本文關(guān)鍵詞：完善的辯護制度是國家民主法治發(fā)達的重要標志，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　本文為陳光中教授為《中國法律評論》2015年第2期（6月15日出版）撰寫的卷首語。

　　懲罰犯罪固然是刑事訴訟的基本任務，但是在此過程中必須高度重視保障被追訴人的人權(quán)。在這個意義上說，完善的辯護制度是國家民主法治發(fā)達的重要標志。

　　《刑事訴訟法》素有“小憲法”、“法治測震儀”之稱，刑事司法制度是現(xiàn)代國家民主與法治的標桿性制度。而辯護制度又是刑事訴訟中的一個標志性制度。因為犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)在其訴訟權(quán)利體系中居于核心的地位，直接涉及懲罰犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合的基本理念。懲罰犯罪固然是刑事訴訟的基本任務，但是在此過程中必須高度重視保障被追訴人的人權(quán)。在這個意義上說，完善的辯護制度是國家民主法治發(fā)達的重要標志。

　　在古代專制統(tǒng)治社會，沒有民主、法治、文明，司法中實行糾問式訴訟，被告人是受拷問的客體，而不是享有訴訟權(quán)利的主體，因而不可能有辯護制度。辯護制度是人類社會和司法走向文明的產(chǎn)物。在當今中國，辯護制度的價值何在？首先就在于它是實現(xiàn)司法公正不可或缺的保障手段。十八屆四中全會通過《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確指出：公正是法治的生命線，司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用。司法公正包括程序公正和實體公正。實體公正是當事人參與訴訟的歸宿性追求，但它有賴于程序公正即訴訟過 程的公正得以保證實現(xiàn)。程序公正的精髓就在于人權(quán)保障。在刑事訴訟中，公安機關(guān)重在破案，檢察機關(guān)雖然具有法律監(jiān)督的憲法定位，同時負有客觀公正的法律義務，但在司法實踐中更傾向于證實有罪。因而，如果沒有辯護制度的保障，司法公正是很難實現(xiàn)的。在整個刑事訴訟中，表面上看是辯護律師不斷在“找茬”、“挑刺”，其實正是辯護方從事實和法律上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的意見，才能使偵查機關(guān)、起訴機關(guān)特別是審判機關(guān)能及時糾正對案件的片面認識，使案件得到公正處理。古語云：兼聽則明，偏聽則暗。從唯物辯證法的角度來說，要求對立統(tǒng)一就是要求在刑事訴訟的過程中需要不同意見的充分表達，最后統(tǒng)一于司法的公正。因此，在刑事訴訟過程中，只有辯方的充分參與，才能夠使刑事司法不偏離公正之航線。誠然，辯護人的職責就是要為當事人服務，具有一定的片面性。但這不能等同于“胡編”、“偽造”，律師本身也要自覺遵守律師的職業(yè)道德，也要尊重法官、公訴人、偵查人員，使控、辯、審在訴訟中形成 不同角色的合力，共同構(gòu)建司法公正之大廈。

　　民主法治國家必須賦予被追訴人以辯護權(quán)，而且辯護權(quán)要得到有效、充分的行使，這樣才能夠較大程度上遏制公權(quán)力的濫用，特別是刑訊逼供之類嚴重侵犯人權(quán)的行為。

　　其次，辯護制度是權(quán)力制衡的必然要求。《刑事訴訟法》賦予了國家專門機關(guān)強大的權(quán)力以保障訴訟的順利進行，如采取強制措施限制或者剝奪人身自由，采取搜查、扣押、監(jiān)聽等偵查行為。因此，也必須賦予犯罪嫌疑人、被告人防御性的權(quán)利，以對抗國家的追訴權(quán)力。防御性權(quán)利就是以辯護權(quán)為核心的權(quán)利體系，辯護權(quán)的行使包括自己行使，但主要是請律師來幫助辯護。民主法治國家必須賦予被追訴人以辯護權(quán)，而且辯護權(quán)要得到有效、充分的行使，這樣才能夠較大程度上遏制公權(quán)力的濫用，特別是刑訊逼供之類嚴重侵犯人權(quán)的行為。在一定程度上刑事訴訟過程也是權(quán)力與權(quán)利的博弈，而辯護權(quán)在博弈的過程中扮演了維護被追訴人合法權(quán)利的重要角色。

