本文關(guān)鍵詞：社會保障權(quán)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

勞動者社會保險(xiǎn)權(quán)法律救濟(jì)程序之探討

　　關(guān)鍵詞：生存權(quán)/公法關(guān)系/重構(gòu)/國家責(zé)任

　　內(nèi)容提要: 社會保險(xiǎn)權(quán)是公民生存權(quán)范疇的重要子權(quán)利。社會保險(xiǎn)制度的強(qiáng)制性特征，為該權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供了法律保障。盡管社會保險(xiǎn)制度設(shè)計(jì)與勞動關(guān)系建立運(yùn)行緊密關(guān)聯(lián)，但從本質(zhì)上看，社會保險(xiǎn)關(guān)系是公法關(guān)系。因此，必須改變我國社會保險(xiǎn)權(quán)利通過勞動爭議解決的法律途徑，規(guī)范和強(qiáng)化行政復(fù)議和行政訴訟的作用，并由國家作為社會保險(xiǎn)待遇的首要和最終承擔(dān)者。

　　社會保險(xiǎn)權(quán)是公民依法享有的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育保障的權(quán)利，是憲法賦予的公民社會保障權(quán)的重要內(nèi)容。社會保險(xiǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在法律上表現(xiàn)為實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)機(jī)制和程序權(quán)利實(shí)現(xiàn)機(jī)制兩個(gè)有機(jī)部分，而程序權(quán)利的主導(dǎo)性機(jī)制——仲裁與訴訟機(jī)制，則是目前我國法律實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的基本手段。社會保險(xiǎn)權(quán)是一種具有打破合同相對性特征的復(fù)雜性權(quán)利，它借鑒商業(yè)保險(xiǎn)的大多數(shù)法則，又與商業(yè)保險(xiǎn)在法律功能和運(yùn)行機(jī)制上存在重大差異；這種權(quán)利具有典型的社會權(quán)屬性，國家在其中充當(dāng)重要主體和積極作為的角色。社會權(quán)是與福利國家或積極性國家的國家觀相對應(yīng)的基本人權(quán)[1]。我國在剛剛建立的社會保險(xiǎn)體系中，各種社會保險(xiǎn)險(xiǎn)種都存在不依法登記、不依法繳納、少繳等問題，被保險(xiǎn)人資格確定以及社會保險(xiǎn)待遇糾紛也多有發(fā)生，而目前我國對社會保險(xiǎn)權(quán)的法律救濟(jì)，主要通過行政申訴、行政訴訟與勞動爭議仲裁與訴訟兩個(gè)途徑進(jìn)行，但通過勞動爭議程序來實(shí)現(xiàn)社會保險(xiǎn)權(quán)，既存在理論上的誤區(qū)也存在執(zhí)行上的障礙。在我國社會保險(xiǎn)法將要頒布之時(shí)，尤有必要對此問題加以討論和厘清。

　　一、社會保險(xiǎn)權(quán)的性質(zhì)

