本文關(guān)鍵詞：反壟斷法承諾制度適用的程序控制，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

反壟斷法承諾制度適用的程序控制

焦海濤

【學(xué)科分類】反不正當(dāng)競爭與反壟斷法
【出處】《法學(xué)家》2013年第1期
【摘要】在反壟斷執(zhí)法中引入承諾制度固然能顯著提高執(zhí)法效率，但承諾制度的替代性、靈活性特征決定其在一定程度上是以犧牲其他價值為代價來獲得執(zhí)法效率提升的。為此，對承諾制度的適用予以法律控制成為必需。相比實體控制的不易操作、難以固定化，各國立法與實踐普遍采用程序方式來控制承諾制適用可能帶來的風(fēng)險。以承諾制度的適用階段為標(biāo)準(zhǔn)，程序控制的內(nèi)容基本可分為“先決程序”、“操作程序”與“后續(xù)程序”三個方面，這些內(nèi)容在反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗相對豐富的國家或地區(qū)大同小異。我國《反壟斷法》也規(guī)定了“經(jīng)營者承諾制度”，但各類程序性控制機(jī)制基本沒有建立起來。在我國《反壟斷法》實施逐漸深入的背景下，這是一個亟需解決的現(xiàn)實問題。
【關(guān)鍵詞】反壟斷法承諾制度；適用風(fēng)險；程序控制
【寫作年份】2012年

【正文】
    

　　一、對象與問題

　　在反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查壟斷案件時，如果經(jīng)營者向執(zhí)法機(jī)關(guān)作出停止或修正特定行為的承諾，執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為經(jīng)營者的承諾足以消除行為的消極影響，則可能接受該承諾并據(jù)此作出決定，要求經(jīng)營者履行其承諾，從而結(jié)束案件調(diào)查程序。這便是反壟斷法上的承諾制度。該制度源自美國反托拉斯法中的“同意判決”程序，其后在世界范圍內(nèi)得到廣泛運(yùn)用。歐共體1962年第17號條例中盡管沒有規(guī)定承諾制度，但歐共體委員會在實踐中廣泛使用非正式的和解制度，最終在第1/2003號條例中，和解制度得以正式化，體現(xiàn)為條例第9條所規(guī)定的“承諾決定”制度。我國《反壟斷法》第45條也規(guī)定了承諾制度，使用的是“經(jīng)營者承諾”的提法，基本以歐共體的承諾決定制度為藍(lán)本。

　　與反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)通過正式調(diào)查活動確立經(jīng)營者法律責(zé)任的執(zhí)法方式相比，承諾制度是一種比較簡便的執(zhí)法方式。盡管在反壟斷法的公共執(zhí)法體制之中，承諾制度處于補(bǔ)充性與替代性的地位，但在特定案件中適用承諾制度可能比正式執(zhí)法更具優(yōu)勢。適用承諾制度時，執(zhí)法機(jī)關(guān)一般不需要經(jīng)過詳細(xì)的調(diào)查活動，也不需要對經(jīng)營者的行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性，而只需根據(jù)經(jīng)營者的有效承諾即可結(jié)束案件處理程序，因而它不僅可以大大節(jié)約執(zhí)法資源，也能提高市場主體合作的積極性，有利于案件的最終解決。這些優(yōu)勢使得以承諾方式結(jié)案的壟斷案件越來越多，例如，在美國，司法部處理的反托拉斯?fàn)幾h超過60%是通過同意判決解決的；歐共體承諾決定程序自2004年5月1日適用以來，也有約一半的非核心卡特爾案件以承諾決定方式結(jié)案。

　　承諾制度優(yōu)勢的保持與實踐中的廣泛運(yùn)用，得益于這一制度固有的非正式性特征。盡管承諾決定制度在歐共體競爭法中被視為一種正式制度，但這里的正式性主要是相對于第17號條例下的非正式和解制度而言的，指的是承諾決定制度被明確規(guī)定在第1/2003號條例之中而成為委員會與企業(yè)和解的正式依據(jù)。在承諾決定的適用上，靈活性顯然構(gòu)成了這一制度的首要特征，作出承諾決定與否的自由基本掌握在委員會手中，委員會不僅不會被要求在何種情況下必須作出承諾決定，甚至在其拒絕接受經(jīng)營者承諾時也無需說明理由。所以總的來說，承諾決定盡管是一種制度化了的執(zhí)法方式，但與正式調(diào)查活動相比，其接受的法律約束與固定化程度要弱得多。正因為承諾制度的內(nèi)容過于靈活，盡管其可能明確規(guī)定在法律中，我們?nèi)圆环练Q之為非正式的執(zhí)法方式。

　　反壟斷法承諾制度的非正式性典型表現(xiàn)為在制度適用中執(zhí)法機(jī)關(guān)被賦予了極大的裁量權(quán)，整個執(zhí)法過程基本是在執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由判斷下完成的。一方面，作為一種新穎的執(zhí)法機(jī)制，承諾制度的適用充滿不確定因素，能否適用承諾制度只能由執(zhí)法機(jī)關(guān)作出判斷，規(guī)范層面的適用條件的規(guī)定，往往是原則性甚至是建議性的；另一方面，制度適用中必須判斷經(jīng)營者的承諾是否充分、有效，以確定承諾的具體內(nèi)容，這些工作也只能交給執(zhí)法機(jī)關(guān)裁量。同時，已確定了的承諾在履行中也可能因事實發(fā)生變化而需變更，甚至終止承諾、重啟調(diào)查程序，對這些客觀情勢的判斷，也難以在法律層面細(xì)致規(guī)定，而需要執(zhí)法機(jī)關(guān)靈活處理。

　　從反壟斷法承諾制度的作用機(jī)理看，非正式性是保持其快捷性、便利性、適應(yīng)性等優(yōu)勢的必然要求，但對公權(quán)機(jī)關(guān)賦予較大的自由裁量權(quán)又可能帶來新的問題，甚至使得制度適用走向宗旨的反面。例如，執(zhí)法機(jī)關(guān)可能基于便利執(zhí)法程序的考慮而泛化承諾制度的適用，結(jié)果使得某些違法行為得到放縱，削弱了反壟斷法的威懾力；在有些案件中，承諾制度適用若過于隨意，也可能會忽視相對人、利害關(guān)系人及公眾利益的保護(hù)；甚至，由于承諾制度的適用在結(jié)果上是對涉嫌違法的經(jīng)營者“既往不咎”，因此，如果涉嫌壟斷的行為影響較大或已引起人們普遍關(guān)注，則在這些案件中適用承諾制度，可能會使民眾對反壟斷法或執(zhí)法機(jī)關(guān)喪失信任。

　　可見，反壟斷法承諾制度是一種典型的價值與風(fēng)險的共存體。我們承認(rèn)其案件處理優(yōu)勢并推廣其適用的同時，也應(yīng)注意揚(yáng)利避害，而不能僅僅為了簡化案例處理程序而給其他相關(guān)主體帶來傷害，更不能為了追求單次執(zhí)法效率而影響反壟斷法實施的持續(xù)效果。風(fēng)險控制是各國反壟斷法在適用承諾制度時都著力解決的問題。

　　我國《反壟斷法》也規(guī)定了承諾制度，這將為反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)提供一種全新的執(zhí)法方式，有利于案件的多元化解決，也契合了反壟斷法公共執(zhí)行中普遍采納承諾制度的世界趨勢。但在承諾制度適用上，不論是《反壟斷法》還是各執(zhí)法機(jī)關(guān)頒布的執(zhí)法程序規(guī)定，均過于注重賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)一項全新職權(quán)，以致確立了執(zhí)法機(jī)關(guān)程序適用上的絕對主導(dǎo)地位，而鮮有控制執(zhí)法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的相關(guān)規(guī)定。這固然有助于執(zhí)法機(jī)關(guān)靈活地適用承諾制度，但卻可能使得制度適用的風(fēng)險處于幾乎不受控制的境地。在我國《反壟斷法》實施逐漸深入且現(xiàn)實中已有案件涉及承諾制度適用的背景之下，這已成為一個亟需解決的現(xiàn)實問題。

　　二、風(fēng)險控制的方式、目標(biāo)及內(nèi)容

　　在制度層面控制反壟斷法承諾制度適用風(fēng)險的方式可以多樣，但基本分為實體控制與程序控制兩個方面。實體控制主要是案件范圍限制，即不是所有的案件都可適用承諾制度。在法律上可將不宜適用承諾制度的案件予以排除，或者提出適用承諾制的案件建議，例如，歐共體第1/2003號條例及其相關(guān)文件就在核心卡特爾等嚴(yán)重違法的壟斷行為中排除了承諾決定的適用，并為委員會作出承諾決定的案件類型提出了一般性建議。程序控制主要是對承諾制度的適用進(jìn)行形式上約束，以減少制度適用中的任意或不確定性，為此，法律可能會規(guī)定某些程式的展開為一項有效的承諾決定所必需，并建立各種旨在約束執(zhí)法機(jī)關(guān)或保護(hù)相關(guān)主體利益的配套機(jī)制。

　　總體上，由反壟斷法承諾制度的非正式性特征決定，在規(guī)范層面對其適用予以實體控制可能面臨不易操作及難以固定化的困難，基本上除限定適用范圍之外無其他更好的方法。正因為實體限制的方式及功能有限，程序控制就變得更為重要。綜觀各國關(guān)于反壟斷法承諾制度的規(guī)定與實踐，可以發(fā)現(xiàn)，實體控制的有無可能不一，但程序方面的控制措施基本不會或缺，且程序控制的模式與內(nèi)容也大同小異。

　　反壟斷法上的承諾制度基本可看作公共執(zhí)法中的和解機(jī)制，與私人訴訟不同，公共執(zhí)法的目的不僅在于糾正違法行為以為受害人提供救濟(jì)，更在于維護(hù)社會公共利益，而承諾制度的非正式性特征決定其一定程度上是以犧牲其他價值為代價來獲得執(zhí)法效率提升的。這就要求，執(zhí)法機(jī)關(guān)在適用承諾制度時，除了基于便利執(zhí)法的考慮之外，還應(yīng)衡量其可能帶來的額外損失，尤其是可能帶來的公共利益損失。承諾制度的有效運(yùn)作，從結(jié)果上看，不能僅僅是執(zhí)法資源的節(jié)約、調(diào)查周期的縮短，而還應(yīng)考慮接受承諾是否為糾正壟斷行為所必需、承諾能否得到充分及時履行，以及利害關(guān)系人及社會公眾利益能否得到切實維護(hù)等眾多問題。強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的程序控制，總體目標(biāo)就是為了保障承諾制度適用的有效性，使得在發(fā)揮制度優(yōu)勢的同時風(fēng)險能被降到最低。

