本文關(guān)鍵詞：2010年度全國法醫(yī)類、物證類、聲像資料類司法鑒定情況統(tǒng)計分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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　　在2012年《》第二次修訂的法律文本和其前后的司法解釋中，鑒定意見相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的修改盡管涉及條文不多，但是規(guī)定內(nèi)容直指鑒定人出庭和鑒定意見的審查判斷，引起了廣泛的關(guān)注。2013年新的《》實施后，圍繞鑒定意見質(zhì)證等內(nèi)容的司法實踐新動向和理論研討給人們帶來了新的思考。
　　本文所稱“與鑒定意見相關(guān)的刑事證據(jù)規(guī)則”主要是選取刑事證據(jù)規(guī)則新修訂的內(nèi)容中與司法鑒定制度密切相關(guān)的準傳聞規(guī)則、專家輔助人質(zhì)證、嚴格證據(jù)資格規(guī)則等內(nèi)容。首先，設(shè)立鑒定意見的準傳聞規(guī)則。有學(xué)者認為，《》一百八十七條第三款關(guān)于“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”的規(guī)定，是確立了鑒定意見的傳聞排除規(guī)則{1}。筆者認為，直接將其視為傳聞規(guī)則并不適當(dāng)，更宜將其稱為“準傳聞規(guī)則”。由于立法背景不同，傳聞規(guī)則并未在我國《》中確立。傳聞規(guī)則中，經(jīng)雙方合意，認為某證據(jù)無須當(dāng)庭質(zhì)證，可作為傳聞證據(jù)排除的例外，不予排除，即傳聞證據(jù)依雙方合意的例外。而此處的規(guī)定是，當(dāng)事人如有異議，經(jīng)法院通知出庭而不出庭才例外排除，與傳聞規(guī)則并不一致。不適宜直接稱該條款為鑒定意見的傳聞排除規(guī)則。但是，考慮到該條款確實有助于促進鑒定人出庭、實現(xiàn)對質(zhì)權(quán)、確保鑒定意見可信度的有效審查判斷，與傳聞規(guī)則的設(shè)立目標一致，可以稱其為“準傳聞規(guī)則”。
　　其次，增設(shè)專家輔助人質(zhì)證規(guī)則�！丁芬话倬攀䲢l規(guī)定，可以申請有專門知識的人出庭對鑒定意見提出意見，以此輔助控辯雙方有效質(zhì)證和法官審查判斷證據(jù)。鑒定意見涉及專門知識的運用，控辯雙方及法官難以對其中專業(yè)問題進行實質(zhì)性審查判斷。專家輔助人[1]質(zhì)證的增設(shè)，通過同行對鑒定意見進行質(zhì)證，正是為了彌補這一欠缺而生成的規(guī)則設(shè)計。
　　再次，嚴格證據(jù)資格規(guī)則。2010年《》中率先提出了鑒定意見的證據(jù)排除規(guī)則（二十四條第一款）。隨后，，2012年最高人民法院《》（八十五條）中吸收了該內(nèi)容，只是對個別用語進行調(diào)整。與其他證據(jù)種類相比，司法解釋對鑒定意見采取了嚴格排除的態(tài)度。具體表現(xiàn)為：第一，鑒定意見“不能作為定案的根據(jù)”的證據(jù)資格排除的消極條件，與其他證據(jù)種類相比，條目是最多的；第二，對鑒定意見沒有規(guī)定通過補正和進行合理解釋彌補瑕疵后仍可使用的條款。
　　鑒定意見與鑒定制度息息相關(guān)。作為司法輔助制度，鑒定制度的主要功能是為訴訟活動提供鑒定意見，輔助法庭查明案件事實，進而正確適用法律。盡管如后文中所分析，鑒定制度的改革和鑒定意見相關(guān)刑事訴訟規(guī)則的設(shè)立喜憂參半，解決或者給部分積久問題帶來好轉(zhuǎn)的同時，也引發(fā)新的問題或者并不能從根本解決某些問題。但是，從樂觀角度前瞻，將為我國鑒定制度及鑒定機構(gòu)、鑒定人帶來積極影響和改革新動向。
　　2鑒定意見實質(zhì)言詞化的預(yù)期及其影響
　　2.1鑒定意見實質(zhì)言詞化的美好預(yù)期