　　社會保險(xiǎn)權(quán)是指勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下所享有的獲得物質(zhì)幫助和補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。狹義的社會權(quán)即指社會保險(xiǎn)權(quán)，屬于生存權(quán)的范疇。生存權(quán)不僅指人的生命不受非法剝奪的權(quán)利，而且包括生命得以延續(xù)的權(quán)利，是權(quán)利史上的第三代人權(quán)，其權(quán)利的生成在于社會連帶性，表現(xiàn)在權(quán)利的主體內(nèi)容、實(shí)現(xiàn)方式以及法律救濟(jì)方法都具有了連帶性特征。生存權(quán)作為明確的法律規(guī)范最早見于1919年《魏瑪憲法》，在其第2編第5章《共同生活》第151條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)生活秩序必須與公平原則及維持人類生存目的相適應(yīng)。”《世界人權(quán)公約》第22條規(guī)定：“每個(gè)人，作為社會的一員，有權(quán)享受社會保障。”聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》第9條規(guī)定：“本公約締約各國承認(rèn)人人有權(quán)享受社會保障，包括社會保險(xiǎn)。”根據(jù)荷蘭學(xué)者亨利·范·馬爾賽文等學(xué)者統(tǒng)計(jì)[2]，在世界總共142部成文憲法中，社會保險(xiǎn)權(quán)得到各國憲法規(guī)定的比例在社會權(quán)中占到43.7%，僅次于救濟(jì)權(quán)、團(tuán)結(jié)權(quán)和勞動權(quán)。社會保險(xiǎn)權(quán)的權(quán)利理念經(jīng)歷了從“自由權(quán)”向“社會權(quán)”觀念、從私法調(diào)節(jié)向社會法調(diào)節(jié)的轉(zhuǎn)變[3]。從權(quán)利發(fā)展史分析，近代憲法的思想基礎(chǔ)主要是以社會契約論為基礎(chǔ)的自由放任主義學(xué)說，“這種自由放任主義的形成乃是基于當(dāng)時(shí)資本主義發(fā)展階段正處于‘以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心’之自然需要”[4]。倫理的自由主義、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的自由放任與憲法的自由權(quán)本位天然結(jié)合為一體，形成了資本主義初期的社會特征。這個(gè)時(shí)期法律的價(jià)值觀所確認(rèn)的自由權(quán)，是一種“與夜警國家和自由國家觀相對應(yīng)的基本人權(quán)”[5]。自由權(quán)為法律價(jià)值基礎(chǔ)一方面激發(fā)了個(gè)人和社會組織的創(chuàng)造性和主體意識的確立，但另一方面也成為資本主義發(fā)展的掣肘。進(jìn)入壟斷階段后，法人制度的普遍化促成企業(yè)規(guī)模越來越大，貧困和失業(yè)成為嚴(yán)重的社會問題并形成工人階級和資本家階級的對立。法律所倡導(dǎo)的契約自由對無產(chǎn)者來講“只能是失業(yè)而難以維持生活的自由而已”[6]。失業(yè)和貧困是由資本主義制度內(nèi)在矛盾所決定，因此，要保障人要像人一樣地生活，就必須由國家來承擔(dān)就業(yè)、消除貧困和建立社會保障的責(zé)任。在工業(yè)化時(shí)代，個(gè)人責(zé)任時(shí)期的家庭保障，雇主責(zé)任時(shí)期的過錯(cuò)責(zé)任負(fù)擔(dān)都難以解決全局性、整體性的社會風(fēng)險(xiǎn)。人類目的的共同性和生存的依賴連帶性，特別是當(dāng)社會演變成無產(chǎn)階級和資產(chǎn)階級兩大對立階級的時(shí)候，資產(chǎn)階級必然要為鞏固統(tǒng)治地位而重新尋求社會解決方案。社會共同責(zé)任的理論就此產(chǎn)生。德國1883—1889年的“保險(xiǎn)三法”即是對這種理論的法律闡釋。在凱恩斯理論的支持下，以美國為首的英美國家，從20世紀(jì)初期開始廣泛干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動，國家對雇傭關(guān)系的調(diào)整，表現(xiàn)為勞動基準(zhǔn)的大量頒布、工會的承認(rèn)與培育、解雇的保護(hù)和社會保障法的產(chǎn)生。福利國家觀及福利國家的實(shí)踐，是對國家積極義務(wù)和國家主導(dǎo)公民生存權(quán)保障的理論和實(shí)證。

　　社會保險(xiǎn)權(quán)具有以下幾個(gè)特征：第一，在本質(zhì)上，它與自由權(quán)不同。自由權(quán)是要求國家不干涉的權(quán)利，社會權(quán)則要求國家積極履行保障義務(wù)。自由權(quán)是為國家劃定的不得介入的行為領(lǐng)域，而社會權(quán)則是為國家劃定的必須行為的領(lǐng)域。第二，在權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式上，由于社會保險(xiǎn)權(quán)從主體、內(nèi)容上都是法定的，因此權(quán)利實(shí)現(xiàn)中權(quán)利主體行為與國家行為是高度統(tǒng)一的，國家作為與否，直接影響甚至決定著權(quán)利的質(zhì)量和效果。國家往往成為權(quán)利實(shí)現(xiàn)過程中公法上的重要一方當(dāng)事人。在法律救濟(jì)途徑上，特別注重公力救濟(jì)，行政監(jiān)督、行政復(fù)議和行政訴訟成為主要方式。第三，在法律責(zé)任方式上，由于國家的介入，公法責(zé)任和私法責(zé)任兼而有之，特別是社會保險(xiǎn)權(quán)所要求的弱勢群體保障功能，要求加大公法責(zé)任的比重，從而督促義務(wù)主體自覺履行相關(guān)法律義務(wù)。