　　程序控制的目標(biāo)也可以看作是在承諾制度適用的靈活性與正當(dāng)性之間尋求一種平衡，或者是實現(xiàn)“自由”與“不傷害”的有效統(tǒng)一。承諾制度的適用較為靈活、自由，這是制度性質(zhì)使然，但靈活、自由應(yīng)有限度，應(yīng)以“不傷害”為前提，只有不傷害到相關(guān)主體權(quán)益，其適用才是正當(dāng)?shù)�。在適用承諾制度時，既要看是否會產(chǎn)生傷害，也要看傷害的大小即判斷傷害是否大于收益。在判斷傷害的有無及大小時，首先應(yīng)考慮承諾制度對執(zhí)法中雙方當(dāng)事人的影響，其次應(yīng)考慮制度適用所帶來的“外部性”，即對利害關(guān)系人或公共利益的影響。因此，承諾制度適用所應(yīng)接受的程序控制，不應(yīng)僅限于執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間，還應(yīng)讓利害關(guān)系人或普通公眾有機(jī)會參與到制度適用的過程之中。

　　具體來說，程序控制的降低風(fēng)險或減少傷害目標(biāo)，基本可通過以下方式來實現(xiàn)：

　　第一，以程序來約束執(zhí)法機(jī)關(guān)的裁量權(quán)，防止制度適用的任意。自由裁量雖為必需，但不加限制就會濫用。承諾制度在實踐中容易遭受的一個批評就是它可能為執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力大開方便之門。程序控制的首要內(nèi)容，就是為執(zhí)法機(jī)關(guān)適用承諾制度設(shè)置強(qiáng)制性的約束條件。這方面的程序限制主要體現(xiàn)在兩個方面：一是為了防止執(zhí)法機(jī)關(guān)單純追究執(zhí)法便利而泛化承諾制度的適用，法律可能會規(guī)定承諾制度適用的前提條件，即只有在特定條件滿足時才可啟用承諾制度，如我國臺灣地區(qū)要求，執(zhí)法機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查難以取得行為人違法的確切證據(jù)時方可與相對人達(dá)成和解；二是基于承諾制度的和解本質(zhì)，必須對執(zhí)法機(jī)關(guān)利用公權(quán)強(qiáng)制或損害相對人的情況予以限制，以保障制度適用中雙方地位的實質(zhì)均衡，防止執(zhí)法機(jī)關(guān)以“承諾”為名行正式執(zhí)法之實，如法律基本都認(rèn)可承諾制度的適用以經(jīng)營者自愿為限，執(zhí)法機(jī)關(guān)不得強(qiáng)迫經(jīng)營者作出承諾。

　　第二，以程序來增強(qiáng)制度適用的透明性，保護(hù)第三人及公眾利益。承諾制度的適用結(jié)果體現(xiàn)為執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人經(jīng)協(xié)商而達(dá)成的一個“承諾決定”，決定雖由執(zhí)法機(jī)關(guān)作出，但內(nèi)容基本是雙方的合意安排。壟斷行為是一種典型的負(fù)外部性行為，不僅可能使特定主體權(quán)益受損，也可能侵害不特定主體權(quán)益進(jìn)而造成社會公共利益損害，在這種情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人確定的承諾內(nèi)容可能對第三人及公眾利益照顧不足。為使承諾制度在適用結(jié)果上對其他相關(guān)主體也是公平的，法律會對制度適用的形式予以限制，一般要求承諾的整個過程都應(yīng)置于社會的監(jiān)督之下，公示程序及相應(yīng)的參與機(jī)制等要求基本是必不可少的。

　　第三，以程序來保證制度適用的“序貫理性”，防止承諾決定在執(zhí)行中發(fā)生偏差。承諾因執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人的雙方行為而達(dá)成，其執(zhí)行也依賴于雙方；如果雙方基于理性考慮都愿意遵守承諾決定，則承諾制度就能取得預(yù)期效果。為保證承諾制度適用的這種“序貫理性”，僅對承諾的達(dá)成設(shè)置條件約束是不夠的，法律還會對承諾決定的執(zhí)行設(shè)定各種程序限制，以使雙方都愿意“按部就班”地朝著法律預(yù)設(shè)的目標(biāo)行動——正常情況下，履行承諾，案件終結(jié)；情勢變更時，放棄承諾，重啟調(diào)查。例如，歐共體第1/2003號條例就對承諾決定的執(zhí)行設(shè)置了監(jiān)督程序，其所規(guī)定的“罰款”和“定期罰款”兩種類似“違約責(zé)任”性質(zhì)的懲罰機(jī)制，就能使得企業(yè)在理性支配下更愿意遵守承諾，承諾決定的可執(zhí)行性因此大為提高。

　　上述程序控制的內(nèi)容，如果從承諾制度的適用階段來看，基本可歸為三類：一是在擬適用階段，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)決定考慮適用承諾制度，則必須滿足法律設(shè)定的程序性前提條件，這類程序控制可稱為“先決程序”，基本上是要求執(zhí)法機(jī)關(guān)只有在啟動調(diào)查程序后方可適用承諾制度；二是在具體的操作階段，法律會要求一個有效的承諾決定的形成必須經(jīng)過眾多的旨在保護(hù)各類相關(guān)主體合法權(quán)益的法定程式，這類程序控制可稱為“操作程序”；三是在承諾決定的執(zhí)行階段，為使承諾制度的預(yù)期目標(biāo)得以實現(xiàn)，或承諾履行不致與反壟斷執(zhí)法的總體目標(biāo)相沖突，法律會對承諾履行設(shè)置各種監(jiān)督機(jī)制，并規(guī)定在特定情況下調(diào)查程序可能會重新啟動，這類程序控制可稱為“后續(xù)程序”。

　　三、先決程序：執(zhí)法調(diào)查要求及其限度

　�。ㄒ唬﹫�(zhí)法調(diào)查的基本要求

　　規(guī)定了承諾制度的各國反壟斷法，基本將承諾制度的適用限制在特定階段。通常只有執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查活動已經(jīng)啟動，經(jīng)營者的承諾才可以被接受；如果在調(diào)查之前，經(jīng)營者就主動作出承諾，則執(zhí)法機(jī)關(guān)不宜接受該承諾并據(jù)此作出相關(guān)決定。這便是承諾制度適用的先決程序。限制適用階段的主要原因是，在未經(jīng)調(diào)查時，案件的具體情況、能否接受承諾、承諾是否充分恰當(dāng)?shù)冗�難以判斷，這時貿(mào)然接受承諾，盡管能節(jié)約調(diào)查成本，但可能會導(dǎo)致制度適用錯誤，進(jìn)而產(chǎn)生昂貴的錯誤成本，如承諾可能不足以消除行為的社會危害性等。

　　將承諾制度的適用階段限制在調(diào)查活動啟動之后是合理的，但隨之而來的一個問題是，執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查活動進(jìn)行到何種程度時承諾是可以接受的？在這方面，各國或地區(qū)的立法規(guī)定稍有不同，較為典型的做法是，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)掌握了經(jīng)營者實施壟斷行為的“初步證據(jù)”。

　　根據(jù)歐共體第1/2003號及第773/2004號條例的規(guī)定，如果委員會發(fā)現(xiàn)企業(yè)行為可能涉嫌違法，會對企業(yè)行為作出“初步評估”（preliminary assessment），實踐中主要表現(xiàn)為向企業(yè)發(fā)出一份“異議聲明”（statement of objections）。只有在異議聲明發(fā)出后，企業(yè)作出的承諾才可能被接受。通常情況下，委員會會在異議聲明中向企業(yè)提出修正相關(guān)行為或采取相關(guān)措施的要求，這些要求基本上構(gòu)成了企業(yè)承諾的基礎(chǔ)。委員會的這種評估或聲明雖然是初步的，但基本意味著委員會已經(jīng)掌握了企業(yè)行為違法的初步證據(jù)。歐共體的這種限制模式對其成員國競爭法產(chǎn)生重要影響，很多國家作了基本類似的規(guī)定，例如，丹麥《競爭法》規(guī)定，承諾決定只有在執(zhí)法機(jī)關(guān)對企業(yè)行為進(jìn)行過“初步評估”之后才可作出；波蘭《競爭與消費者保護(hù)法》中雖沒有正式的“初步評估”程序，但實踐中一般要求執(zhí)法機(jī)關(guān)先向涉案企業(yè)發(fā)出一份表明其行為很有可能違法的通知，且通知對企業(yè)行為應(yīng)有明確、清楚的描述。

　　在日本，反壟斷法承諾制度主要是針對壟斷狀態(tài)的“同意審決”，同意審決只能發(fā)生于公正交易委員會作出行政審判開始決定之后。通常情況下，公正交易委員會作出審判開始決定，就意味著其已經(jīng)掌握了壟斷狀態(tài)存在的相關(guān)證據(jù)，否則，公正交易委員會會繼續(xù)調(diào)查而不會開始審判程序。在日本《禁止壟斷法》2005年修訂之前，還存在另一種承諾制度即勸告審決，適用對象為壟斷行為。如果公正交易委員會經(jīng)過審查基本確認(rèn)行為人違反《禁止壟斷法》，可勸告其采取適當(dāng)措施，收到勸告之企業(yè)一旦應(yīng)諾勸告，公正交易委員會即可不經(jīng)審判程序作出與勸告內(nèi)容相同的審決。可見，不論是同意審決還是勸告審決，都要求公正交易委員會已經(jīng)過了調(diào)查程序，掌握了初步證據(jù)。

