論文摘要 注意義務(wù)制度的萌芽肇始于中世紀(jì)，從一樁關(guān)于損害賠償?shù)脑V令狀開始，經(jīng)過長期的判例積累，在英美法系，“注意義務(wù)”成為過失侵權(quán)的核心要素。在大陸法系的國家中，侵權(quán)責(zé)任法中過失侵權(quán)的領(lǐng)域也取得了一定的突破，德國從判例中發(fā)展出“一般注意義務(wù)”；日本法上注意義務(wù)的理論將行為有責(zé)性向行為違法性要素推進(jìn)。目前，注意義務(wù)制度，不單是歐洲賠償法的標(biāo)準(zhǔn)，也被世界各國的立法和司法實(shí)踐所接受。

　　論文關(guān)鍵詞 注意義務(wù) 侵權(quán)法 注意義務(wù)制度

　　一、不同法系國家的注意義務(wù)制度概要

　�。ㄒ唬┯淖⒁饬x務(wù)制度
　　注意義務(wù)是英美法系過失侵權(quán)行為部門和其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)，以及患者，有排除手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的注意義務(wù)。原因是非常簡單的，因?yàn)樵趯I(yè)分工如此細(xì)密的今天，要讓行為相對(duì)人自身來判斷行為的危險(xiǎn)性在大多數(shù)情況下是不可能的。所以，這是責(zé)任也即是注意義務(wù)，理應(yīng)由行為人來承擔(dān)。
　　但是，批評(píng)者們也認(rèn)為這種“不安感”的判斷標(biāo)準(zhǔn)太過抽象，有時(shí)候反而使抽象的注意義務(wù)變成了無義務(wù)。

　　二、注意義務(wù)制度的發(fā)展與演進(jìn)

　�。ㄒ唬┯涸诒３址煞�(wěn)定性的前提下兼顧個(gè)案公正
　　在英國，注意義務(wù)觀念的確立在1932年。大法官kktin爵士指出：“愛護(hù)鄰人的規(guī)則已經(jīng)成為法律上的原則，不應(yīng)損害你的鄰居。鄰人是誰呢？答案是，當(dāng)采取作為或者不作為時(shí)，我應(yīng)當(dāng)預(yù)見到行為影響的同行為有密切關(guān)系并會(huì)受到行為影響的所有人�！迸c日本法不同的是，英國的注意義務(wù)的建立是首先以個(gè)案為基礎(chǔ)的，經(jīng)歷了由個(gè)案起步到抽象的注意義務(wù)理論的建立，再到個(gè)案為主兼顧抽象的注意義務(wù)觀念的原則之過程。
　　大法官克廷指出的抽象的注意義務(wù)觀念在整個(gè)英國侵權(quán)判例法的過程中起到了里程碑性的作用，該規(guī)則向人們表明了尊重過去的判例原則固然是保證法律的穩(wěn)定性方面起到了積極的作用，但也應(yīng)當(dāng)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相適應(yīng)。注意義務(wù)本質(zhì)上是一個(gè)開放性的注意義務(wù)類型，而非一個(gè)一成不變的概念。
　　對(duì)原告的權(quán)益保護(hù)不夠。但這也在一定程度上適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的工業(yè)發(fā)展需要，降低了投資者的風(fēng)險(xiǎn)，活躍了市場氛圍。到了現(xiàn)在抽象的注意義務(wù)理論已經(jīng)成為了一項(xiàng)很重要的法律原則，在司法中予以適用。所以，在英國侵權(quán)行為法中如何兼顧個(gè)案和抽象的法律標(biāo)準(zhǔn)是注意義務(wù)理論在法律中適用最關(guān)鍵的問題所在。
　�。ǘ┟绹鹤⒁饬x務(wù)理論在非規(guī)范層面的人為性困境
　　學(xué)界普遍認(rèn)為，，在美國的侵權(quán)行為法中注意義務(wù)理論在規(guī)范層面上得以非常完備、明確的認(rèn)定。最具代表性的案例，霍爾姆斯法官在案件的判決中試圖建立一個(gè)可供后續(xù)沿用的法律規(guī)則：即當(dāng)一名汽車司機(jī)駕駛汽車到達(dá)火車的匝道口時(shí)，必須下車觀察此匝道口是否有火車將通過。除此之外，司機(jī)還有保證在清晨、黃昏光線較暗的環(huán)境下，汽車有良好的視野的義務(wù)。這與前面我們提到的英國法院判例中枯樹案很相近。其實(shí)，案例為行為人提供的是一種以義務(wù)為內(nèi)容的行為準(zhǔn)則。
　　但是，這是在規(guī)范層面上的注意義務(wù)理念，在非規(guī)范層面上為什么說美國侵權(quán)行為法中有實(shí)踐性的缺陷呢？主要是因?yàn)樵诿绹ㄔ�，法官和陪審團(tuán)之間就法律規(guī)范層面的判斷和事實(shí)層面的判斷權(quán)做了一個(gè)分工。這看上去是一個(gè)非常合理公正的分工，但是事實(shí)上卻由于法官的越權(quán)而常常使注意義務(wù)的認(rèn)定范圍被認(rèn)為的縮小，所以，最終導(dǎo)致了美國侵權(quán)行為法上注意義務(wù)概念的混亂。
　�。ㄈ┓▏哼^失客觀化、違法化的出現(xiàn)
　　在法國，它要需與過失客觀化同時(shí)構(gòu)成侵權(quán)行為法中違反注意義務(wù)的認(rèn)定要件。在早期的案例中：1885年法國最高法院在Satina案中的判決，大大強(qiáng)化了未成年人的安全注意義務(wù)。案情是一名未成年人在換豬圈的燈泡時(shí)，不幸觸電身亡。而觸電身亡的原因是一名電工的操作不當(dāng)，他將一根動(dòng)力電源直接接在了燈泡上。但是，法院的評(píng)卷卻是非常的出乎意料，法院判決由未成年人承擔(dān)主要責(zé)任，因其在換燈泡時(shí)應(yīng)當(dāng)有切斷電源的意識(shí)。其實(shí)，判決的本質(zhì)在于否定了未成年人本身的認(rèn)知水平，所以，判定未成年人的未盡注意義務(wù)和電工的過失構(gòu)成了共同侵權(quán)。
　　這樣的判決在現(xiàn)代人看來是有些荒謬的，要求兒童和未成年人參照成年人的標(biāo)準(zhǔn)，冠以所謂“理性人”的漂亮頭銜。這種極端的做法以成年人的智力狀況和個(gè)性標(biāo)準(zhǔn)作為判斷未成年人的標(biāo)準(zhǔn)，讓法國的過失責(zé)任變成了不合法責(zé)任，即，責(zé)任人是否有責(zé)只與行為的合法性有關(guān)。這種做法顯然是不合理的。
　　侵權(quán)行為的違法化以及客觀化的出現(xiàn)雖然是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求，但是，它否認(rèn)或者是故意回避了行為人的主觀過失。綜上所述，可以看出其實(shí)現(xiàn)行的制定法中注意義務(wù)的概念和標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)時(shí)立法者的立法意圖相違背，同時(shí)也沒有考慮到行為人的主觀心理。對(duì)于一切的損害后果的產(chǎn)生，均采用違法的標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定其“過失”的做法顯然是有需要再更進(jìn)一步完善的空間的。

本文編號(hào)：35255