本文關(guān)鍵詞：刑法的性質(zhì)研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：探討刑法的性質(zhì)，務(wù)必先界定“刑法”與“性質(zhì)”兩個(gè)關(guān)鍵詞的含義，然后才能構(gòu)建論文的框架，進(jìn)而展開(kāi)論文的寫作，并得出相應(yīng)的結(jié)論。本文除引言外，共包含以下六章內(nèi)容： 第一章：“刑法”之界定。鑒于保安處分、刑事和解的爭(zhēng)論，筆者首先提出學(xué)界存在刑法的單軌制、雙軌制和三軌制之說(shuō)。常見(jiàn)的分歧是單軌制、雙軌制之爭(zhēng)，二者之界分，一種是以刑罰和保安處分之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。刑罰的維度向后，是針對(duì)“過(guò)去”的行為；保安處分的維度向前，是針對(duì)“將來(lái)”的危險(xiǎn)。另一種是以立法體例為標(biāo)準(zhǔn)，即是否在刑法典中同時(shí)存在刑罰與保安處分。此兩種標(biāo)準(zhǔn)只是從不同的側(cè)面予以體現(xiàn)，應(yīng)該將兩者結(jié)合起來(lái)理解。其后，通過(guò)對(duì)德國(guó)的典型雙軌制與日本的典型單軌制進(jìn)行比較和分析，發(fā)現(xiàn)雖然日本刑法典中無(wú)保安處分之規(guī)定，然而刑法特別法中卻有明文規(guī)定。還有，英國(guó)沒(méi)有所謂的刑法典，保安處分制度以單行法的形式存在并發(fā)揮著良好的作用。所以，單純從刑法典這種形式上比較雙軌制與單軌制的優(yōu)劣欠妥。但是，刑法典的公示、警示、教育意義無(wú)可比擬，如同德國(guó)那樣在刑法典中規(guī)定保安處分是最合適的。隨后，針對(duì)我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為刑事和解是第三軌的觀點(diǎn)，筆者提出，賠償損失是刑事和解的一種手段，刑事和解是獲取法律后果的一種途徑而非法律后果本身，它不能與刑罰、保安處分相并列。第三軌是非刑罰處置措施。最后，筆者從我國(guó)的刑法立法現(xiàn)狀與新修訂的刑事訴訟法出發(fā)，認(rèn)為刑法典有保安處分之實(shí)，有實(shí)無(wú)名的現(xiàn)狀亟待改變。因此，筆者認(rèn)為刑法是規(guī)定犯罪與刑罰或者非刑罰處置措施，以及特定的人和物的危險(xiǎn)與保安處分的法律。 第二章：“性質(zhì)”之界定。在這一章，筆者首先說(shuō)明“刑法的性質(zhì)”這個(gè)表述來(lái)源于我國(guó)內(nèi)地和臺(tái)灣地區(qū)的一些刑法教科書。其后，筆者在哲學(xué)與語(yǔ)言學(xué)中考究“性質(zhì)”的含義。通過(guò)對(duì)亞里士多德《工具論》中的“范疇篇”與《形而上學(xué)》中的相關(guān)論述進(jìn)行分析，加之對(duì)西方哲學(xué)、現(xiàn)代漢語(yǔ)等工具書的比較分析，使得古希臘語(yǔ)、英語(yǔ)與漢語(yǔ)之間的橋梁顯現(xiàn)出來(lái)，得出了“性質(zhì)”是事物區(qū)別于不同名稱事物的重要差別，以及“刑法的性質(zhì)”就是刑法特有的東西的結(jié)論。隨后，筆者對(duì)刑法教科書上涉及的刑法是否為繼受法、刑法是否具有階級(jí)性、刑法是否為公法的問(wèn)題逐一解析。對(duì)于繼受法這個(gè)問(wèn)題，從中華法系今何在、現(xiàn)行刑法何處來(lái)兩個(gè)層面論述，得出刑法是繼受法，但因繼受法不為刑法所獨(dú)有，故繼受法不是刑法的性質(zhì)的結(jié)論。在階級(jí)性這里，主要圍繞1979年刑法頒行前后、1979年刑法與1997年刑法的區(qū)別展開(kāi)，發(fā)現(xiàn)兩部刑法在指導(dǎo)思想、立法宗旨、刑法的任務(wù)、犯罪概念、是否類推、是否有反革命罪等方面均有重大差別，新刑法明顯是在去階級(jí)性。因此在現(xiàn)行刑法中，被統(tǒng)治階級(jí)、統(tǒng)治階級(jí)與階級(jí)性的概念已不是重要內(nèi)容。對(duì)于刑法是公法的主流觀點(diǎn)，有學(xué)者以刑事和解與統(tǒng)一公法說(shuō)為理由提出了不同看法。筆者隨之對(duì)刑法的公法說(shuō)、刑法的私法說(shuō)、刑法既非公法亦非私法的說(shuō)法展開(kāi)介評(píng)，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)為，民生刑法回歸國(guó)民，國(guó)家、國(guó)民、被告人的地位發(fā)生了改變。那種認(rèn)為觸犯刑法就是對(duì)抗國(guó)家、違反對(duì)國(guó)家的義務(wù)的觀點(diǎn)已經(jīng)過(guò)時(shí)，更不是刑法是公法的依據(jù)。刑法既不是公法，也不是私法。最后，筆者提出刑法具有表達(dá)性、最后手段性、保護(hù)性的性質(zhì)。 第三章：刑法的表達(dá)性。Joel Feinberg以“刑罰的表達(dá)功能”一文論述了他的觀點(diǎn)，他因此被美國(guó)一些學(xué)者評(píng)價(jià)為刑法領(lǐng)域表達(dá)派的開(kāi)創(chuàng)者。Feinberg通過(guò)將刑罰與一般的懲罰對(duì)比，認(rèn)為刑罰的獨(dú)特之處在于它的表達(dá)功能，刑罰是一種傳統(tǒng)的表達(dá)憤慨之態(tài)度的手段，表達(dá)非難、譴責(zé)之社會(huì)評(píng)價(jià)的手段，刑罰擁有其他懲罰不具有的象征意義。在Feinberg的巨著《刑法的道德界限》四卷本中，表達(dá)理論似乎被遺忘，但這并不代表Feinberg已將其拋棄。相反，《刑法的道德界限》是對(duì)表達(dá)理論的延續(xù)，表達(dá)理論因?yàn)榉缸锘脑瓌t而更加豐富和深入。正是一前一后兩個(gè)作品，共同揭示出表達(dá)理論在司法和立法過(guò)程中的功能和效用。