　　從理論上看，要求執(zhí)法機(jī)關(guān)掌握“初步證據(jù)”是與承諾制度的作用機(jī)理密不可分的。通常，在適用承諾制度的案件中，經(jīng)營者基本都實施了壟斷行為，這屬于執(zhí)法機(jī)關(guān)與經(jīng)營者的“公共知識”。如果經(jīng)營者未從事壟斷行為，或雖有壟斷行為但執(zhí)法機(jī)關(guān)毫不知情，則經(jīng)營者一般不會作出承諾。經(jīng)營者作出承諾的壓力主要來自執(zhí)法機(jī)關(guān)已掌握其違法的初步證據(jù)，因為在這種情況下，不承諾可能會因證據(jù)日益充分而被施以嚴(yán)厲懲罰。換言之，正因為這些初步證據(jù)的存在，經(jīng)營者才有可能向執(zhí)法機(jī)關(guān)作出承諾。所以，對執(zhí)法機(jī)關(guān)附加初步證據(jù)的限制有其合理性。但另一方面，只要將承諾制度的適用限制在調(diào)查程序啟動之后，即便沒有初步證據(jù)的限制，似乎也不會有太大問題。因為即使不作證據(jù)要求，現(xiàn)實中的承諾案件通常也都是執(zhí)法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握初步證據(jù)。如果執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有掌握任何證據(jù)，則對經(jīng)營者意味著壟斷行為未被發(fā)現(xiàn)，這時作為理性主體的經(jīng)營者的最優(yōu)選擇就是不會作出承諾。

　　對先決程序的理解，還應(yīng)特別注意一個問題是，這里的初步證據(jù)并非經(jīng)營者違法的充分證據(jù)、確切證據(jù)。承諾制度引入反壟斷法的重要原因在于簡化調(diào)查程序，提高執(zhí)法效率。一旦適用承諾制度，執(zhí)法機(jī)關(guān)無需采取進(jìn)一步行動，也不用再進(jìn)行后續(xù)的證據(jù)收集。如果調(diào)查程序已大致進(jìn)行完畢，執(zhí)法機(jī)關(guān)已掌握了經(jīng)營者實施壟斷行為的充分證據(jù)，則適用承諾制度已不能節(jié)約任何執(zhí)法資源，也就不應(yīng)再適用。這意味著，如果經(jīng)營者在執(zhí)法調(diào)查活動后期才作出承諾，則執(zhí)法機(jī)關(guān)很少會接受其承諾。在歐共體競爭法執(zhí)行中，歐洲初審法院明確表示，如果調(diào)查程序已幾近完結(jié)，能證明企業(yè)確實違法時，委員會就不能再接受企業(yè)承諾。

　　（二）執(zhí)法調(diào)查的限度：我國臺灣模式評析

　　在承諾制度適用的先決程序上，也有立法對執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查活動提出了更嚴(yán)厲要求的。我國臺灣地區(qū)“公平交易委員會”對承諾制度徑稱和解，其頒布的“締結(jié)行政和解契約處理原則”第2條就明確規(guī)定，只有“經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定”相關(guān)事實及法律關(guān)系時，“公平交易委員會”才可與相對人達(dá)成和解。

　　臺灣地區(qū)之所以有這種要求，是因為反壟斷執(zhí)法和解在臺灣“公平交易法”中并非一項獨立的法律制度，而是“行政程序法”中的行政和解制度在“公平交易法”執(zhí)行中的適用。臺灣地區(qū)“行政程序法”第136條關(guān)于行政和解的基本規(guī)定是，“行政機(jī)關(guān)對于行政處分所依據(jù)之事實或法律關(guān)系，經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者，為有效達(dá)成行政目的，并解決爭執(zhí)，得于人民和解，締結(jié)行政契約，以代替行政處分”。反壟斷執(zhí)法中引入和解制度時，這一先決程序限制同樣適用，故對“公平交易委員會”來說，要想與相對人達(dá)成和解，必須先經(jīng)過必要的調(diào)查，只有經(jīng)調(diào)查仍不能確定相關(guān)事實及法律關(guān)系時，才可以與相對人締結(jié)和解契約。

　　“經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定”的條件限制實際上包括兩個要求：一是必須先經(jīng)過調(diào)查；二是經(jīng)調(diào)查后仍不能確定相關(guān)事實或法律關(guān)系。因而這種限制排除了兩種情況下和解制度的適用：一是未經(jīng)執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查的案件不能和解，這與我們前面所說的先決程序基本一致；二是執(zhí)法機(jī)關(guān)通過調(diào)查能確定相關(guān)事實及法律關(guān)系的案件即能調(diào)查清楚的案件，也不能和解。第二項限制顯然過于苛刻，如果所有案件的和解都要符合這項條件，則對執(zhí)法機(jī)關(guān)來說，這一制度的最大功能即對執(zhí)法資源的節(jié)約功能便喪失了。對此，臺灣地區(qū)已有學(xué)者提出批評，如認(rèn)為行政和解的目的既然在于使行政程序經(jīng)濟(jì)化、有效達(dá)成行政目的并減少不必要的行政爭訟，就應(yīng)充分授權(quán)“公平交易委員會”選擇適宜的行政和解時機(jī)并信賴其選擇，而不需要硬性規(guī)定必須先“經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定”。

　　從理論上看，限制承諾制度的適用階段是必要的，但如同我國臺灣地區(qū)這般限制過嚴(yán)又會產(chǎn)生新的問題。無論從這種先決程序限制可能造成的后果看，還是從其自身邏輯看，對執(zhí)法機(jī)關(guān)附加如此嚴(yán)格的限制都可能會削弱承諾制度功能的發(fā)揮。

　　第一，如果要求能夠調(diào)查清楚的案件就不能適用承諾制度，則會大大削弱承諾制度功能的發(fā)揮。承諾制度的主要目的就是簡化調(diào)查程序，節(jié)約執(zhí)法資源，如果對所有的壟斷案件都要求執(zhí)法機(jī)關(guān)先進(jìn)行調(diào)查且必須調(diào)查到不能調(diào)查的階段，才可以適用承諾制度，則很顯然，這時適用承諾制度已不能實現(xiàn)節(jié)約執(zhí)法資源的目的。因為一方面，先前的調(diào)查程序已經(jīng)耗費了巨大的執(zhí)法資源，且由于調(diào)查后仍不能確定，先前的資源耗費全部轉(zhuǎn)化為“沉沒成本”；另一方面，由于承諾制度適用于調(diào)查仍不能確定之后，故其對簡化調(diào)查程序、節(jié)約執(zhí)法資源已起不到任何作用。因而，在附加這一嚴(yán)格的程序限制之后，不僅先前的調(diào)查程序變得沒有意義，承諾制幾乎也變得沒有意義。

　　第二，何為“經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定”難以有明確的標(biāo)準(zhǔn)。案件能否通過調(diào)查予以確定，必須先進(jìn)行調(diào)查，且必須盡全力進(jìn)行調(diào)查。這時耗費執(zhí)法資源不說，調(diào)查到什么時候才能說是達(dá)到了“不能確定”的程度，也無法確立一個可操作的標(biāo)準(zhǔn)。從理論上看，調(diào)查不能確定只是一種暫時性狀態(tài)，在任何不能調(diào)查確定的階段，都可以說以后仍具有調(diào)查清楚的可能性。所以，何為經(jīng)調(diào)查仍不能確定，實際上是一個無法明確、難以窮盡的標(biāo)準(zhǔn)。在這一標(biāo)準(zhǔn)的要求之下，案件的調(diào)查周期可能被無限期地延長，反壟斷執(zhí)法活動可能會由此陷入混亂，承諾制度也就沒有適用的余地。

　　第三，這種條件限制可能使得承諾制度在現(xiàn)實中無法適用。對經(jīng)營者來說，愿意作出承諾通常是被威懾的結(jié)果，因為不作出承諾的話，可能會受到嚴(yán)厲的懲罰。因而在適用承諾制度的案件中，盡管執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有進(jìn)行后續(xù)的調(diào)查，但經(jīng)營者通常會認(rèn)為，如果不作出承諾，則執(zhí)法機(jī)關(guān)會選擇繼續(xù)調(diào)查，一旦執(zhí)法機(jī)關(guān)作出這種選擇，自己的壟斷行為就會被調(diào)查清楚，因而也就需要承擔(dān)更嚴(yán)重的法律責(zé)任。這就意味著，如果經(jīng)營者沒有實施壟斷行為，則其不會作出承諾；如果經(jīng)營者實施了壟斷行為，但執(zhí)法機(jī)關(guān)無法調(diào)查清楚，則其也不會作出承諾。在這種預(yù)期之下，經(jīng)營者在決定是否作出承諾時，必然會對執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查能力進(jìn)行估計，以便依據(jù)執(zhí)法機(jī)關(guān)的不同調(diào)查能力確定自己的不同策略。如果法律要求執(zhí)法機(jī)關(guān)適用承諾制度的前提是無法查清案件，這無疑給經(jīng)營者傳達(dá)了一個信號，即執(zhí)法機(jī)關(guān)愿意接受承諾意味其沒有調(diào)查能力，那么經(jīng)營者的最優(yōu)策略就不會是作出承諾，而是繼續(xù)實施壟斷行為。因為即便市場主體不作出承諾，執(zhí)法機(jī)關(guān)也無法對其實施懲罰。換言之，這種條件限制實際上使得反壟斷執(zhí)法調(diào)查的威懾力完全喪失，承諾制度因而就難以適用。

　　在法律不作這種條件限制的時候，執(zhí)法機(jī)關(guān)能否調(diào)查清楚相關(guān)事實及法律關(guān)系，需要由經(jīng)營者自己判斷。經(jīng)營者的判斷難免有失準(zhǔn)的時候，因而經(jīng)營者即便認(rèn)為執(zhí)法機(jī)關(guān)缺乏調(diào)查能力，在決定不承諾時也還會存在一定的擔(dān)憂。但因為有了這種條件限制，執(zhí)法機(jī)關(guān)有無調(diào)查能力由執(zhí)法機(jī)關(guān)自身通過調(diào)查來確定，因而經(jīng)營者無需再進(jìn)行判斷，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)愿意適用承諾制度，即意味著其沒有調(diào)查能力，這時經(jīng)營者反而不會愿意作出承諾。

　　由上可知，這種過于嚴(yán)格的條件限制帶來的最可能結(jié)果是：如果經(jīng)營者擬作出承諾，則執(zhí)法機(jī)關(guān)需要先行調(diào)查，以便決定是否接受經(jīng)營者的承諾；通過調(diào)查，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)能將案件事實及法律問題調(diào)查清楚，則按法律規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)不能適用承諾制度，故要對經(jīng)營者進(jìn)行懲罰，經(jīng)營者作出承諾的積極性大受打擊；如果執(zhí)法機(jī)關(guān)通過調(diào)查仍難以確定相關(guān)事實及法律問題，則執(zhí)法機(jī)關(guān)會選擇接受經(jīng)營者的承諾或主動向經(jīng)營者提出承諾建議，這時，經(jīng)營者意識到執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有調(diào)查能力，則又不會再作出承諾。很顯然，這樣的結(jié)果使得承諾制度在現(xiàn)實中沒有適用的余地。