　　再次，辯護制度是訴訟構(gòu)造的必然取向。整個刑事訴訟過程應當遵循現(xiàn)代文明的訴訟規(guī)律， 以審判為中心，而審判應當實現(xiàn)“等腰三角形”的訴訟構(gòu)造。法庭恪守中立、獨立，居于頂端， 控辯雙方分居兩邊平等對抗。但必須客觀地承認，在整個刑事訴訟過程中，被追訴人屬于天然的弱者，如果沒有辯護人幫助其行使辯護權(quán)，被追訴人根本無力與強大的控方形成對抗。所以，必須要有辯護制度，并應該重點加以保護，使它能夠真正地成為一個對抗的力量，才能夠形成一個 比較合理的、科學化的訴訟構(gòu)造。

　　最后，辯護制度是防止冤假錯案的有力保證。司法實踐中，絕大多數(shù)的冤假錯案都錯在事實認定，如佘祥林案、趙作海案以及呼格吉勒圖案等。錯誤的產(chǎn)生往往是由于辯護力量薄弱、辯護不到位或者是辯護意見沒有引起司法機關(guān)足夠的重視而未被采納，從而造成不可挽回的錯誤。反過來說，辯護人從有利于犯罪嫌疑人、被告人的角度去收集證據(jù)，分析問題，這樣與控訴意見對立互補，進而提高了事實認定的準確性。例如，福建的念斌案幾經(jīng)周折終于最后作出了無罪認定，其中辯護律師功不可沒。正是律師細致地調(diào)查、收集證據(jù)，在法庭上發(fā)表有理有據(jù)的辯護意見， 針鋒相對地指出了起訴書和原判決有罪證據(jù)所構(gòu)建的證明體系的缺陷，最后促使福建省高級人民法院作出了指控犯罪證據(jù)不足的無罪裁判。

　　改革開放之后，我國的辯護制度逐步走向完善。1979年制定的《刑事訴訟法》規(guī)定了被告人不僅有自我辯護權(quán)，而且有聘請律師的權(quán)利。隨后，《刑事訴訟法》歷經(jīng)兩次修改以及《律師法》的修訂，使我國的辯護制度得到了長足的進步。特別是2012年《刑事訴訟法》的修改不僅將辯護制度作為重點內(nèi)容加以完善，而且還將“尊重和保障人權(quán)”作為刑事訴訟的重要任務加以明確規(guī)定。 但是從司法實踐以及同當代法治國家的比較來看，我國的辯護制度在某些環(huán)節(jié)上仍有待完善。

　　應當賦予律師在偵查中有一定的取證權(quán)

　　在司法實踐中，曾經(jīng)困擾辯護律師的三大難題一一會見難、閱卷難和取證難，2012年《刑事訴訟法》的修改已經(jīng)基本解決了會見難和閱卷難問題。當下，“取證難”成為了一個突出的問題。囿于取證的阻力，現(xiàn)在大多數(shù)律師都會回避親力親為的調(diào)查取證工作，而轉(zhuǎn)為以閱卷為中心，從閱卷中找問題。這雖不失為一種辯護策略，但是顯然存在不足。因為在司法實踐中，偵查機關(guān)收集、固定證據(jù)側(cè)重于對控方有利的證據(jù)；如果辯護律師不積極取證，有些有利于辯方的證據(jù)往往會損毀滅失。所以，對律師來說，取證既是權(quán)利，在一定程度上也是義務。在立法層面上， 因為條文規(guī)定本身不明確而且有矛盾，對于辯護律師在偵查階段是否有取證權(quán)的界定不甚明晰。根據(jù)《刑事訴訟法》第36條的規(guī)定：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。”在這個列舉式的條文中并沒有包括辯護律師偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。但《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。”這在條文中提到了告知“公安機關(guān)”，即表示允許律師偵查階段有取證權(quán)利。因此，從立法技術(shù)來說，還是語焉不詳。