　　社會保險(xiǎn)權(quán)和勞動權(quán)都屬于社會權(quán)的范疇，都是憲法和法律賦予的勞動者的普遍性的權(quán)利。雙方權(quán)利相互關(guān)聯(lián)，特別是在我國社會保險(xiǎn)制度構(gòu)建中，企業(yè)職工的社會保險(xiǎn)權(quán)是以就業(yè)權(quán)的實(shí)現(xiàn)為基礎(chǔ)的。但是，這兩項(xiàng)權(quán)利也存在著差異，表現(xiàn)為：第一，雙方產(chǎn)生的背景存在差異。勞動權(quán)之理念產(chǎn)生在19世紀(jì)初期，資本主義國家基于契約和生存權(quán)的沖突，以“工廠法”之形式開始對勞動者的一些個(gè)別權(quán)利進(jìn)行保障，如年齡、工作時(shí)間、職場有毒物質(zhì)等進(jìn)行限制。至19世紀(jì)末期，隨著壟斷資本的強(qiáng)大，勞資矛盾進(jìn)一步加深。特別是馬克思主義的傳播為工人運(yùn)動提供了思想基礎(chǔ)，工會的被承認(rèn)和團(tuán)結(jié)權(quán)的確立，都促使國家推進(jìn)勞動者權(quán)利。20世紀(jì)后，勞動權(quán)（工作權(quán)）被寫進(jìn)各國憲法和國際公約中。社會權(quán)正如前所述，隨著壟斷資本強(qiáng)大，失業(yè)和貧困加劇，在社會連帶責(zé)任思想的指導(dǎo)下，基于社會安全，各國開始施行各種不同特征的社會保險(xiǎn)制度。第二，勞動權(quán)構(gòu)成勞動者主體理論基石，社會保險(xiǎn)權(quán)構(gòu)成公民社會保險(xiǎn)理論基石。在勞動法中，勞動關(guān)系的構(gòu)成原理、勞動者弱勢理論都是勞動權(quán)的外在表象。在社會保障法中，社會保險(xiǎn)的基本原則、功能目標(biāo)、其在法律體系中的地位都是對該項(xiàng)權(quán)利的立法體現(xiàn)。第三，作為具體的權(quán)利，勞動權(quán)可具體化為就業(yè)權(quán)、勞動報(bào)酬權(quán)、休息權(quán)、職業(yè)安全權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)等權(quán)利；社會保險(xiǎn)權(quán)可具體化為養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷保險(xiǎn)等權(quán)利。第四，從法律關(guān)系的角度看，勞動權(quán)的實(shí)現(xiàn)往往是基于勞動合同的建立及其履行而實(shí)現(xiàn)的，勞動權(quán)是通過法定形式在勞雇雙方之勞動者一方分配，以提升勞動者的弱勢地位，政府的干預(yù)是以第三者的形式出現(xiàn)的；社會保險(xiǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)在企業(yè)中雖以勞動關(guān)系為基礎(chǔ)，但法律關(guān)系并不完全與勞動關(guān)系對應(yīng)，而是體現(xiàn)的是用人單位、勞動者與國家之間的公法關(guān)系。“所謂公法關(guān)系不外是團(tuán)體與其構(gòu)成分子間的關(guān)系，所以雙方的利益是共通的。即當(dāng)某一方享有某種權(quán)利而對方負(fù)有與之相對應(yīng)的義務(wù)時(shí)，那所謂權(quán)利也不是只為權(quán)利者的利益而存在，而是同時(shí)又為保護(hù)對方的利益而存在的。”[7]國家對社會保險(xiǎn)關(guān)系也進(jìn)行干預(yù)，但是是以第三者和當(dāng)事人的雙重身份介入的。“一般說來，公法上的權(quán)利有兩點(diǎn)和私法上的權(quán)利不同于其法律上的原則：一是公法上的權(quán)利，法律上以不能舍棄為原則；另一是法律規(guī)定公法上的權(quán)利不能移轉(zhuǎn)于他人，或?qū)ζ湟妻D(zhuǎn)加以限制。”[8]由此決定了社會保險(xiǎn)權(quán)在法律救濟(jì)上當(dāng)事人的差異以及法律程序的區(qū)別。

