所謂司法參與， 所謂輿論監(jiān)督， 包括微信朋友圈里對(duì)熱點(diǎn)案件的圍觀和爭(zhēng)辯， 都是民主 問(wèn)責(zé)的具體表現(xiàn)方式。這意味著判決的正當(dāng)化根據(jù)除了法規(guī)、 先例、 學(xué)說(shuō)、 解釋、 推理技 術(shù)之外， 還有社會(huì)實(shí)踐以及一般群眾的話語(yǔ)博弈。 法律決定既然是通過(guò)議論就權(quán)利問(wèn) 而不是事先的武斷， 那就必須不斷接受實(shí)踐理性的檢驗(yàn)， 在 題達(dá)成共識(shí)之后才做出的， 制度層面主要體現(xiàn)為廣泛的意見競(jìng)爭(zhēng)以及說(shuō)服技術(shù)較量。 為此， 圍繞案件審判的溝通 需要把法院之外的公民議論以及相應(yīng)的互動(dòng)關(guān)系也嵌入其中， 使得法院內(nèi)部的議論與 法院外部的議論都能成為法律判斷的參照材料。與此同時(shí)還應(yīng)確保這些議論屬于論證 性對(duì)話的范疇， 而不是某種情緒化的傾向輿論。參加議論的任何人都必須有在被說(shuō)服 這是法律議論的基本共識(shí)， 也是通過(guò)選項(xiàng)減少的 之后修改或放棄自己主張的思想準(zhǔn)備， 方式實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系確定性的人格保證。在這里， 議論的法社會(huì)學(xué)與哈貝馬斯的商談理
瑩 瑑 ?

315 頁(yè)。 前引? 瑨， 瑑 德沃金書， 第 314-

38

法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式

論能找到很多共鳴之處。 然而需要注意的是， 在人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)非常強(qiáng)韌的中國(guó)社會(huì)， 議論樣式會(huì)具有鮮明的
瑒 瑠。 圈子化特色， 多層多樣的場(chǎng)域?qū)е抡Z(yǔ)言博弈更加復(fù)雜化 ? 在法律秩序的基層， 存在著 而法律 人與人之間錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系。關(guān)系這個(gè)表述本身就帶有自身與他者的二元性，

是以關(guān)系的撕裂、 人與人之間的對(duì)立為前提的， 但同時(shí)法律也是克服這種人際糾紛的嘗 關(guān)系就不可能成為和諧的統(tǒng)一體， 因此在法律的深 試或者制度安排。只要糾紛不消失， 部始終會(huì)產(chǎn)生出某種兩項(xiàng)對(duì)立的因素， 助長(zhǎng)語(yǔ)言博弈。 因此， 在縱橫交錯(cuò)的網(wǎng)絡(luò)里， 始 也存在一個(gè)就解決問(wèn)題的方案 終存在著各種各樣活潑的溝通行為和復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系， “意見市場(chǎng)” ， 進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的 使得法律規(guī)范的貫徹被阻礙、 被扭曲。 另外， 在法律適用 勢(shì)必導(dǎo)致規(guī)范秩序中頻現(xiàn)混沌。一般而言， 不斷編織 過(guò)程中如果存在大量的社會(huì)交換， 關(guān)系網(wǎng)的個(gè)人或社群都是秩序的建構(gòu)者， 同時(shí)也是一旦有機(jī)會(huì)就破壞規(guī)則的自我中心 主義者。秩序的擔(dān)綱者， 甚至包括執(zhí)法者和司法者， 都有這樣的兩面性。對(duì)中國(guó)法律議 電子信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)實(shí)際 論的社會(huì)科學(xué)研究必須從正視這樣的兩面性開始。 另外， 上放大了中國(guó)社會(huì)中人際關(guān)系網(wǎng)的傳統(tǒng)特征， 加強(qiáng)了人們相互間溝通、 交涉的能率和波 立法者、 政策決定者賦予規(guī)范文本的涵義很容易 及效應(yīng)。在話語(yǔ)空間平面化的狀況中， 在互動(dòng)關(guān)系中發(fā)生這樣或者那樣的變化， 人們根據(jù)自己的體驗(yàn)做出大相徑庭的理解和 甚至完全忽視原來(lái)的意圖。在一定條件下， 個(gè)人可能創(chuàng)造出自己主宰的場(chǎng)域， 把 詮釋， 志趣相投者凝聚在一起， 形成和擴(kuò)大一時(shí)一地的傾向輿論 。由此可見， 互聯(lián)網(wǎng)以及借 助電子信息技術(shù)強(qiáng)化的人際關(guān)系網(wǎng)已經(jīng)成為個(gè)人進(jìn)行各種社交活動(dòng)的重要平臺(tái)和媒 介， 也可能在相當(dāng)程度上成為個(gè)人對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)反復(fù)進(jìn)行重構(gòu)的工具， 甚至還有可能發(fā)展 議論的法社會(huì)學(xué)還將把這樣一種具有全球性、 網(wǎng) 成一種有效的對(duì)抗性權(quán)力。不言而喻， 絡(luò)性、 風(fēng)險(xiǎn)性以及大眾性的嶄新的社會(huì)時(shí)空結(jié)構(gòu)作為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)研究和數(shù)據(jù)實(shí)證分析的 對(duì)象， 并在秩序與混沌的邊緣探討法治模式創(chuàng)新的可能性。