　　所以，在立法上不宜將“經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定”作為承諾制度適用的前提條件。不過，這完全可以成為承諾制度適用的一種情況。換言之，在被調(diào)查的壟斷行為難以查清時，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以考慮適用承諾制度，而不是只有在這種情況之下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才能適用承諾制度。如果調(diào)查不清僅為執(zhí)法機(jī)關(guān)適用承諾制度的情形之一，經(jīng)營者不會作出執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有調(diào)查能力的預(yù)期，承諾制度就具有適用的可能性。而且在這種情況之下，正式執(zhí)法不具有可能性，如果放任行為發(fā)生，又對競爭秩序不利，故采用承諾制度既可以避免執(zhí)法困境，也有助于實現(xiàn)反壟斷法的功能。

　　四、操作程序：平等性與透明度的程序保障

　�。ㄒ唬┢降刃詥栴}與“內(nèi)部程序”控制

　　反壟斷法承諾制度在適用中可能會面臨執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間的平等性問題。承諾制度本質(zhì)上是一種執(zhí)法和解，具有契約屬性，而主體地位平等是契約的基本要求，是雙方得以完全憑由自身意志進(jìn)行協(xié)商的基礎(chǔ)，但在承諾制度適用中，執(zhí)法機(jī)關(guān)可能基于各種原因而處于壓倒性地位，經(jīng)營者難以獲得平等對待，從而在結(jié)果上使得承諾結(jié)構(gòu)具有明顯的非均衡性，甚至承諾內(nèi)容只是便利了執(zhí)法機(jī)關(guān)而對經(jīng)營者極為不利。

　　在反壟斷執(zhí)法中，執(zhí)法機(jī)關(guān)一貫具有優(yōu)勢地位，承諾制度也是反壟斷法公共執(zhí)行的一種方式，因而執(zhí)法機(jī)關(guān)很容易將其優(yōu)勢地位延伸至承諾制度的適用之中，造成“監(jiān)管施壓”（regulatory arm-twisting）的局面。這種局面可能表現(xiàn)在多個方面：一是執(zhí)法機(jī)關(guān)基于便利執(zhí)法的追求，可能直接或潛在地要求經(jīng)營者作出承諾，經(jīng)營者迫于壓力可能在承諾時違背自身意愿；二是在經(jīng)營者具有積極的合作愿意，主動作出承諾且承諾內(nèi)容適當(dāng)時，執(zhí)法機(jī)關(guān)可能出于私利考慮而拒絕接受承諾；三是執(zhí)法機(jī)關(guān)利用其掌握的“初步證據(jù)”作為威懾，要求經(jīng)營者作出較為苛刻的承諾，或代為擬定內(nèi)容已經(jīng)確定的承諾讓經(jīng)營者被動接受。由于在大多適用承諾制度的案件中，經(jīng)營者的行為或多或少都存在一些問題，因而在承諾與否及承諾內(nèi)容確定上，經(jīng)營者基本處于談判劣勢，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)缺少對經(jīng)營者平等地位的充分尊重，則最終形成的承諾內(nèi)容基本都是有瑕疵甚至是“顯失公平”的。

　　承諾制度的適用不僅要讓執(zhí)法活動變得便利，也要讓經(jīng)營者獲得好處；不能僅看單次執(zhí)法效率的提升，還要注重制度適用的持續(xù)受益。如果承諾制度的適用以經(jīng)營者作出承諾的積極性受挫為代價，則不僅不利于后續(xù)案件中承諾制度的適用，也不利于經(jīng)營者與普通民眾對執(zhí)法機(jī)關(guān)及法律制度形成充分信任。因此，作為一種執(zhí)法中的和解制度，承諾制度的適用應(yīng)體現(xiàn)其契約本質(zhì)，讓執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間真正地在自愿合作下共同選擇這種新穎的執(zhí)法方式。

　　要使雙方能夠平等地對話、協(xié)商，必須對承諾制度的適用進(jìn)行程序控制�？刂频幕韭窂绞窍贫冗m用上的單方強(qiáng)制性，增強(qiáng)合意因素，以賦予經(jīng)營者足以抗衡執(zhí)法機(jī)關(guān)的機(jī)會與能力�？刂频闹饕康氖墙鉀Q執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間的平等性問題，這屬于承諾制度適用的內(nèi)部問題，故這種控制可稱為“內(nèi)部程序”控制。這類控制程序大致包括兩方面內(nèi)容：一是在承諾制度啟動上，賦予經(jīng)營者充分的自主權(quán)；二是在承諾內(nèi)容的確定上，要進(jìn)行充分的協(xié)商。

　　1.承諾制度的啟動程序

　　承諾制度既然是一種合意制度，是否適用該制度就應(yīng)由雙方共同決定，任何一方都不得將自身意志加諸對方。換言之，雙方都有啟動承諾制度的權(quán)利，也有拒絕適用該制度的自由。強(qiáng)調(diào)啟動自愿，固然意味著經(jīng)營者作出承諾后不得要求執(zhí)法機(jī)關(guān)接受其承諾，但更重要的是指，執(zhí)法機(jī)關(guān)不能將其適用承諾制度的意志強(qiáng)加給經(jīng)營者，不得強(qiáng)迫經(jīng)營者作出承諾，通常僅在經(jīng)營者自愿作出承諾后，執(zhí)法機(jī)關(guān)才應(yīng)考慮是否接受該承諾。

　　承諾制度的啟動自愿由其和解本質(zhì)決定，一般無需在立法中規(guī)定。執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人在考慮是否適用承諾制度時會各自進(jìn)行利益衡量。市場主體如果愿意作出承諾，一般會主動向執(zhí)法機(jī)關(guān)提出，如我國反壟斷法中規(guī)定的經(jīng)營者“書面申請”，這時，執(zhí)法機(jī)關(guān)有充分的裁量權(quán)來判斷承諾是否合適。執(zhí)法機(jī)關(guān)如果認(rèn)為適用承諾制度更利于案件解決，只能向經(jīng)營者作出建議而非強(qiáng)迫，經(jīng)營者這時也完全可以拒絕作出承諾；即使經(jīng)營者同意，也應(yīng)由其自主決定作出承諾的內(nèi)容，執(zhí)法機(jī)關(guān)不得事先擬訂承諾的內(nèi)容，讓經(jīng)營者作出同意與否的表示。

　　雖然在理論上，執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人在啟動承諾制度上的權(quán)利應(yīng)當(dāng)是對等的，但為了防止經(jīng)營者受到脅迫，應(yīng)承認(rèn)經(jīng)營者有適用承諾制度的優(yōu)先權(quán)。也就是說，在實踐中，如果經(jīng)營者未主動作出承諾或沒有作出承諾的意思表示，執(zhí)法機(jī)關(guān)一般不宜提議適用承諾制度，而只能繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查。

　　2.承諾內(nèi)容的協(xié)商程序

　　承諾制度啟動之后，就應(yīng)當(dāng)確定承諾的具體內(nèi)容，以及明確承諾內(nèi)容達(dá)到何種程度時執(zhí)法機(jī)關(guān)可以接受承諾。承諾內(nèi)容的確定是承諾制度適用的核心環(huán)節(jié)，承諾內(nèi)容是否適當(dāng)一般由執(zhí)法機(jī)關(guān)自由判斷，但如何確保承諾內(nèi)容適當(dāng)，則離不開經(jīng)營者的參與�？偟膩碚f，承諾內(nèi)容的確定應(yīng)體現(xiàn)協(xié)商精神，而不能是執(zhí)法機(jī)關(guān)強(qiáng)迫經(jīng)營者必須作出或放棄某種承諾。為了保障經(jīng)營者的意志能充分體現(xiàn)在承諾內(nèi)容之中，必須在立法或?qū)嵺`中確立協(xié)商程序。

　　承諾內(nèi)容首先由經(jīng)營者提供，這時的承諾雖是草案，但構(gòu)成了執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人日后協(xié)商的基礎(chǔ)。由于承諾制度的適用必須能消除涉案行為的消極后果，又不能給經(jīng)營者設(shè)置過重負(fù)擔(dān)，故執(zhí)法機(jī)關(guān)必須判斷承諾內(nèi)容是否具有可接受性。至于達(dá)到何種程度的承諾內(nèi)容是可接受的，會因案件具體情況差異而不同，立法上較難規(guī)定。通常，承諾內(nèi)容應(yīng)為消除涉案行為消極后果所“必需”（necessary），且程度上應(yīng)“適當(dāng)”（appropriate）�！氨匦琛迸c“適當(dāng)”構(gòu)成了承諾內(nèi)容判斷上的一個重要原則，即“相稱原則”（principle of proportionality）。如果執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為承諾內(nèi)容不符合相稱原則，如不足以消除消極影響，則可建議經(jīng)營者修改承諾。雙方由此開始談判，承諾內(nèi)容的最終確定可能經(jīng)多次協(xié)商、修改，基本上是“討價還價”的結(jié)果。

　　協(xié)商程序不僅為確定承諾內(nèi)容的基本途徑，也是經(jīng)營者維護(hù)其自身權(quán)益的重要手段。經(jīng)營者之所以愿意適用承制度，是因為承諾制度能給其帶來好處，其中一個重要好處是，盡管作出承諾并履行之也是對自身行為的限制，但這種限制相比于正式執(zhí)法下的法律責(zé)任承擔(dān)要輕得多。這是經(jīng)營者的合法利益，也即相稱原則中的“適當(dāng)”，其意義在于，如果存在多種措施都能消除涉案行為的消極影響，則經(jīng)營者只需就其中對其限制最少的一種措施作出承諾。對經(jīng)營者來說，如果不能獲得這種利益，則承諾制度就無價值。獲得這種利益的重要手段就是“討價還價”即協(xié)商，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)提出的承諾修改建議屬于對經(jīng)營者較重的負(fù)擔(dān)，則經(jīng)營者可以反駁。

　�。ǘ┩该鞫葐栴}與“外部程序”控制

　　承諾制度的適用相對簡單，執(zhí)法機(jī)關(guān)在以承諾方式處理案件時，需要掌握的案件情況、需要披露的執(zhí)法信息都會比正式執(zhí)法下要少。這決定了承諾制度適用中的公開性相比于正式執(zhí)法難免會弱一些，人們由此可能會批評承諾制度適用的透明度不足。