表達(dá)性是刑法的性質(zhì)：第一，表達(dá)理論的法律根據(jù)是我國(guó)憲法第2條第1、2款和第33條第3款之規(guī)定。在刑法立法權(quán)的場(chǎng)合，譴責(zé)、非難是國(guó)民的欲望之表達(dá)。第二，“表達(dá)性”的理論根據(jù)。表達(dá)譴責(zé)是由人的自然屬性和社會(huì)屬性決定的。譴責(zé)與刑法的立法過(guò)程和司法過(guò)程息息相關(guān)。第三，表達(dá)性可以涵蓋嚴(yán)厲性。 立法的過(guò)程就是國(guó)民之間的刑法契約形成的過(guò)程。國(guó)家不是契約的一方主體。當(dāng)某個(gè)具有社會(huì)危害性的行為發(fā)生之后，國(guó)民表達(dá)出憤怒、譴責(zé)，并通過(guò)代表機(jī)關(guān)將該行為犯罪化，則該罪行所匹配的刑罰的程度，與其造成的危害程度及國(guó)民表達(dá)的譴責(zé)的程度相適應(yīng)。國(guó)民表達(dá)譴責(zé)，一方面是本能宣泄，另一方面是犯罪化及其刑罰需要得到公眾認(rèn)同。當(dāng)某個(gè)具有社會(huì)危害性的行為發(fā)生之后，國(guó)民知悉案情后的反應(yīng)分為三種：第一，表達(dá)具體的譴責(zé)；第二，未表達(dá)具體的譴責(zé)；第三，不表達(dá)譴責(zé)，反而表示同情等。在第一種情形下，需要區(qū)分法官是否受到影響，當(dāng)受到影響時(shí)，再結(jié)合案件判斷立法的象征性譴責(zé)與國(guó)民具體的譴責(zé)是否相適應(yīng)。對(duì)于第二種情形，法官的判處不會(huì)受到影響，則定罪量刑表達(dá)立法的象征性譴責(zé)。在第三種情形下，可以認(rèn)為立法的象征性譴責(zé)的度高于案件實(shí)情，再區(qū)分是否有法定從輕、減輕處罰的情節(jié)，若無(wú)此情節(jié)的，不論法官是否受到影響，均可酌情處理。 第四章：刑法的最后手段性。最后手段原則源于法治國(guó)的比例原則，它包含了非犯罪化、非刑罰化和輕刑化的內(nèi)容。欠缺實(shí)證檢驗(yàn)、欠缺獨(dú)立的規(guī)范功能、欠缺精準(zhǔn)性是其內(nèi)在的缺憾。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)其提出了客觀的和主觀的挑戰(zhàn)，我國(guó)的應(yīng)然態(tài)度是：堅(jiān)守原則、保留例外；立足本土、靈活運(yùn)用，并注意法益理論的困境。其中，例外存在于公共利益的領(lǐng)域。最后手段原則雖然在發(fā)展過(guò)程中遭遇了困境，但是依然值得立法者奉為信條。在最后手段性適用這里，筆者以醫(yī)療行為及三個(gè)頗具爭(zhēng)議的醫(yī)療案件為例，認(rèn)為在醫(yī)療糾紛的場(chǎng)合，啟動(dòng)刑法更需謹(jǐn)慎。 第五章：刑法的保護(hù)性。刑法的第二軌是保安處分，其目的是社會(huì)防衛(wèi)，保護(hù)國(guó)家、社會(huì)、其他國(guó)民的利益。刑法中的人權(quán)，指的是犯罪嫌疑人、被告人、被害人（近親屬）和其他一般人的人權(quán)。保安處分的“保護(hù)”與刑法的人權(quán)保障機(jī)能的“保護(hù)”，在保護(hù)的對(duì)象方面存在差異。對(duì)于精神病人，以日本的附屬池田小學(xué)殺人案件和以此改編的影片為引子，探討不負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)。精神病人強(qiáng)制醫(yī)療有其歷史根據(jù)和理論根據(jù)。危害危險(xiǎn)的原理是指精神病人存在著繼續(xù)危害社會(huì)的危險(xiǎn)。刑事訴訟法第284條的“繼續(xù)危害社會(huì)可能”是指：實(shí)施危害公共安全、部分侵犯公民人身權(quán)利與民主權(quán)利、部分侵犯財(cái)產(chǎn)、部分妨害社會(huì)管理秩序、部分危害國(guó)防利益的行為的可能性，這些“行為”還應(yīng)包括觸犯《治安管理處罰法》的行為。關(guān)于未成年人，筆者主要從兩個(gè)方面著手分析，一是解讀刑法第17條第4款，例如“不滿16周歲不予刑事處罰”、“責(zé)令管教”、“收容教養(yǎng)”，同時(shí)認(rèn)為不履行管教義務(wù)應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任，最后針對(duì)該條款提出修改建議。二是質(zhì)疑法釋（2006）1號(hào)，質(zhì)疑其程序的正當(dāng)性、內(nèi)容的有效性、未成年人奸淫幼女的非犯罪化等，并認(rèn)為該司法解釋既不合法，也不合理。 最后一章是結(jié)語(yǔ)部分。該章一方面是觀點(diǎn)總結(jié)，強(qiáng)調(diào)全文以民生、國(guó)民為主色。另一方面是以經(jīng)典的英國(guó)海難吃人案來(lái)分析刑法的性質(zhì)：第一，我國(guó)現(xiàn)行刑法的犯罪構(gòu)成不具有階級(jí)性。第二，死刑說(shuō)明法官認(rèn)為立法的象征性譴責(zé)與被告人的行為及危害后果相適應(yīng)。女王改為6個(gè)月監(jiān)禁，說(shuō)明由于案情的極端特殊性，，公眾具體的譴責(zé)沒(méi)有達(dá)到象征性譴責(zé)所預(yù)設(shè)的那個(gè)度。6個(gè)月監(jiān)禁不足以體現(xiàn)刑法對(duì)被害人的尊嚴(yán)和生命的尊重。第三，6個(gè)月監(jiān)禁對(duì)于特殊預(yù)防與一般預(yù)防均微不足道，特殊案情使得本案并未顯現(xiàn)最后手段性。
【關(guān)鍵詞】：刑法 性質(zhì) 表達(dá)性 最后手段性 保護(hù)性
【學(xué)位授予單位】：西南政法大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2014
【分類號(hào)】：D914
【目錄】：