　　在學(xué)理上對言詞證據(jù)和實物證據(jù)的證據(jù)分類中，學(xué)者們一致認為鑒定意見屬于言詞證據(jù)。然而，在現(xiàn)實中，鑒定意見在訴訟中卻一直以書面形式流轉(zhuǎn)，很少出現(xiàn)言詞方式的證據(jù)調(diào)查活動。從2008年至2013年司法部司法鑒定管理局對全國司法鑒定情況的統(tǒng)計數(shù)據(jù)（見圖1～2）[2][2-7]中可見，鑒定人出庭率極低，鑒定人不出庭、鑒定意見無法通過言詞方式進行法庭調(diào)查、質(zhì)證的問題凸顯，鑒定意見僅是理論學(xué)說中的言詞證據(jù)而已。從2008～2013年全國鑒定人出庭人次占鑒定檢案百分比值（見圖2）來看，出庭情況從2008年到2011年一直處于下滑狀態(tài)，2010年至2011年下滑趨勢減緩，2012年至2013年出現(xiàn)好轉(zhuǎn)，出庭人次比例緩步提升。而從2008～2013年全國鑒定人出庭人次的實際數(shù)值（見圖1）來看，其發(fā)展趨勢與百分比值發(fā)展趨勢并不一致：2009年出庭人次較多，2010年至2011年出庭人次較少，2011年較2010年有小幅增加，2012年增加明顯，2013年有所增加，出現(xiàn)新的高峰，超過2009年出庭人次。也就是說，盡管2008年至2011年鑒定人出庭人次有所增加且有時增加明顯，但與當(dāng)年鑒定檢案總量相比，依舊所占比率較低，全國鑒定人出庭人次占鑒定檢案百分比值比例逐年下滑。2012年、2013年鑒定人出庭情況的好轉(zhuǎn)可能與新《》的實施且其中規(guī)定了鑒定意見的準傳聞證據(jù)規(guī)則的促進作用有關(guān)。
　　此外，各省鑒定人出庭情況也明顯不平衡。以云南省為例，2008年該省鑒定人出庭達6291人次，2009年達5721人次。這不僅部分解釋了由于云南省出庭人次的貢獻，2008年和2009年全國出庭人次實際數(shù)值很高，而且也表明全國鑒定人出庭狀況堪憂，其他省的情況可能還要低于已經(jīng)很低的全國鑒定人出庭人次百分比值。直至新修訂的刑事訴訟法實施后，2013年各省鑒定人出庭不均衡狀況依舊明顯。2013年甘肅省出庭人次最多，達2697人次，1000人次以上的有三個省份，四川1993人次、上海1883人次、湖南1103人次。
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　　圖12008—2013年全國鑒定人出庭人次
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　　圖22008—2013年全國鑒定人出庭人次占鑒定檢案百分比
　　2012年至2013年鑒定人出庭狀況的好轉(zhuǎn)，在一定程度上迎合了立法者對于鑒定意見實質(zhì)言詞化的美好預(yù)期�！丁芬话侔耸邨l第三款規(guī)定了鑒定人出庭的條件和對不出庭的鑒定意見如何處理，也就是前述的鑒定意見準傳聞規(guī)則。在立法機構(gòu)的立法理由中，認為“目前司法實踐中，證人、鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭的問題比較突出，影響相關(guān)證據(jù)的證明力，也影響審判的公正性，需要通過法律規(guī)范予以解決”，而該條款的增設(shè)正是對此的回應(yīng)，也是“庭審制度的重大改革、完善”{8}。督促鑒定人出庭，使法庭以直接言詞的方式對鑒定意見進行證據(jù)調(diào)查，其根本目標是對鑒定意見實質(zhì)言詞化的努力，改變以往鑒定意見庭審中多書面進行的不符合言詞證據(jù)舉證、質(zhì)證和認證要求的情況。
　　2.2鑒定意見實質(zhì)言詞化的阻礙因素
　　刑訴法第一百八十七條第三款規(guī)定的鑒定人出庭條件包括兩個方面：第一，公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議；第二，人民法院認為鑒定人有必要出庭。其中，人民法院在個案中對鑒定人出庭“必要性”判斷的自由裁量會對鑒定意見實質(zhì)言詞化有決定性的影響。與修法之前相比，法官們未必會在出庭必要方面有更積極的判斷。
　　首先，鑒定人不出庭鑒定意見即排除的規(guī)定，更能激發(fā)控辯雙方對鑒定意見提出異議的積極性，而對法官、鑒定人，相對來說，并無直接、明顯的觸動作用。
　　準傳聞證據(jù)規(guī)則規(guī)定的是鑒定意見的排除條款，鑒定人不出庭鑒定意見即無證據(jù)資格，將直接影響到該鑒定意見的事實認定，進而影響案件最終的判定。因而對控辯雙方來說，積極提出異議促成有利于己方判決的激勵作用明顯。而對法官來說，早在1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百四十四條已經(jīng)規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭宣讀鑒定結(jié)論，但經(jīng)人民法院準許不出庭的除外�！睆脑摻忉尩奈牧x分析，鑒定人不出庭應(yīng)為例外。然而，實踐中有大量的準許鑒定人不出庭的情況存在，至于當(dāng)下對出庭必要性的判斷，恐怕若無更直接促進也難以有積極的效果。對鑒定人來說，與其切身利益最直接相關(guān)的出庭激勵機制是2005年全國人大常委會《》（以下簡稱《決定》）中的義務(wù)性規(guī)定和不出庭的處罰[3]。《決定》實施后，并沒有導(dǎo)致鑒定人出庭情況的明顯好轉(zhuǎn)，新的準傳聞證據(jù)規(guī)則不直接觸及鑒定人利益，實施效果也并不樂觀。