　　透明度不足可能使得承諾制度的適用以犧牲第三人利益為代價。這里的第三人主要指壟斷行為的受害人。承諾制度作為一種和解方式，其適用似乎是執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間的事，但壟斷行為很多時候會給其他主體造成直接損害，這時候受害人就成了利害關(guān)系人，如果立法上沒有建立專門維護(hù)第三人利益的機(jī)制，則這些主體的權(quán)益很可能受損。具體來說，第三人可能受到的不利影響有：第一，承諾制度的適用如果透明度不足，第三人未必知道執(zhí)法機(jī)關(guān)以承諾方式處理壟斷行為，自然無法參與到執(zhí)法活動中來主張自己利益。第二，第三人以訴訟方式主張壟斷者的損害賠償責(zé)任時，可能面臨證據(jù)難題。為了鼓勵經(jīng)營者承諾，各國立法或?qū)嵺`中的普遍做法是，執(zhí)法機(jī)關(guān)基于經(jīng)營者承諾而作出的決定一般不對經(jīng)營者行為是否違法作出認(rèn)定，故在承諾制度中，執(zhí)法機(jī)關(guān)的承諾決定基本無法在損害賠償訴訟中作為證據(jù)使用。而在正式執(zhí)法場合，執(zhí)法機(jī)關(guān)對經(jīng)營者行為的違法認(rèn)定基本免除了第三人在損害賠償訴訟中的舉證責(zé)任。第三，盡管承諾決定的證據(jù)效力有限，但執(zhí)法機(jī)關(guān)先前向經(jīng)營者發(fā)出的“初步評估”等文件因基本表明了經(jīng)營者違法而具有一定的證據(jù)價值，故第三人也希望獲得這種文件，但實踐中第三人獲得這種文件的途徑十分有限。例如，在歐共體承諾決定中，委員會沒有義務(wù)將“初步評估”副本提供給第三人。

　　透明度不足還可能會使普通公眾對執(zhí)法活動的嚴(yán)肅性、公正性產(chǎn)生質(zhì)疑，，甚至影響到人們對法律的信心。如果法律制度的執(zhí)行不是完全公開的，那么制度到底有沒有被準(zhǔn)確地或恰當(dāng)?shù)貓?zhí)行，可能是個未知之?dāng)?shù)；執(zhí)法機(jī)關(guān)在承諾案件中是否能夠維護(hù)公共利益，也會因缺乏監(jiān)督而具有很大的不確定性。例如，人們可能會懷疑執(zhí)法機(jī)關(guān)是否僅僅為了省事而選擇承諾制度，或者是否為了包庇特定經(jīng)營者而以承諾代替處罰。尤其在人們普遍關(guān)注的熱點案件中，或針對一直被人們詬病的壟斷行為，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)適用承諾制度而又未能將案件情況、承諾內(nèi)容等各種信息充分、及時地公布，民眾還可能對執(zhí)法機(jī)關(guān)的獨立性、公正性產(chǎn)生懷疑，甚至對反壟斷法制度喪失信心。

　　上述分析表明，承諾制度適用的公開性如果不足，不僅會損害第三人利益，也可能使得執(zhí)法活動偏離維護(hù)公共利益的目標(biāo)。這種“傷害”的承受者是承諾制度之外的主體，可稱為“外部傷害”。承諾制度適用的有效性不能僅著眼于承諾雙方的收益，也要將“外部傷害”降到最低。為此，需要增強(qiáng)承諾制度適用的透明度，以為第三人及普通公眾參與制度運(yùn)行提供有效渠道。這種旨在降低“外部傷害”的控制路徑，可稱為“外部程序”控制，基本方式是在承諾制度適用中確立內(nèi)容廣泛的公示程序，并允許第三人及普通公眾反饋意見。

　　1.公示程序

　　公示程序的基本要求是將案件及其執(zhí)行情況對整個社會公開，而不僅是對與案件相關(guān)的主體公開。相關(guān)主體固然需要知悉案件內(nèi)容，可以就承諾制度的適用提出意見，除此之外，任何普通公眾通過公示程序了解案件情況及承諾內(nèi)容后，也應(yīng)可以對承諾制度適用的妥當(dāng)性、承諾內(nèi)容的適當(dāng)性等進(jìn)行評論、提出意見。建立公示程序的目的不僅在于保護(hù)第三人利益，更重要的是，通過公示可以形成一種公共利益的維護(hù)機(jī)制。

　　為了保證公示程序的有效性，必須對公示的廣泛性進(jìn)行要求。首先，公示的內(nèi)容不應(yīng)限于案件的事實情況，還應(yīng)包括承諾的具體內(nèi)容，且公示的信息應(yīng)明確、充分；其次，公示信息的媒介應(yīng)有一定的權(quán)威性、形式的多樣性以及受眾的普遍性。通常情況下，需要在官方出版物或發(fā)行量大的出版物上公開，考慮到受眾的多樣性，還可采取紙質(zhì)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體同時公布的方式；再次，為免公示程序流于形式，公示應(yīng)有一定的期限，且這一期限不能太短，如不少于一個月。如果公示的期限太短，普通公眾難以了解并理解承諾的內(nèi)容，也就難以對承諾是否合適提出實質(zhì)性的修改或抗辯意見。

　　承諾制度適用必經(jīng)公示程序限制是大多國家立法明確規(guī)定的。美國1974年《反托拉斯程序和處罰法》（即托尼法案）規(guī)定，同意判決生效前，要在聯(lián)邦登記簿（Federal Register）上公布60日。歐共體第1/2003號條例也確立了公示程序，理論上將其稱為“市場測試”（market test）機(jī)制，主要內(nèi)容是：如果委員會打算作出承諾決定，應(yīng)首先公布一個有關(guān)該案件的簡明概要，以及企業(yè)作出的承諾或?qū)⒁扇〉男袆拥闹饕獌?nèi)容；上述內(nèi)容應(yīng)公布于歐盟官方期刊（the EU Official Journal），且承諾的全部內(nèi)容還應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)上公布；相關(guān)主體提交意見或發(fā)布評論的期限不應(yīng)少于一個月。意大利、法國、西班牙、丹麥等歐盟成員國競爭法中也作了基本相似的規(guī)定。

　　2.意見反饋

　　公示本身不是目的，而僅僅是維護(hù)第三人及公共利益的手段，故公示之后應(yīng)進(jìn)入實質(zhì)性的意見反饋階段。立法或?qū)嵺`應(yīng)為意見反饋提供有效方式，這種方式因主體不同而有所區(qū)別。普通公眾對承諾的評價不與自身直接利益相關(guān)，也不以維護(hù)自身利益為目的，其提供的意見一般只能作為執(zhí)法機(jī)關(guān)參考，以評價制度適用及承諾內(nèi)容是否合適，故普通公眾一般不需參與到制度適用的具體程序之中。第三人作為利害關(guān)系人，可能因承諾制度適用或承諾履行而受直接的利益損害，故其如能證明其合法權(quán)益因承諾制度適用已經(jīng)或?qū)⒁馐懿豢杀苊獾膿p害時，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)允許第三人參與到程序之中，并提供一個合理的方式來保護(hù)其利益。

　　第三人參與之后應(yīng)能就承諾內(nèi)容的確定陳述意見，執(zhí)法機(jī)關(guān)也應(yīng)主動征詢第三人意見。如經(jīng)第三人反饋，承諾內(nèi)容呈現(xiàn)出不足，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)協(xié)調(diào)好承諾決定與第三人利益之間的沖突，基本方式是重新確定承諾內(nèi)容或放棄適用承諾制度。例如，根據(jù)歐共體委員2004年發(fā)布的承諾決定備忘錄的規(guī)定，如果“市場測試”表明承諾決定可能有所不足，委員會都應(yīng)重新與企業(yè)協(xié)商承諾內(nèi)容或放棄作出承諾決定。我國臺灣地區(qū)對第三人利益維護(hù)提供了更為有效的方式，根據(jù)“締結(jié)行政和解契約處理原則”第5條和第6條的規(guī)定，如果和解協(xié)議的訂立將使第三人遭受損害，則“公平交易委員會”可要求相對人與第三人達(dá)成民事和解協(xié)議；和解協(xié)議的履行將侵害第三人權(quán)利時，應(yīng)經(jīng)第三人書面同意后才能發(fā)生法律效力。

　　為進(jìn)一步控制承諾制度適用中可能出現(xiàn)的任意或不當(dāng)，即便公示程序與意見反饋已就承諾內(nèi)容的確定作了妥善處理，執(zhí)法機(jī)關(guān)擬作出承諾決定時，還有必要對承諾制度的適用對競爭可能造成的影響作出詳細(xì)說明或評估，評估的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)作為承諾決定的一部分。進(jìn)行競爭影響評估既可讓公眾知曉承諾決定的內(nèi)容，也可以對執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用承諾制度形成制約作用。歐共體與美國執(zhí)法實踐已明確肯定了這種做法。歐共體委員會作出承諾決定時，必須解釋企業(yè)提供的承諾能夠消除對競爭的影響的理由；美國司法部作出同意判決時，必須出具一份“競爭影響聲明”（competitive impact statement）。根據(jù)美國做法，競爭影響評估通常應(yīng)對以下內(nèi)容作出說明：一是對經(jīng)營者涉嫌壟斷的行為進(jìn)行描述；二是評價執(zhí)法機(jī)關(guān)為何會選擇承諾；三是承諾決定的具體內(nèi)容及其對競爭可能具有的促進(jìn)效果；四是受涉案行為侵害的私人主體可能得到的救濟(jì)措施；等等。

　　五、后續(xù)程序：承諾監(jiān)督與調(diào)查重啟的方式設(shè)定

　�。ㄒ唬┏兄Z監(jiān)督程序：多重約束

　　承諾決定經(jīng)執(zhí)法機(jī)關(guān)作出之后即進(jìn)入執(zhí)行階段。承諾決定與執(zhí)法機(jī)關(guān)的其他決定一樣，具有法律約束力，經(jīng)營者應(yīng)按承諾內(nèi)容履行義務(wù)。但經(jīng)營者是否充分、及時地履行義務(wù)，不能依賴經(jīng)營者的自我約束，而需要建立后續(xù)的監(jiān)督機(jī)制。各國反壟斷法一般都將監(jiān)督職責(zé)交給作出承諾決定的執(zhí)法機(jī)關(guān)，如我國《反壟斷法》規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)作出中止調(diào)查決定后應(yīng)對經(jīng)營者履行承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督。但僅在法律上規(guī)定“應(yīng)當(dāng)監(jiān)督”是不夠的，還應(yīng)明確執(zhí)法機(jī)關(guān)“如何監(jiān)督”，即提供明確的監(jiān)督方式。從各國立法及實踐看，監(jiān)督方式應(yīng)當(dāng)多樣化，即對經(jīng)營者履行承諾的情況應(yīng)予以多重約束。