　　立足于中國的具體情況而言，在偵查階段，公安機關(guān)等剛開始證據(jù)的收集工作，就允許辯護律師介人取證，很可能會演變?yōu)榛ハ?ldquo;搶證據(jù)”的亂局，在某種程度上不利于偵查工作的順利完成。因此我建議賦予辯護律師在偵查階段“有限制的取證權(quán)”。所謂“有限制”，就是指偵查進行到一定程度時允許律師介人取證，如犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)采取強制措施并進行了第一次訊問之后起可以允許律師介人取證。因為在這個時候，偵查機關(guān)已經(jīng)初步收集了證據(jù)，，大體掌握了案情，律師介人對偵查的干擾也小一點。

　　取證的問題中還涉及鑒定的申請和啟動問題。根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，鑒定的啟動權(quán)是掌握在公安機關(guān)手中，當事人及其辯護律師只有申請權(quán)而沒有啟動權(quán)。這樣就容易造成鑒定的片面性。按照西方國家的經(jīng)驗，控辯雙方的訴訟地位是平等的，控辯雙方都有權(quán)聘請專家證人出具證言。應當說，為了維護控辯平等的對抗，保證鑒定意見的真實性，應當賦予辯護律師啟動鑒定的權(quán)利，但對鑒定意見證明力的判斷權(quán)仍然后歸屬于法庭。

　　擴大法律援助范圍以提高律師的參與率

　　目前辯護律師參與訴訟的比例太低。即便在審判階段，一些不發(fā)達地區(qū)辯護律師介人訴訟僅30%左右，發(fā)達地區(qū)超過50%;總體而言，有一半以上的刑事案件并沒有得到律師的幫助。在普通的刑事案件中，如盜竊、搶劫、傷害、殺人等，有相當大比例的犯罪嫌疑人、被告人的經(jīng)濟狀況無力負擔律師費用。這樣導致審判實踐中，相當多的被告人面對控方的指控，孤立無援，根本無法形成對抗。造成這種局面的主要原因是法律援助制度跟不上。2012年《刑事訴訟法》的修改已經(jīng)擴大了法律援助的范圍，但總的來說還是偏窄，與國際標準相比更是差距很大�！稕Q定》提出要完善法律援助制度，擴大法律援助范圍。結(jié)合中國的實際，我認為可考慮將法律援助范圍 從原來可能判處死刑、無期徒刑的案件擴大為可能判處五年有期徒刑以上的案件。

　　還須指出，死刑復核中法律援助的缺位問題亟待解決。死刑復核是審判程序中的一種特殊程序，過去死刑復核程序是行政化的，實行內(nèi)部審查、書面審查。2012年《刑事訴訟法》的修改 對死刑復核程序作了一定的訴訟化改造，第240條規(guī)定：“最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。”但是在這個規(guī)定中，辯護律師僅限于當事人自己聘請的律師，而并不包括法律援助的律師。我認為，人命關(guān)天，死刑復核是最后把關(guān)程序，決不能缺失律師援助，不僅要有律師參加，而且律師要有一定執(zhí)業(yè)經(jīng)驗才能擔任。