　　二、我國勞動者社會保險(xiǎn)權(quán)法律救濟(jì)困境及重構(gòu)基礎(chǔ)

　　我國目前城鎮(zhèn)勞動者的社會保險(xiǎn)制度已經(jīng)進(jìn)入穩(wěn)定的發(fā)展時(shí)期，政府的責(zé)任主要在于覆蓋范圍的落實(shí)和不同社會保險(xiǎn)制度之間的銜接。在《社會保險(xiǎn)法》頒布前，城鎮(zhèn)勞動者的社會保險(xiǎn)權(quán)所確立的法律救濟(jì)程序在有關(guān)立法上已經(jīng)明確：在公力救濟(jì)上，通過勞動行政管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督檢查（包括建立相應(yīng)的行政復(fù)議程序）和司法審判制度來進(jìn)行。在救助程序上，通過勞動爭議審理程序來進(jìn)行，勞動仲裁和訴訟之間的關(guān)系完全依勞動爭議的程序機(jī)制。這樣的程序設(shè)計(jì)先不論其法理上的合理性，僅就其當(dāng)事人的地位和具有的可裁判性和可執(zhí)行性來說，就存在缺陷。勞動仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院無法對當(dāng)事人的某些訴求做出公正準(zhǔn)確裁決，即使有了準(zhǔn)確裁決，執(zhí)行中也會出現(xiàn)較多的困難。