• 摘要4-8
• Abstract8-15
• 引言15-18
• 一、 論題及研究的目的15-16
• 二、 研究綜述16
• 三、 理論意義及實(shí)踐價(jià)值16-17
• 四、 研究方法17
• 五、 研究創(chuàng)新17-18
• 第一章 “刑法”之界定18-37
• 第一節(jié) “刑法”之概說(shuō)18-21
• 第二節(jié) 雙軌制與單軌制21-27
• 一、 雙軌制21-23
• 二、 單軌制23-25
• 三、 雙軌制、單軌制之比較25-27
• 第三節(jié) 我國(guó)的現(xiàn)狀27-32
• 一、 1997 年刑法修訂之前27
• 二、 1997 年刑法修訂之后27-29
• 三、 2012 年刑事訴訟法修訂之后29-32
• 第四節(jié) 三軌制32-36
• 一、 刑事和解是第三軌嗎?32-34
• 二、 我國(guó)刑法存在第三軌嗎？34-36
• 第五節(jié) 小結(jié)36-37
• 第二章 “性質(zhì)”之界定37-58
• 第一節(jié) 觀點(diǎn)之概述37-38
• 第二節(jié) 哲學(xué)、語(yǔ)言學(xué)中的“性質(zhì)”38-40
• 第三節(jié) 觀點(diǎn)之反思40-57
• 一、 刑法是否為繼受法？40-45
• 二、 刑法是否具有“階級(jí)性”？45-50
• 三、 刑法是否為公法？50-57
• 第四節(jié) 小結(jié)57-58
• 第三章 刑法的表達(dá)性58-82
• 第一節(jié) “表達(dá)”之概論58-64
• 一、 “表達(dá)”的提出58-60
• 二、 “表達(dá)”的爭(zhēng)論60-61
• 三、 本文的觀點(diǎn)61-64
• 第二節(jié) 刑法契約64-73
• 一、 刑法契約的提出64-67
• 二、 刑法契約的解析67-69
• 三、 刑法契約的意義69-73
• 四、 結(jié)論73
• 第三節(jié) 社會(huì)契約73-79
• 一、 社會(huì)契約的解析73-75
• 二、 批判與反駁75-79
• 第四節(jié) 表達(dá)理論的適用79-82
• 一、 抽象的立法過(guò)程79-80
• 二、 具體的司法過(guò)程80-82
• 第四章 刑法的最后手段性82-104
• 第一節(jié) 基本理論問(wèn)題82-87
• 一、 最后手段性的淵源82-83
• 二、 最后手段性的含義83-85
• 三、 最后手段性的缺憾85-87
• 第二節(jié) 面臨的挑戰(zhàn)與應(yīng)然立場(chǎng)87-99
• 一、 面臨的挑戰(zhàn)87-88
• 二、 我國(guó)的應(yīng)然立場(chǎng)88-99
• 第三節(jié) 最后手段原則的適用99-104
• 一、 案例及其分析99-103
• 二、 結(jié)論103-104
• 第五章 刑法的保護(hù)性104-127
• 第一節(jié) “保護(hù)”的界定104-108
• 一、 “保護(hù)”的含義104-105
• 二、 保護(hù)與刑法的人權(quán)保障機(jī)能105-108
• 第二節(jié) 精神病人的相關(guān)問(wèn)題108-114
• 一、 精神病人不負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)108-110
• 二、 精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的歷史根據(jù)110-112
• 三、 精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的理論根據(jù)112-114
• 第三節(jié) 未成年人的相關(guān)問(wèn)題114-127
• 一、 解讀刑法第 17 條第 4 款114-121
• 二、 質(zhì)疑法釋（2006）1 號(hào)121-127
• 結(jié)語(yǔ)127-135
• 一、 觀點(diǎn)總結(jié)127-128
• 二、 一則經(jīng)典案例與刑法的性質(zhì)128-135
• 參考文獻(xiàn)135-145
• 后記145-146
• 攻讀學(xué)位期間的研究成果146