　　在承諾決定的執(zhí)行階段，法律可能會賦予經(jīng)營者一項報告義務(wù)，要求經(jīng)營者定期或不定期地將履行承諾的情況告知執(zhí)法機(jī)關(guān)。報告承諾履行情況是經(jīng)營者的一項法定義務(wù)，因此，該程序的確立不僅能督促經(jīng)營者及時履行義務(wù)，也有利于減少執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督成本，故在實踐中廣泛運(yùn)用。在這方面，我國與其他國家類似，《反壟斷法》雖未規(guī)定報告制度，但發(fā)改委《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》及工商局《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》均要求經(jīng)營者應(yīng)向執(zhí)法機(jī)關(guān)提交履行承諾進(jìn)展情況的書面報告。

　　經(jīng)營者報告制度固然有其優(yōu)勢，但如果執(zhí)法機(jī)關(guān)過分依賴于經(jīng)營者的報告，則監(jiān)督機(jī)制仍是不充分甚至是有缺陷的。因為一旦執(zhí)法機(jī)關(guān)因依賴或相信經(jīng)營者報告而放松主動監(jiān)督，則經(jīng)營者可能在報告中提供不完整或不真實的信息，如只會披露對自己有利的信息，而隱匿對自己不利的信息，以欺騙或誤導(dǎo)執(zhí)法機(jī)關(guān)。因而，即便建立了報告制度，現(xiàn)實中，如果案件較為重要且條件允許，執(zhí)法機(jī)關(guān)也不應(yīng)放棄主動監(jiān)督。主動監(jiān)督可采取多種方式，如責(zé)令經(jīng)營者提供某些重要信息、向相關(guān)經(jīng)營者或消費者調(diào)查求證，以及其他各種在反壟斷執(zhí)法調(diào)查活動中可用的監(jiān)督檢查措施。

　　主動監(jiān)督的優(yōu)點是準(zhǔn)確、及時，但可能需要付出昂貴的監(jiān)督成本，且面對專業(yè)問題時執(zhí)法機(jī)關(guān)未必具有監(jiān)督能力。所以現(xiàn)實中，在壟斷行為非常復(fù)雜、專業(yè)，如涉及計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)、通信等領(lǐng)域時，可考慮設(shè)立一個臨時性的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)。專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)保持中立，并應(yīng)對所監(jiān)督的壟斷行為具有較強(qiáng)的專業(yè)性。這種監(jiān)督方式可彌補(bǔ)執(zhí)法機(jī)關(guān)專業(yè)知識不足的缺憾，也能使經(jīng)營者履行承諾的效果更為適宜與充分。這種做法在美國司法部訴微軟案中曾有采納。為保證微軟案中的“同意判決”能得到有效遵守，法院要求雙方成立一個專業(yè)的、中立的“三人技術(shù)委員會”，成員三人，由微軟與司法部各推舉一人，再由被推舉人共同推舉第三人。為履行監(jiān)督職責(zé)，委員會可會見微軟員工，查閱微軟文件，并每六個月應(yīng)將微軟履行承諾的情況向法院至少報告一次。

　　除強(qiáng)制報告、主動監(jiān)督、專門監(jiān)督外，還可通過法律責(zé)任制度約束經(jīng)營者。承諾制度與合同類似，在經(jīng)營者不履行或不充分、不適當(dāng)履行承諾即屬違約，這時，執(zhí)法機(jī)關(guān)固然可在符合法定條件時重啟調(diào)查程序，但同時還應(yīng)追究經(jīng)營者的“違約責(zé)任”。這種違約責(zé)任宜在立法中明確規(guī)定，成為一種約束力與威懾效果更強(qiáng)的法定責(zé)任而非約定責(zé)任。法律責(zé)任的具體形態(tài)可有兩種：一是罰款；二是聲譽(yù)罰。

　　罰款方式在歐共體第1/2003號條例中規(guī)定得較為完善。在承諾決定履行中，如果企業(yè)故意或過失地未遵守其承諾義務(wù)，委員會可作出決定，對其處以不超過上一經(jīng)營年度全部營業(yè)額10%的罰款，且從承諾決定作出之日起每遲延一天，還可對其征收不超過其上一經(jīng)營年度日平均營業(yè)額5%的定期罰款（periodic penalty payments）。

　　聲譽(yù)罰主要通過剝奪經(jīng)營者在后續(xù)案件中作出承諾的機(jī)會來實現(xiàn)。如果經(jīng)營者不履行或不充分、不適當(dāng)履行承諾，執(zhí)法機(jī)關(guān)會對其喪失信任，這種不信任可能為經(jīng)營者帶來兩種不利后果：一是執(zhí)法機(jī)關(guān)重啟調(diào)查程序時，經(jīng)營者不得就同一行為再次向執(zhí)法機(jī)關(guān)作出承諾；二是在日后其他壟斷行為調(diào)查中，如果經(jīng)營者作出承諾，執(zhí)法機(jī)關(guān)考慮到該經(jīng)營者曾有違背承諾行為，可能不愿接受其承諾。通常，第二種不利后果只能由執(zhí)法機(jī)關(guān)裁量，法律不宜作出規(guī)定，但第一種不利后果完全可以制度化。我國臺灣地區(qū)已有先例。“締結(jié)行政和解契約處理原則”第10條明確規(guī)定，“公平交易委員會”對違法行為繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查，相對人不得就同一行為再次向“公平交易委員會”請求和解。

　　（二）調(diào)查重啟程序：雙向模式

　　執(zhí)法機(jī)關(guān)作出承諾決定意味著其不會就同一行為再采取進(jìn)一步行動，調(diào)查活動隨即終止。但承諾決定在執(zhí)行中可能因特定情況出現(xiàn)而變得不再適宜，這時就需要執(zhí)法機(jī)關(guān)放棄承諾決定，轉(zhuǎn)而重新啟動正式的調(diào)查程序。調(diào)查重啟程序在規(guī)定了承諾制度的各國反壟斷法中都能看到。通常，引起調(diào)查重啟的原因可分為兩類：一是可歸責(zé)于作出承諾的經(jīng)營者的原因，如經(jīng)營者未履行承諾或發(fā)現(xiàn)承諾決定基于經(jīng)營者的不當(dāng)誘導(dǎo)而作出；二是不可歸責(zé)于任何主體的原因，主要是客觀情勢發(fā)生重大變更，承諾決定變得不合時宜。例如，歐共體第1/2003號條例規(guī)定，在下列情況下委員會可重新啟動調(diào)查程序：作出承諾決定所依據(jù)的事實發(fā)生實質(zhì)性變更；企業(yè)違背承諾；承諾決定基于經(jīng)營者提供的不充分、不正確或誤導(dǎo)性信息而作出。我國《反壟斷法》基本作了與歐共體一致的規(guī)定。

　　當(dāng)存在上述原因時，承諾決定不宜再繼續(xù)執(zhí)行，調(diào)查活動必須重新啟動。在重啟方式上，根據(jù)歐共體第1/2003號條例，重新調(diào)查程序可由委員會主動決定，也可因相關(guān)主體申請而啟動。雖然截至目前，歐共體實踐中尚無調(diào)查重啟的案件，但理論上認(rèn)為，不僅委員會有重新調(diào)查程序的啟動權(quán)，作出承諾的企業(yè)及利害關(guān)系人均可向委員會申請要求啟動調(diào)查程序。也即調(diào)查活動的重新啟動方式應(yīng)具有雙向性，既可由執(zhí)法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動，也可因相關(guān)主體申請而啟動。

　　在這個問題上，關(guān)鍵是賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)之外的相關(guān)主體一定的申請權(quán)，而不能在任何情況下都依賴執(zhí)法機(jī)關(guān)的主動重啟。首先，如果第三人認(rèn)為承諾的履行將損害自身利益，或普通公眾認(rèn)為承諾決定不宜再執(zhí)行，則可向執(zhí)法機(jī)關(guān)申請撤銷承諾決定。因為即便承諾決定的作出經(jīng)過了公示程序，第三人或普通公眾仍可能因各種原因而未能及時提交意見，這時，只要其申請理由成立，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)考慮是否撤銷承諾決定。其次，在特定情況下，作出承諾的經(jīng)營者也應(yīng)可申請啟動調(diào)查程序。這主要存在于經(jīng)營者無過錯的情況之下。通常，如果經(jīng)營者有過錯，如未履行承諾或提供不充分、不正確、誤導(dǎo)性信息而誤導(dǎo)執(zhí)法機(jī)關(guān)接受其承諾，則執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)其職權(quán)，主動啟動調(diào)查程序，但在調(diào)查程序因情勢變更引起時，則不僅執(zhí)法機(jī)關(guān)可依職權(quán)啟動調(diào)查程序，經(jīng)營者也應(yīng)可向執(zhí)法機(jī)關(guān)申請。之所以在這種情況下賦予經(jīng)營者申請權(quán)，是為了保證調(diào)查程序能夠及時啟動，并保護(hù)經(jīng)營者合法利益。因為一方面，作出承諾決定所依據(jù)的事實是否發(fā)生變化及變化是否達(dá)到重大程度，經(jīng)營者會更加清楚，有時也更加關(guān)心，如果不允許經(jīng)營者申請重新調(diào)查，則執(zhí)法機(jī)關(guān)未必了解是否發(fā)生情勢變更；另一方面，在發(fā)生情勢變更時，經(jīng)營者繼續(xù)履行承諾可能會遭受利益損失，賦予其恢復(fù)調(diào)查申請權(quán)，更有利于保護(hù)其合法利益，尤其在執(zhí)法機(jī)關(guān)明知情勢變更而不主動恢復(fù)調(diào)查時，經(jīng)營者的申請權(quán)就是維護(hù)其自身利益的重要甚至唯一手段。