　　我國已經(jīng)建立的社會保險(xiǎn)制度，其中一個(gè)重要的特征，，是以勞動關(guān)系的當(dāng)事人結(jié)構(gòu)來構(gòu)建繳費(fèi)體系的，從而可能使人誤以為社會保險(xiǎn)權(quán)的產(chǎn)生是依勞動權(quán)的產(chǎn)生而派生的權(quán)利，進(jìn)而在這項(xiàng)權(quán)利的救濟(jì)上，也將其納入勞動爭議的范疇，由仲裁到訴訟。然而，第一，社會保險(xiǎn)關(guān)系是公法關(guān)系而不是勞動關(guān)系那樣的私法關(guān)系。我們不否認(rèn)社會保險(xiǎn)作為用人單位的一項(xiàng)法律義務(wù)，作為勞動合同的一項(xiàng)條款，并且因勞動關(guān)系的建立使得勞動法上的義務(wù)和社會保險(xiǎn)法上的義務(wù)產(chǎn)生競合。但是，社會保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納是用人單位和勞動者對國家的共同義務(wù)。社會保險(xiǎn)關(guān)系反映的是國家和勞動關(guān)系當(dāng)事人之間的公法關(guān)系。而且法律上的競合并不能必然導(dǎo)出由當(dāng)事人自行選擇法律救濟(jì)途徑，而必須結(jié)合訴訟之法律關(guān)系性質(zhì)和法功能要求而確定相關(guān)立法。社會保險(xiǎn)制度，在于構(gòu)建社會的安全體系，其價(jià)值取向在于社會公平。在法律關(guān)系中國家是普遍性的不特定多數(shù)勞動者的受托方，而且由于國家必須承擔(dān)的行政責(zé)任，應(yīng)當(dāng)作為其中一方參加。這與勞動關(guān)系的性質(zhì)和當(dāng)事人構(gòu)成是不同的。第二，社會保險(xiǎn)關(guān)系也與商業(yè)保險(xiǎn)法律關(guān)系有異。商業(yè)保險(xiǎn)是以自由權(quán)為基礎(chǔ)而建立的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制。在法律關(guān)系中，保險(xiǎn)人是商事保險(xiǎn)公司，投保人是自然人、法人及其他社會組織，這二者構(gòu)成保險(xiǎn)合同當(dāng)事人，被保險(xiǎn)人和受益人是保險(xiǎn)合同關(guān)系人。因此，在財(cái)產(chǎn)性保險(xiǎn)合同中，被保險(xiǎn)人不存在因簽訂或履行合同而對投保人的請求權(quán)基礎(chǔ)。但在社會保險(xiǎn)關(guān)系中，用人單位是投保人，勞動者既是投保人也是被保險(xiǎn)人和受益人，或者說勞動者既是權(quán)利人也是義務(wù)人。勞動者是一個(gè)社會保險(xiǎn)關(guān)系中不完全的權(quán)利享受者。“勞動者在社會保險(xiǎn)法律關(guān)系中，既是受益主體，更是權(quán)利主體。說其是受益主體，是因?yàn)樯鐣ｋU(xiǎn)權(quán)是一種基本人權(quán)和憲法權(quán)利，作為公權(quán)是由國家強(qiáng)力實(shí)施，勞動者是直接的受益人。”[9]從作為當(dāng)事人一方的國家來說，征繳行為既是代表國家行使職權(quán)，又是履行政府職責(zé)。這樣作為社會保險(xiǎn)一方的義務(wù)人——用人單位就具備了不同于國家和勞動者兩個(gè)當(dāng)事人的地位。第三，現(xiàn)行的立法，以社會保險(xiǎn)爭議為勞動爭議，顯然是以勞動合同為基礎(chǔ)的。而勞動爭議是勞動關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利爭執(zhí)，當(dāng)事人都是私主體，權(quán)利義務(wù)以雙方的約定而定。將一個(gè)三方法律關(guān)系、體現(xiàn)公法特征的權(quán)利糾紛納入其規(guī)范實(shí)屬錯(cuò)誤。“用人單位在社會保險(xiǎn)關(guān)系中是義務(wù)人，勞動者的地位則比較復(fù)雜，有時(shí)作為直接的當(dāng)事人是權(quán)利主體或義務(wù)主體，有時(shí)只是受益人。讓兩個(gè)義務(wù)人用民事程序去調(diào)解，本身就極為滑稽。”