結(jié)

語(yǔ)

本文把現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)以極其鮮明的方式提出的“法律不確定性問(wèn)題 ” 作為出發(fā)點(diǎn)， 并沿著通過(guò)制度設(shè)計(jì)或者科學(xué)研究等等方式來(lái)摒棄不確定性以及反過(guò)來(lái)在不確定性的 前提條件下進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和科學(xué)研究這樣兩條基本線索， 梳理了作為法學(xué)主流的法解 釋學(xué)與作為新興學(xué)科的廣義法社會(huì)學(xué)之間的辯論以及不同應(yīng)對(duì)策略， 關(guān)照中國(guó)法教義 學(xué)與社科法學(xué)之爭(zhēng)的來(lái)龍去脈和視覺上的盲點(diǎn)； 從中歸納出作為科學(xué)的法學(xué)觀與作為 技藝的法學(xué)觀以及法律的本質(zhì)就是話語(yǔ)、 敘事以及議論， 就是溝通行為， 就是象征性符 筆者把批判法學(xué)制作的關(guān)于主流法律 號(hào)的互動(dòng)關(guān)系這樣的核心命題。在上述背景下，
瑠 瑒 ?

： 《公約、 — —現(xiàn)代中國(guó)的法律話語(yǔ)空間》 ， ： 《過(guò)去 · 現(xiàn)在 · 未來(lái)公共 參見季衛(wèi)東 公憤以及公議— 載［ 日］佐佐木毅等編 — —東亞公共空間的創(chuàng)立》 ， 哲學(xué)叢書 4 — 東京大學(xué)出版會(huì) 2003 年版。

39

中國(guó)法學(xué)

2015 年第 6 期

思維方式以及職業(yè)法律人的話語(yǔ)和行為的透視圖進(jìn)行了反轉(zhuǎn)， 以便把一些對(duì)法律秩序 蕩滌掉其憤 深層原理的洞見和頗有啟迪意義的命題群從激進(jìn)主義的泥潭里拯救出來(lái)， 世嫉俗的附著物， 從而使不同程度上存在的各種法治破壞力轉(zhuǎn)化成根據(jù)反思理性進(jìn)行 并在這種思路中界定中國(guó)語(yǔ)境里的相關(guān)問(wèn)題。 制度建設(shè)的動(dòng)力， 聚焦法律議論， 是要把法社會(huì)學(xué)研究的重點(diǎn)從結(jié)構(gòu)、 功能轉(zhuǎn)移到價(jià)值涵義， 以便真 正深入到規(guī)范的領(lǐng)域進(jìn)行探索、 觀察以及實(shí)證分析， 與此同時(shí)也就可以切實(shí)加強(qiáng)與法解 釋學(xué)以及法律實(shí)務(wù)部門之間的深入對(duì)話， 并形成某種相輔相成或者相反相成的關(guān)系。 相信大家可以就這一判斷達(dá)成基本共識(shí)： 議論是一切法律現(xiàn)象最典型的表現(xiàn)形態(tài)。 推 關(guān)于議論的理論就是程序的理論， 也是關(guān)于解釋和論證的理論， 只是側(cè)重點(diǎn)各 而論之， 瑡 瑒 ? “議論的法社會(huì)學(xué) ” ， 有不同而已。由此亦可見， 從 1993 年發(fā)表程序論 ， 到現(xiàn)在倡導(dǎo) 聚 同時(shí)醞釀進(jìn)行兩岸四地法律 焦法律秩序中的結(jié)構(gòu)與話語(yǔ)之間互動(dòng)關(guān)系以及實(shí)踐問(wèn)題， 意識(shí)的調(diào)查和比較研究， 并試圖在指導(dǎo)思想層面上推動(dòng)中國(guó)法律意識(shí)形態(tài)的重構(gòu) 等學(xué) 筆者的立場(chǎng)和觀點(diǎn)是始終一貫的、 順理成章的。至于所謂“法 術(shù)活動(dòng)的軌跡可以看出， ， 筆者要強(qiáng)調(diào)指出： 打開困境的關(guān)鍵并非嚴(yán)格的教義信仰， 也不是徹底 律不確定性問(wèn)題” 的科學(xué)主義， 而在于法律議論本身的可撤銷性， 或者說(shuō)與各種權(quán)利主張相伴隨的抗辯清 解決方案的多樣性會(huì)逐步淘汰減少， 直 單。在不斷反駁和論證的話語(yǔ)技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中， 至少是唯一的判定答案。 其實(shí)這也是中 到最后找出一個(gè)大家都承認(rèn)或者接受的正解， “學(xué)習(xí)的法 ” 國(guó)法律試行制度的內(nèi)在邏輯， 與盧曼的 概念以及哈貝馬斯的商談理論可以 相映成趣。而我們念茲在茲的法律確定性， 只有在這個(gè)意義上才是可行的、 真實(shí)的， 并 且通過(guò)程序要件獲得制度上的保障。然而不得不承認(rèn)， 這種確定化的過(guò)程本身卻是周 永無(wú)止境的。 流不息、 法律與社會(huì)的關(guān)系， 歸根結(jié)底就是通過(guò)議論反復(fù)尋找權(quán)利共識(shí)的動(dòng)態(tài)。 議論可以 也可以在公正程序中進(jìn)行， 還可以在自由的市場(chǎng)或廣場(chǎng)中進(jìn)行， 因 在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行， 而會(huì)呈現(xiàn)截然不同的樣式和結(jié)局。由此也可以推定， 議論中呈現(xiàn)出來(lái)的互動(dòng)關(guān)系的形 而改革成敗的密碼應(yīng)該也有可能在法律議論、 政策議論 態(tài)決定了各種法律制度的運(yùn)行， 以及社會(huì)議論的交叉口解讀出來(lái)。這樣多層多樣的、 遼闊無(wú)邊的話語(yǔ)空間， 值得我們?nèi)?并開展經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的研究和價(jià)值涵義的對(duì)話， 進(jìn)而推動(dòng)法社會(huì)學(xué)乃至法解釋 觀察和發(fā)現(xiàn)， 主要是從哈貝馬斯溝通行為學(xué)說(shuō)—肯尼迪象 學(xué)的范式創(chuàng)新。其理論基礎(chǔ)已經(jīng)奠定了， 征符號(hào)學(xué)說(shuō)的社會(huì)視角與麥考密克的市民議論學(xué)說(shuō)—阿列克西法律論證學(xué)說(shuō)的法律視 “法與社會(huì) ” 角所看到的話語(yǔ)分析法， 另外還有因?yàn)?運(yùn)動(dòng)中出現(xiàn)文化詮釋論的轉(zhuǎn)向而產(chǎn) 生一系列實(shí)證性業(yè)績(jī)可資借鑒。在中國(guó)的法社會(huì)學(xué)史學(xué)和當(dāng)代日常生活中的法律實(shí)踐