　　六、我國立法評析及改進(jìn)建議

　　承諾制度在我國《反壟斷法》中已有明確規(guī)定，但僅體現(xiàn)在第45條一則條文之中，內(nèi)容較為簡練。國家工商行政管理總局2009年頒布的《工商行政管理機(jī)關(guān)查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》，以及國家發(fā)展和改革委員會2010年頒布的《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》對經(jīng)營者承諾制度的內(nèi)容予以了細(xì)化，但仍然存在內(nèi)容過于原則，可操作性不強(qiáng)，且執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)幾乎不受控制的不足。就程序控制來說，不論是先決程序、操作程序，還是后續(xù)程序，我國現(xiàn)行規(guī)定均需要作出相應(yīng)改進(jìn)。

　　首先，關(guān)于承諾制度的適用條件，我國《反壟斷法》的規(guī)定是，“對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查的涉嫌壟斷行為”，經(jīng)營者可作出承諾。這樣似乎沒有限制承諾制度適用的先決條件，像是所有的案件都可適用承諾制度。果真如此的話，承諾制度的適用就可能泛化。對反壟斷法的這一規(guī)定，合理的解釋應(yīng)當(dāng)是，只有反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)已立案并著手“調(diào)查”，且經(jīng)營者行為已“涉嫌”壟斷時，被調(diào)查的經(jīng)營者才可作出承諾；同時，這里還應(yīng)有一個限制，即經(jīng)營者的行為只是“涉嫌”壟斷，而非已由執(zhí)法機(jī)關(guān)證實壟斷，換言之，執(zhí)法調(diào)查活動尚處早期而非已經(jīng)調(diào)查結(jié)束。只有如此限制，才符合承諾制度引入反壟斷法的初衷，也才能體現(xiàn)承諾制度的優(yōu)勢。但是，這種理解只是一種“理應(yīng)如此”的學(xué)理解釋而已，立法規(guī)定的模糊必然會帶來多種不同甚至是相互沖突的解釋。有鑒于此，在法律規(guī)范層面設(shè)定承諾制度適用的先決條件甚為必要，至少應(yīng)明確現(xiàn)行規(guī)定的具體含義。

　　立法規(guī)定不明確會影響執(zhí)法活動的有效展開，甚至帶來不良影響。盡管我國目前反壟斷執(zhí)法實踐還缺少適用承諾制度的足夠經(jīng)驗，但僅就2011年歲末的電信、聯(lián)通案這一例依據(jù)《反壟斷法》第45條處理的反壟斷案看，立法規(guī)定的模糊性所引發(fā)的現(xiàn)實問題業(yè)已顯現(xiàn)出來。從該案處理程序看，執(zhí)法機(jī)關(guān)似乎并不認(rèn)可承諾制度的適用還有先決條件限制，因為不論是發(fā)改委的自我披露，還是各種媒體報道，均表明案件調(diào)查活動已基本完結(jié)，發(fā)改委已掌握兩家企業(yè)從事壟斷違法行為的充分證據(jù)。這時，接受承諾已不能帶來任何便利執(zhí)法活動的現(xiàn)實意義，反而可能產(chǎn)生不良導(dǎo)向，如讓民眾以為案件“不了了之”，有損反壟斷法威嚴(yán)。因此，從風(fēng)險控制的角度來看，該案實際上不宜適用承諾制度。但由于立法并未限制承諾制度的適用階段，故發(fā)改委接受兩家企業(yè)承諾盡管不合理，卻無法律以限制。

　　其次，在承諾制度適用的中心環(huán)節(jié)即操作程序上，保障執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人地位平等的協(xié)商程序在我國法中沒有規(guī)定。按照《反壟斷法》及相關(guān)執(zhí)法程序規(guī)定，經(jīng)營者若想適用承諾制度，只能以書面申請形式作出承諾，且申請書應(yīng)載明諸如“涉嫌違法的事實及可能造成的影響”、“消除行為影響擬采取的具體措施”、“實現(xiàn)承諾的日程安排和保證聲明”等十分詳備的內(nèi)容。法律的這種規(guī)定悖離了承諾制度作為一種和解方式的基本屬性。試想，如果經(jīng)營者作出的承諾形式與內(nèi)容如此嚴(yán)格，承諾內(nèi)容的確定還需要協(xié)商嗎？法律的本意也許是，可接受的承諾內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如此詳細(xì)，但卻忽略了經(jīng)營者作出的最初承諾不過是雙方談判的基礎(chǔ)，承諾的最終內(nèi)容應(yīng)經(jīng)過雙方的多次磋商、修改后才能確定。因此，在立法上，需要規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是有效承諾的基本要求，而非經(jīng)營者申請中止調(diào)查時申請書的具體內(nèi)容，承諾內(nèi)容的最終確定應(yīng)允許執(zhí)法機(jī)關(guān)與相對人之間不斷地討論、修改。

　　操作程序上的另一個更嚴(yán)重問題是，各種旨在保護(hù)第三人及公共利益的公示程序及意見反饋程序亦付闕如。我國反壟斷執(zhí)法中的承諾制度是一個極其封閉的程序系統(tǒng)，法律并未要求執(zhí)法機(jī)關(guān)在作出“中止調(diào)查決定”時將案件情況及承諾內(nèi)容向社會公示，也沒有給涉案企業(yè)之外的其他任何主體提供抗辯途徑。在這種情況下，受涉案行為影響的利害關(guān)系人該如何維護(hù)自身的合法權(quán)益？如果承諾制度適用不當(dāng)，可能有損公共利益，社會公眾是否可以以及又該如何提出反對意見？這些都是承諾制度適用中必須解決的問題，否則以承諾結(jié)案就極易給其他相關(guān)主體帶來傷害，就會有違承諾制度設(shè)立初衷及反壟斷法實施目標(biāo)。總體而言，承諾制度的適用應(yīng)保持足夠的透明度，應(yīng)允許第三人及社會公眾參與進(jìn)來并反饋意見，這是其他規(guī)定了承諾制度的國家或地區(qū)的普遍做法，我國亦應(yīng)循此路徑，完善承諾制度的具體操作程序。

　　就電信、聯(lián)通壟斷案來看，發(fā)改委接受兩家企業(yè)承諾后，并未將案件調(diào)查情況、雙方的磋商過程以及電信、聯(lián)通承諾的具體內(nèi)容向社會公開。社會公眾不僅不知曉發(fā)改委接受了兩家企業(yè)怎樣的承諾，也不清楚被接受了的承諾內(nèi)容是如何形成的。本案中電信、聯(lián)通雖各自在其官網(wǎng)作出了“整改聲明”，但很顯然，這種聲明并非法律意義上的公示程序。因為一方面，這不是執(zhí)法機(jī)關(guān)對案件情況的正式公開，而僅僅是被調(diào)查者的單方聲明，最終的承諾內(nèi)容是否就是聲明的內(nèi)容，我們不得而知；另一方面，兩家企業(yè)聲明的內(nèi)容、方式等遠(yuǎn)不能滿足承諾制度適用時應(yīng)有的開放性要求，利害關(guān)系人及公眾根本無法就此提交意見。

　　再次，承諾監(jiān)督方式匱乏、調(diào)查重啟方式單一，也是我國經(jīng)營者承諾制度的不足之處。在監(jiān)督程序方面，《反壟斷法》僅規(guī)定執(zhí)法機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)對經(jīng)營者履行承諾的情況進(jìn)行監(jiān)督”，工商局及發(fā)改委的執(zhí)法程序規(guī)定增加了經(jīng)營者報告制度。僅有這些規(guī)定顯然是不夠的，且不說執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督常面臨能力及資源約束，在經(jīng)營者違背承諾時不對其施加法律責(zé)任，也不能對經(jīng)營者履行承諾形成真正約束，且也不符合契約一方違約時應(yīng)承擔(dān)“違約責(zé)任”的基本法理。因此，在繼續(xù)實施報告制度之外，建立專門的監(jiān)督措施也很必要。一方面，可考慮在復(fù)雜、疑難及專業(yè)案件中設(shè)置臨時的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)，以檢驗經(jīng)營者履行承諾的實際效果；另一方面，也應(yīng)對相對人違背承諾的行為設(shè)置嚴(yán)厲的法律責(zé)任，這方面可借鑒歐共體做法，既設(shè)定一次性的罰款責(zé)任，也設(shè)置按日計算的定期罰款責(zé)任。

　　在調(diào)查重啟程序方面，我國《反壟斷法》僅規(guī)定，存在應(yīng)恢復(fù)調(diào)查情形時，“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)調(diào)查”。這一規(guī)定的內(nèi)容顯然不夠明確，從字面上看，似乎主要應(yīng)由執(zhí)法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動，這就有將重新啟動調(diào)查程序的權(quán)利完全賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)的傾向。這種不明確或單一化的啟動方式規(guī)定，并未考慮到引起調(diào)查重啟的原因可能多樣，不同的原因應(yīng)依賴于不同的重啟方式。在實踐中，這種規(guī)定可能也不利于調(diào)查程序的及時啟動，甚至在作出承諾的客觀情勢發(fā)生重大變化時，也不利于保護(hù)作出承諾的經(jīng)營者的合法利益。歐共體立法中將調(diào)查重啟方式分為依職權(quán)和依申請兩種的做法，可為我國提供借鑒。

　　七、結(jié)語

　　反壟斷法承諾制度自其產(chǎn)生時起就不乏爭議，國外對其優(yōu)勢與不足的研究已相當(dāng)充分，但基本觀點是利大于弊。在反壟斷法發(fā)展的現(xiàn)今階段，是否該引入承諾制度基本不再是問題，關(guān)鍵是如何在制度適用上進(jìn)行必要的控制，以揚(yáng)利去弊。各國立法及經(jīng)驗表明，程序控制無疑是降低承諾制度適用風(fēng)險的必備途徑之一，且比實體控制具有更為重要的地位。程序控制的內(nèi)容極為豐富，除了要對制度適用進(jìn)程中的具體操作程序施加限制之外，還應(yīng)以程序方式設(shè)置承諾制度適用的先決條件，并為后續(xù)的承諾監(jiān)督及調(diào)查重啟程序設(shè)定有效方式。也即程序控制應(yīng)貫徹承諾制度適用的始終，缺少任一階段的程序控制，承諾制度的適用都可能面臨困難和風(fēng)險。