【參考文獻(xiàn)】

中國(guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前10條

1 華夏;日本法制的近代化與日本法的西洋化[J];比較法研究;1990年03期

2 卜思天·儒潘基奇,楊忠民;關(guān)于比較刑事法的若干法哲學(xué)思考[J];比較法研究;1995年01期

3 肖崇慧;;盧梭的社會(huì)契約理論在中國(guó)的當(dāng)代思考[J];船山學(xué)刊;2008年04期

4 趙合理;;刑事違法性的源流及相關(guān)范疇[J];當(dāng)代法學(xué);2008年03期

5 諶洪果;;法律實(shí)證主義的功利主義自由觀:從邊沁到哈特[J];法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào);2006年04期

6 王國(guó)龍;;捍衛(wèi)法條主義[J];法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào));2011年04期

7 樊文;罪刑法定與社會(huì)危害性的沖突——兼析新刑法第13條關(guān)于犯罪的概念[J];法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào);1998年01期

8 諶洪果;;天人交戰(zhàn)的審判:哈特與富勒之爭(zhēng)的再解讀[J];法律方法與法律思維;2007年00期

9 蔡守秋;論法學(xué)研究范式的革新——以環(huán)境資源法學(xué)為視角[J];法商研究;2003年03期

10 張明楷;論刑法的謙抑性[J];法商研究(中南政法學(xué)院學(xué)報(bào));1995年04期

中國(guó)博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù) 前1條

1 楊春然;刑法的邊界研究[D];西南政法大學(xué);2012年

  本文關(guān)鍵詞：刑法的性質(zhì)研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號(hào)：277101