瑡 瑒 ?

： 《法律程序的意義 — — —對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的另一種思考》 ， 《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》 1993 年第 1 期。 季衛(wèi)東 載

40

法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式
瑒 瑢， 研究方面， 已產(chǎn)生出一批在國(guó)際上引人注目的成果 ? 顯示了可進(jìn)一步拓展的前景。 ， 正是根據(jù)基于以上的分析、 總結(jié)以及判斷， 筆者特此提倡“議論的法社會(huì)學(xué) ” 并認(rèn)

為這就是中國(guó)法學(xué)和法治范式創(chuàng)新的一個(gè)非常重要的切入點(diǎn)。如果聚焦法律議論的社 就會(huì)發(fā)現(xiàn)把法教義學(xué)與社科法學(xué)的爭(zhēng)論與合作推進(jìn)到新階段的重 會(huì)生態(tài)和制度安排， 要契機(jī)已經(jīng)隱然可見， 并有可能在這個(gè)基礎(chǔ)上形成一個(gè)在規(guī)范和價(jià)值涵義領(lǐng)域長(zhǎng)驅(qū)直 入、 具有中國(guó)風(fēng)格的法律社會(huì)科學(xué)研究新流派。

Abstract： This article starts from the issue of legal uncertainty，along with two basic clues including through dogmatics or scientific technique to abandon the uncertainty and considering system design under the uncertain precondition，sort out the discussion between legal hermeneutic and legal sociology and their different strategies，and conclude that the nature of legal concept as science，legal concept as technique and the law is the core of speech practice． The author supposes that future Chinese issue guiding of interdisciplinary especially the legal social scientific study of law research should focus on the legal discussion， should transfer the emphasis from structure and function to the implication of value for real empirical analysis in normative fields，at the same time，strengthen the communication with the author encourages the study legal hermeneutic and legal practical departments． Therefore， method of legal sociology in discussion，tries to enhance the discussion of legal methodology， and promote the innovation of thought and institution．

（ 責(zé)任編輯： 李小明）

瑢 瑒 ?

例如： Philip C． C． Huang，Civil Justice in China： Ｒepresentation and Practice in the Qing，Stanford University Press， 1996 ） ； Kevin J． O’ Brien ＆ Li Lianjiang ，“The Politics of Lodging Complaints in Chinese Villages” ，China Quarterly No． 143 （ 1995 ） pp． 756783 ； Li Lianjiang ＆ Kevin J． O ’ Brien ，“Villagers and Popular Ｒesistance in Contemporary China ” ， Modern China No． 22 （ 1996 ） pp． 2861 ； Kevin J． O ’ Brien “Ｒightful Ｒesistance ” ，World Politics Vol． 49 No． 1 （ 1996 ） pp． 3155． 應(yīng)星、 賀雪峰、 程金華、 賀欣、 劉思達(dá)、 侯猛等新銳的研究成果也大致可以歸結(jié)于這個(gè)范疇。

41



  本文關(guān)鍵詞：法律議論的社會(huì)科學(xué)研究新范式，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。