[10]有學(xué)者認(rèn)為社會保險(xiǎn)關(guān)系是民事法律關(guān)系，社會保險(xiǎn)立法應(yīng)當(dāng)確立“行政干預(yù)建立在民事法律關(guān)系基礎(chǔ)上”的原則，將政府定位于幫助者、保證人而非替代者，要求其從物質(zhì)幫助權(quán)的客觀需要判斷和決策社會保險(xiǎn)事務(wù)；不能違背民事法律關(guān)系的特點(diǎn)而自行其是[11]。這種立論是從國家可以從社會保險(xiǎn)關(guān)系中分離出來出發(fā)而得出的，從而政府只作為一個(gè)“幫助者和保證人”。試想社會保險(xiǎn)離開了政府的加入，如何組織運(yùn)行，如何成為基金最后的承擔(dān)者？如果離開法律關(guān)系的運(yùn)行，國家的保證和幫助實(shí)際上就不是社會保險(xiǎn)而是社會救助。第四，勞動者對用人單位存在的請求權(quán)是依法律規(guī)定而不是依勞動合同的約定產(chǎn)生；不是通過公法契約而是公法上的形成權(quán)[12]。用人單位未辦理、繳納或少繳社會保險(xiǎn)費(fèi)的行為所產(chǎn)生的兩個(gè)請求權(quán)并不是請求權(quán)競合，因?yàn)閮蓚�(gè)請求權(quán)的目的不同：違反合同約定的救濟(jì)目的是履行；而侵權(quán)救濟(jì)目的是損害賠償。即使針對工傷保險(xiǎn)，工傷保險(xiǎn)權(quán)和民事侵權(quán)賠償“兩種請求權(quán)在適用程序、請求權(quán)基礎(chǔ)、構(gòu)成要件、賠償標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任諸方面均有不同”[13]，兩者雖然在邏輯上構(gòu)成不真正連帶債務(wù)，但此種不真正連帶債務(wù)為特殊的不真正連帶債務(wù)。與一般的民事權(quán)利競合不同，兩種權(quán)利并不同質(zhì)，損害賠償請求權(quán)為私法上的請求權(quán)，工傷保險(xiǎn)請求權(quán)為社會保障法上的請求權(quán)，不具有純粹私法的性質(zhì)，不能像私權(quán)一樣允許當(dāng)事人任意選擇、處分、拋棄。國家在雇主責(zé)任之外另行設(shè)置工傷社會保險(xiǎn)制度，不同于私法側(cè)重消極自由之保障，其理念基于生存權(quán)、勞動權(quán)、社會權(quán)等思想，其目的在于保障人的尊嚴(yán)和價(jià)值，維護(hù)社會正義。因而工傷保險(xiǎn)請求權(quán)就其價(jià)值位階而言具有優(yōu)于私法權(quán)利的優(yōu)先性。社會保障法的立法目的以及其社會救濟(jì)權(quán)在價(jià)值上的優(yōu)先性排除了在邏輯上的當(dāng)事人自由選擇的可能性[14]。同時(shí)，依勞動合同違約救濟(jì)在現(xiàn)實(shí)中是行不通的，因?yàn)橛萌藛挝坏暮贤男信c政府的積極作為分不開；如侵權(quán)救濟(jì)，照樣存在有些社會保險(xiǎn)待遇無法明確而導(dǎo)致的損失難以計(jì)算，特別是養(yǎng)老保險(xiǎn)的繳費(fèi)和待遇享受長期性，未登記和繳費(fèi)所產(chǎn)生的損失只是難以確定的期待利益。特別需要指出的是，現(xiàn)行立法主張通過勞動爭議解決社會保險(xiǎn)登記繳費(fèi)的觀點(diǎn)，都離開了社會保險(xiǎn)的互濟(jì)性功能，甚至只簡單通過一次性裁決賠償或調(diào)解結(jié)案的辦法，使社會保險(xiǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)完全倒退到權(quán)利的自我救濟(jì)和自生自滅狀態(tài)，從而使得國家的最終責(zé)任成為空談。第五，實(shí)踐中，勞動者以民事程序解決社會保險(xiǎn)爭議，維權(quán)成本高。“司法救濟(jì)只有做出了資源產(chǎn)權(quán)有效率的裁決，救濟(jì)才是經(jīng)濟(jì)的。”[15]但是，由于社會保險(xiǎn)基金形成的長期性和計(jì)算的專業(yè)性，在沒有社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)參與的訴訟中，要讓司法機(jī)構(gòu)得出明確科學(xué)的裁定幾乎是不可能的。加之信息的不對稱和力量的不均衡，法律程序的繁冗復(fù)雜，都決定了以民事程序解決社保糾紛的消極性。