　　我國《反壟斷法》中規(guī)定了經(jīng)營者承諾制度，順應(yīng)了反壟斷執(zhí)法中普遍引入承諾制度的世界性趨勢，但由于立法上過于偏向授權(quán)，而缺少限權(quán)的必要內(nèi)容，使得反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在適用承諾制度時自由裁量權(quán)過大，承諾制度適用中由此可能面臨更多的不可預(yù)計甚至難以控制的風(fēng)險。雖然允許自由裁量一定程度上符合承諾制度難以固定化的自身屬性，但在我國反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗尚有欠缺，現(xiàn)實中壟斷行為的危害性、復(fù)雜性又各具不同的情況下，過于倚重執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法水準(zhǔn)、心證、理性、良心等主觀因素，容易使得承諾制度的適用背離設(shè)立初衷，甚至影響反壟斷法實施的持續(xù)效果。在承諾制度適用上，我國當(dāng)前亟需開展的一項工作是細(xì)化、完善適用程序，而細(xì)化、完善的一個重要方向是以盡量詳盡的規(guī)則來約束制度適用的泛化與隨意，以在控制承諾制度適用風(fēng)險的同時，為正式執(zhí)法與承諾制度適用之間的動態(tài)平衡尋求一種可供依賴的路徑。

【作者簡介】

焦海濤，安徽大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

【注釋】
本文為國家社科基金青年項目“反壟斷法實施中的承諾制度執(zhí)行難題研究”（項目編號：10CFX074）的階段性成果。
See Richard A. Epstein, Antitrust Consent Decrees in Theory and Practice: Why Less Is More, Washington, D. C.:The AEI Press (2007), p.1.
George Stephanov Georgiev, “Contagious Efficiency: The Growing Reliance on U.S.-Style Antitrust Settlements in EU Law”, 2007 Utah L. Rev. 971, p.999.
承諾決定的正式性還表現(xiàn)在承諾的約束力上。在第17號條例下，企業(yè)違背先前承諾并不會招致任何懲罰，委員會只能通過重啟調(diào)查程序來證明企業(yè)違反競爭規(guī)則；在承諾決定中，企業(yè)一旦違背承諾，委員會除可重啟調(diào)查程序外，還可直接對企業(yè)施以罰款（fines）與定期罰款（periodic penalty payments）的雙重懲罰。參見第1/2003號條例第23條2(c)和第24條1(c)。
Wouter P.J. Wils, “The Use of Settlements in Public Antitrust Enforcement: Objectives and Principle”, paper presented at the 13th Annual EU Competition Law and Policy Workshop (EUI, Florence, 6-7 June 2008), p.6, =1135627，2012年9月25日訪問。
目前學(xué)界基本將反壟斷法承諾制度視為一種“非正式程序”，可參見王曉曄主編：《中華人民共和國反壟斷法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第228頁；王先林、何敏：《反壟斷案件調(diào)查中非正式的協(xié)商和解程序規(guī)則的初步設(shè)計》，《工商行政管理》2006年第11期，第25頁。同時，也有人基于反壟斷法承諾制度由法律明確規(guī)定的屬性而認(rèn)為其是一種正式制度，可參見周琳靜、殷繼國：《誤讀與澄清：壟斷執(zhí)法和解制度之本相追問》，《東北大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2012年第1期，第63頁。
Philippe Choné, Sa?d Souam, Arnold Vialfont, “Commitments in Antitrust”, p.3, ，2012年9月25日訪問
2011年歲末，國家發(fā)改委稱已就寬帶接入問題對中國電信、中國聯(lián)通展開反壟斷調(diào)查，其后，電信、聯(lián)通承諾整改并向發(fā)改委申請中止調(diào)查。兩家企業(yè)行為的法律依據(jù)正是《反壟斷法》第45條規(guī)定的“經(jīng)營者承諾制度”。
Miguel Sousa Ferro, “Committing to commitment decisions - unanswered questions on Article 9 decisions”, E.C.L.R. 2005, 26(8), p.451.
相關(guān)論述可參見盛杰民、焦海濤：《反壟斷法承諾制度的執(zhí)行難題與激勵》，《清華法學(xué)》2009年第2期。
有學(xué)者認(rèn)為，在第1/2003號條例中，除“異議聲明”外并無其他正式的“初步評估”形式，故“初步評估”在實踐中常常為“異議聲明”替代。參見John Temple Lang, “Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision”, E.C.L.R. 2003, 24(8), p.347. Heike Schweitzer, “Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1/2003：The Developing EC Practice and Case Law”, EUI Working Papers LAW 2008/22, p.4. 也有學(xué)者認(rèn)為，“異議聲明”在實踐中可起到“初步評估”的作用，但“初步評估”還可以比“異議聲明”更簡略、短幅的其他形式存在。參見Wouter P.J. Wils, “Settlements of EU Antitrust Investigations: Commitment Decisions under Article 9 of Regulation No. 1/2003”, World Comp. 2006, 29(3), p.353.
實踐中也可能出現(xiàn)企業(yè)在委員會發(fā)出異議聲明之前即主動作出承諾，這時，委員會仍可接受它，但不會構(gòu)成一個有正式約束力的承諾決定，哪怕企業(yè)的承諾內(nèi)容已與利益第三方進(jìn)行討論并做了恰當(dāng)安排。這種異議聲明之前的承諾，在當(dāng)事人之間也可能產(chǎn)生各種法律后果，但沒有正式約束力，也即不屬于委員會的承諾決定。參見John Temple Lang, “Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision”, E.C.L.R. 2003, 24(8), p.347.
Annette Wedel Fraemohs, “Commitments under the Danish Competition Act：an overview”, E.C.L.R. 2006, 27(10), p.554.
Katarzyna Mrzyglód, “Commitment decisions: A Polish perspective”, the ICC Global Antitrust Review, Journal Issue 3, 2010, p.103.
根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法概論》（第三版），王為農(nóng)、陳杰譯，中國法制出版社2007年版，第304-305頁。
Alberto Pera, Michele Carpagnano, “The law and practice of commitment decisions: a comparative analysis”, E.C.L.R. 2008, 29(12), p.674.
劉孔中：《公平交易法》，元照出版公司2003年版，第417頁。
相關(guān)論述可參見焦海濤：《反壟斷法承諾制度的和解本質(zhì)》，《安徽大學(xué)法律評論》2011年第2輯。
Sonja Eibl, “Commitment decisions: an Australian perspective”, E.C.L.R. 2005, 26(6), p.335.
Kozie?, Tomasz, “Commitment Decisions Under the Polish Competition Act – Enforcement Practice and Future Perspectives”, Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies, Vol. 3, No. 3, 2010, p.77.
同注15，第672頁。
See Case T-170/06 Alrosa Company Ltd v Commission of the European Communities, E.C.R. 2007 II-02601, paras 106,131.
同注，第1019頁。
15 U.S.C.§16.
參見歐共體第1/2003號條例第27條4。
同注，第676頁、第679頁、第683頁；同注，第554頁。
EU Commission, MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.
John Temple Lang, “Commitment decisions under Regulation 1/2003: legal aspects of a new kind of competition decision”, E.C.L.R. 2003, 24(8), p.348.
菲利普·阿瑞達(dá)、路易斯·卡普洛：《反壟斷法精析：難點與案例》（英文版），中信出版社2003年版，第65-66頁。
同注，第555頁。
同注，第100頁。
我國經(jīng)營者承諾制度在適用中，執(zhí)法機(jī)關(guān)可能會先后作出“中止調(diào)查”與“終止調(diào)查”兩個決定。執(zhí)法機(jī)關(guān)接受經(jīng)營者承諾的，會作出中止調(diào)查決定。此后，經(jīng)營者應(yīng)履行其承諾，經(jīng)確定履行完畢的，執(zhí)法機(jī)關(guān)再作出終止調(diào)查決定�！斗磯艛喾ā分砸�(guī)定中止調(diào)查決定，可能是擔(dān)心經(jīng)營者作出承諾后又不履行承諾。這種擔(dān)心實際上沒有必要，因為經(jīng)營者不履行承諾的，執(zhí)法機(jī)關(guān)即便先前作出的是終止調(diào)查決定,也可重新啟動調(diào)查程序，而不受先前決定的約束。
參見第1/2003號條例第9條2及EU Commission, MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.
Heike Schweitzer, “Commitment Decisions under Art. 9 of Regulation 1/2003：The Developing EC Practice and Case Law”, EUI Working Papers LAW 2008/22, p.4.
關(guān)于我國經(jīng)營者承諾制度不足的具體論述，可參見焦海濤：《我國經(jīng)營者承諾制度的適用與完善》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第2期。
嚴(yán)格來說，我國現(xiàn)實中適用《反壟斷法》第45條規(guī)定的“經(jīng)營者承諾制度”的案件目前僅有電信、聯(lián)通案一件。但是，在經(jīng)營者承諾制度之外，我國《反壟斷法》及商務(wù)部《經(jīng)營者集中審查辦法》還中規(guī)定了“附加限制性條件批準(zhǔn)”的決定，其基本含義是，在審查經(jīng)營者集中案件中，為消除或減少集中具有或可能具有的排除、限制競爭效果，參與集中的經(jīng)營者可提出對集中交易方案進(jìn)行調(diào)整的限制性條件，且商務(wù)部和參與集中的經(jīng)營者均可提出對限制性條件進(jìn)行修改的意見和建議，如果該限制性條件最終被商務(wù)部接受，則商務(wù)部會對經(jīng)營者集中作出“附加限制性條件批準(zhǔn)”的決定。從上述內(nèi)容看，“附加限制性條件批準(zhǔn)”的決定，也可視為一種承諾決定。而且從源頭看，“附加限制性條件批準(zhǔn)”的決定，實際上正源自歐共體第139/2004號條例中規(guī)定的承諾制度。
關(guān)于本案中承諾制度適用面臨及帶來的問題，可參見焦海濤：《電信、聯(lián)通壟斷案中承諾的消極效應(yīng)》，《法學(xué)》2012年第3期。
從現(xiàn)實情況推斷，電信、聯(lián)通的單方聲明與執(zhí)法機(jī)關(guān)最終接受的承諾內(nèi)容應(yīng)有差距。因為中國電信在發(fā)出聲明一周后，悄然修改了之前聲明的部分內(nèi)容。如果是發(fā)改委接受了的承諾，內(nèi)容當(dāng)然不應(yīng)由被調(diào)查的企業(yè)來修改。關(guān)于聲明內(nèi)容的修改，可參見鐘晶晶、趙謹(jǐn)：《中國電信悄然改動整改聲明》，載《新京報》，2011年12月9日第B03版。
同注，第14頁。

  本文關(guān)鍵詞：反壟斷法承諾制度適用的程序控制，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號：198762