　　提高證人出庭率，保證辨護權(quán)充分行使

　　根據(jù)《刑事訴訟法》第187條的規(guī)定，證人出庭應當同時具備三個條件：控辯有異議、對定罪量刑有重大影響以及法院認為有必要。這樣的條件設(shè)定實際上就是賦予了法院獨斷的裁量權(quán)，導致第一、第二個條件的虛化。歸結(jié)到底，證人出庭的條件就只有一個：法院是否認為必要。再根據(jù)《刑事訴訟法》第190條的規(guī)定，公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應當當庭宣讀。這一條與前述第187條相呼應，就是說證人可以不出庭，代之以宣讀證言筆錄即可。這樣就導致，與被告人對質(zhì)的權(quán)利被架空而無法實現(xiàn)，控辯雙方的質(zhì)證實際上就是對著書面材料進行。

　　根據(jù)我的實證調(diào)查研究，2012年《刑事訴訟法》施行兩年多以來，基層法院非簡易的審判程序中，證人出庭率仍然只有1%左右，并沒有顯著的提高�？梢哉f，這樣的困境為律師實現(xiàn)有效辯護帶來了很大的障礙。

　　我國目前證人、鑒定人的出庭率太低，尤其是證人出庭。根據(jù)我的實證調(diào)查研究，2012年《刑事訴訟法》施行兩年多以來，基層法院非簡易的審判程序中，證人出庭率仍然只有1%左右，并沒有顯著的提高�？梢哉f，這樣的困境為律師實現(xiàn)有效辯護帶來了很大的障礙。《決定》明確提出：保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。這已直接涉及庭審的“直接言詞”原則。所謂“直接言詞”原則，就是法官親自直接接觸證據(jù)，審查證據(jù)，聽取對證據(jù)的雙方的質(zhì)證的意見，證據(jù)基本上也要保持原始的狀態(tài)，言詞證據(jù)主體如被告人、證人、被害人等一般來說應當用口頭方式陳述案情。直接言詞原則是庭審化實質(zhì)的必要條件，也是辯護權(quán)在法庭上充分行使的重要保障。

　　一般說來，證人出庭是辯方的一個重要權(quán)利。辯方詢問證人，是辯護權(quán)行使的直接表現(xiàn)。對此，聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款（戊）項明確規(guī)定：“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問，是被告人一項基本權(quán)利。”這項權(quán)利實質(zhì)上就是當庭對質(zhì)詢問證人的基本要求。從查明事實真相，防止冤假錯案這個角度來看，證人不出庭，往往導致事實真相不明。所以這個問題上要通過刑訴法的修改完善證人、鑒定人出庭制度，應結(jié)合國情探索實行直接言詞原則。

　　尊重律師，保障律師執(zhí)業(yè)安全

　　為了保障律師有效參與訴訟應當保證律師執(zhí)業(yè)的安全環(huán)境。過去，公安機關(guān)有時利用權(quán)力妨礙律師正常執(zhí)業(yè)，甚至有當庭強迫律師離開法庭不許參與庭審。這樣做無疑挫傷了律師辯護的積極性，影響辯護制度的健康發(fā)展。特別是《刑法》第306條規(guī)定的“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨礙作證罪”，被視為懸在辯護律師頭上的一把利劍。對于這條規(guī)定應當正確理解，嚴格掌握。該條文第2款規(guī)定：“辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。”也就是說，只要辯護律師不是故意包庇犯罪， 他提供、出示、應用的證人證言或者其他證據(jù)即便不真實，都不構(gòu)成偽證犯罪。

　　總之，正如中央政法委書記孟建柱所指出的：“律師制度是中國特色社會主義司法制度的重要組成部分，是社會文明進步的標志。尊重和保障律師的權(quán)利，就是尊重和保障當事人和公民的權(quán)利，也是實現(xiàn)司法公正的重要保證。要尊重和保障律師依法履職的權(quán)利，認真聽取律師的辯護和代理意見，充分發(fā)揮律師在依法認定事實、正確適用法律、準確定罪量刑等方面的重要作用。”

  本文關(guān)鍵詞：完善的辯護制度是國家民主法治發(fā)達的重要標志，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。