　　三、社會保險(xiǎn)權(quán)法律救濟(jì)程序之重構(gòu)

　　社會保險(xiǎn)糾紛主要分為社會保險(xiǎn)登記糾紛、社會保險(xiǎn)費(fèi)拖欠糾紛、社會保險(xiǎn)費(fèi)用數(shù)額核定糾紛、保險(xiǎn)待遇糾紛、行政處罰糾紛以及社會保險(xiǎn)服務(wù)合同糾紛。用人單位、勞動者與社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)（或稅務(wù)行政機(jī)構(gòu)）、勞動行政管理部門之間發(fā)生的社會保險(xiǎn)糾紛納入行政復(fù)議和行政訴訟程序，理論和實(shí)踐中并不存在異議。在這種糾紛化解機(jī)制中，有一部分是社會保險(xiǎn)權(quán)的爭議。有觀點(diǎn)引用我國臺灣“勞工保險(xiǎn)條例”的規(guī)定，認(rèn)為勞動者因社保費(fèi)用與用人單位之間的糾紛，可依民事侵權(quán)向法院提出，但我國臺灣“勞工保險(xiǎn)條例”對不依法辦理登記手續(xù)、不依規(guī)定繳納或拖欠繳納的雇主只采取了損害賠償?shù)霓k法，而對辦理登記和補(bǔ)繳社保費(fèi)用，則仍采取了行政法的方法。另外，我國臺灣法實(shí)際上也存在問題：對于因工傷、醫(yī)療、失業(yè)、生育保險(xiǎn)而產(chǎn)生的雇主侵權(quán)，尚能確定由于未辦理和及時(shí)足額繳納社保費(fèi)用而造成勞動者的損害，但養(yǎng)老保險(xiǎn)在勞動關(guān)系存續(xù)期間是難以計(jì)算未來可能產(chǎn)生的損失額的。有的臺灣學(xué)者認(rèn)為：“關(guān)于社會保險(xiǎn)給付爭議的審判權(quán)早期實(shí)務(wù)上仍有爭執(zhí)，再加上行政爭訴制度的不完備，民眾只能向民事法院提起給付訴訟。但在行政訴訟法修正之后，業(yè)已有給付訴訟之救濟(jì)途徑可循。不論是傳統(tǒng)團(tuán)體性的或是后來全民性的社會保險(xiǎn)，其性質(zhì)上為公法事件，相關(guān)爭議應(yīng)循行政爭訴解決。”[16]德國雖設(shè)有專門的社會法院，但該法院系統(tǒng)受理的是雇員和雇主以及醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)對社會保險(xiǎn)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定不服的行政案件。依據(jù)德國社會法院法第51條第1項(xiàng)的規(guī)定，專屬社會法院審判權(quán)首先是社會保險(xiǎn)之公法上爭議，而有關(guān)失業(yè)保險(xiǎn)與勞動促進(jìn)以及戰(zhàn)爭受害者撫恤等案件也由其管轄[17]。

　　基于以上分析，我國的社會保險(xiǎn)權(quán)法律救濟(jì)途徑近期應(yīng)考慮從以下幾個(gè)方面分別解決：第一，法律救濟(jì)途徑中應(yīng)強(qiáng)化政府的主導(dǎo)性和最終責(zé)任。體現(xiàn)強(qiáng)制性原則的結(jié)果就是應(yīng)以公法程序來構(gòu)建救濟(jì)途徑。不能因社會保險(xiǎn)產(chǎn)生的基礎(chǔ)為勞動關(guān)系而完全以勞動爭議之救濟(jì)途徑解決，不能將政府應(yīng)盡之職責(zé)推給勞動者。對用人單位社會保險(xiǎn)賬戶的登記、繳費(fèi)行為，由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)代表勞動者和不特定的社會成員向用人單位提起依法履行特定行為通知，并對具體行政行為及其不履行的法律后果作出明確的說明；用人單位對此有異議的，可以提起行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，可以提起行政訴訟。這種訴訟在性質(zhì)上雖定位為公法救濟(jì)方式，但卻符合了公益訴訟的特征。我國有的學(xué)者已經(jīng)提出了社會保險(xiǎn)糾紛應(yīng)在克服民事訴訟抑或行政訴訟的弊端基礎(chǔ)上，依靠“社會利益訴訟”來實(shí)現(xiàn)勞動者的社會保險(xiǎn)權(quán)[18]。但在社會團(tuán)體中尋求公益訴訟的代表者，無論是工會、律師或其他社會團(tuán)體的請求權(quán)都是不完全的，“德國團(tuán)體訴訟原告，一般無權(quán)行使損害賠償請求權(quán)，而只能提起確認(rèn)之訴或變更之訴，其中主要是不作為請求之訴”[19]。實(shí)際上，社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)雖是法律授權(quán)行使一定行政權(quán)力的機(jī)構(gòu)，但也是社會機(jī)構(gòu)，是受托從事社會保險(xiǎn)登記和征繳的專門機(jī)構(gòu)。作為對其授權(quán)從事的行政職權(quán)，可以通過行政復(fù)議和行政訴訟制度予以糾錯(cuò)；作為公益訴訟的代表，可全面實(shí)現(xiàn)社會保險(xiǎn)請求權(quán)，包括社會保險(xiǎn)賬戶的登記、變更、繳費(fèi)基數(shù)確定、繳費(fèi)以及對醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)服務(wù)機(jī)構(gòu)提起的特殊服務(wù)作為之訴。為了實(shí)現(xiàn)勞動者的社會保險(xiǎn)權(quán)，必要時(shí)社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)也可對特定勞動者行使訴權(quán)，以期解決辦理和繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)問題。第二，勞動者作為被保險(xiǎn)人和受益人，當(dāng)社會保險(xiǎn)權(quán)實(shí)現(xiàn)出現(xiàn)障礙時(shí)，可以向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)提起行政復(fù)議，包括幾種情形：其一，當(dāng)發(fā)現(xiàn)用人單位未辦理個(gè)人賬戶登記、未足額繳費(fèi)、欠繳時(shí)，應(yīng)請求經(jīng)辦機(jī)構(gòu)履行辦理和征繳義務(wù)，對經(jīng)辦機(jī)構(gòu)的決定或不作為提起行政復(fù)議，對復(fù)議決定不服，可以提起行政訴訟；其二，對社會保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人和受益人資格確定不服，可以提起行政復(fù)議，對復(fù)議決定不服，可以提起行政訴訟；其三，對社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定的給付數(shù)額或計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不服，可以提起行政復(fù)議，對復(fù)議決定不服，可以提起行政訴訟。第三，對于社會保險(xiǎn)待遇，政府應(yīng)承擔(dān)最終和首要給付責(zé)任。在第三人侵害的工傷保險(xiǎn)案件中，應(yīng)首先由社會保險(xiǎn)基金支付相關(guān)待遇，再由社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或法律授權(quán)的機(jī)構(gòu)追償。在養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)待遇給付糾紛中，在符合給付條件的情況下，由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從相關(guān)基金中支付，再由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)追繳。

　　注釋:

　　作者簡介:謝德成（1962— ），男，陜西西安人，西北政法大學(xué)教授,勞動法與社會保障法學(xué)研究中心主任。

　　[1][5][6][日]大須賀明.生存權(quán)論[M].北京：法律出版社，2001.12，12，12.

　　[2][荷]亨利•范•馬爾賽文等.成文憲法的比較研究[M].陳云生譯.北京：華夏出版社，1987.118-171.

　　[3]郭捷.論社會保險(xiǎn)權(quán)的司法救濟(jì)[A].中國法學(xué)會社會法學(xué)研究會2009年年會論文集[C].

　　[4]王廣輝.社會國家與社會權(quán).社會法評論（第3卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008.29.

　　[7][8][日]美濃部達(dá)吉.公法與私法[M].黃馮明譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.106，106.

　　[9]常凱.論社會保險(xiǎn)權(quán)[J].工會理論與實(shí)踐，2002，（3）

　　[10][18][19]董保華.社會保障的法學(xué)觀[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.285，290，209.

　　[11]方樂華.論社會保險(xiǎn)立法的本位[A].中國法學(xué)會社會法學(xué)2009年年會論文集[C].

　　[12]B ley/Kreikebohm，Sozailrecht，7.Auflage，1993，Rz.54，轉(zhuǎn)引自鐘秉正.社會福利制法制化[M].臺北：元照出版公司，2008.148.

　　[13]林嘉.社會保障法的理念•實(shí)踐與創(chuàng)新[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.243.

　　[14]林嘉，馬特.工傷賠償請求權(quán)競合問題研究[J].法學(xué)論壇，2008，（3）.

　　[15]顏運(yùn)秋.公益訴訟理念研究[M].北京：中國檢察出版社，2002.224.

　　[16][17]鐘秉正.社會福利制法制化[M].臺北：元照出版公司，2008.142，126.

《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期（總第120期）

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  本文關(guān)鍵詞：社會保障權(quán)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。