　　其次，法官積久而成的書面審查判斷鑒定意見慣性、言詞質(zhì)證不一定有助于鑒定意見可靠性、可信度的查明，反而可能增加判斷的復(fù)雜性，以及法官選擇其他方式規(guī)避鑒定人出庭等因素將使得立法者的美好預(yù)期在實施時受挫。司法實踐中，依舊有部分法官片面相信鑒定意見的科學(xué)性，認為不必質(zhì)證可以直接作為定案的依據(jù)使用；部分法官從推卸責(zé)任的心理認為鑒定意見錯了，導(dǎo)致錯案不是自己的責(zé)任，怠于要求鑒定人出庭；還有法官認為，鑒定人出庭會延長庭審時間、增加訴訟成本，不愿要求鑒定人出庭{9}。另有研究者指出：“法官對鑒定人不出庭現(xiàn)象熟視無睹，并認為在沒有鑒定人出庭作證的情況下靠宣讀鑒定意見就可以查明案件的事實與真相；同時，可以避免因鑒定人出庭導(dǎo)致鑒定意見再次出現(xiàn)爭議，使法官采納鑒定意見出現(xiàn)困難。{10}”國外的司法經(jīng)驗也告訴我們，鑒定人出庭后，因?qū)Ψ降馁|(zhì)證、專家輔助人的參與，各方專家均從各自當(dāng)事人的角度提出專家意見，結(jié)果是過分強調(diào)科學(xué)性意見證據(jù)之間的矛盾，增加了法官判斷的困難{11}。此外，新法實施后的案例中也有法庭不當(dāng)以專家輔助人代替鑒定人出庭的情況發(fā)生，未來很可能出現(xiàn)更多的以此規(guī)避鑒定人出庭的情況。例如，2013年4月，山東萊陽法院審理被告人吳某某等人非法經(jīng)營煙草制品案中，辯護人對山東省煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測站出具的檢驗報告提出異議，質(zhì)疑檢驗單位資質(zhì)和檢驗方式，并認為查獲扣押的煙絲為烤煙煙絲缺乏依據(jù)，對萊陽市煙草專賣局涉案煙草專賣品價值表認定的價格也不予認可。法院依據(jù)新《》一百九十二條，通知萊陽市煙草專賣局專業(yè)人士出庭解答辯護人的質(zhì)疑。此舉被認為是萊陽法院首起申請專門知識人出庭的案件{12}。然而，本案中通知鑒定人出庭回應(yīng)辯護方質(zhì)疑更為合適，而非專家輔助人出庭釋疑。在沒有明確界分鑒定人和專家輔助人角色定位的情況下，刑事訴訟中控方和法庭以此種方式規(guī)避鑒定人出庭可能會在以后多發(fā)。
　　2.3對司法鑒定制度的影響
　　盡管現(xiàn)實告訴我們，對鑒定意見準傳聞證據(jù)規(guī)則的實施效果應(yīng)保持客觀冷靜態(tài)度，不能高估其對鑒定人出庭率低的改善效果。但是，其確實對鑒定人、鑒定制度產(chǎn)生了潛在的促進，并形成未來繼續(xù)深化改革的推動力量。
　　首先，由于鑒定人不出庭導(dǎo)致鑒定意見被排除的制裁后果，將直接引起控辯雙方對鑒定人出庭的督促，鑒定人、鑒定機構(gòu)管理制度中的投訴和管理、制裁機制的啟動也會相應(yīng)增加，這將促進鑒定管理制度的健全和完善。從前文2012年至2013年鑒定人出庭率的小幅上揚和鑒定人出庭人次的實際提升可以看出，盡管出庭情況好轉(zhuǎn)并不特別明顯，但卻在向出庭率提高的方向穩(wěn)步發(fā)展。如果要求鑒定人出庭的情況增多，相應(yīng)對鑒定人不出庭或鑒定意見有問題引發(fā)的投訴也會隨之增加。因而，可以預(yù)見，鑒定人、鑒定機構(gòu)的管理制度會遭遇各方關(guān)切，也會促成投訴處理機制和具體處罰機制的進一步明確、細化。
　　其次，對于《》的修訂，鑒定人普遍比較關(guān)心，很多鑒定人已在自己的出庭經(jīng)歷與將來出庭的可能性預(yù)期中深刻認識到出庭接受對方質(zhì)疑的重要性，開始關(guān)注出庭中如何回答法庭質(zhì)詢、出庭需要哪些前期準備等問題。有很多鑒定人反映，在鑒定人出庭的案件中，因為表述問題，使得本來可信度、證明力很高的鑒定意見被棄而不用，這種情況尤其是在有相互競爭或矛盾的鑒定意見存在或者專家輔助人出庭的情況下更為明顯。這就需要在鑒定人教育培訓(xùn)制度中對鑒定人的需求予以回應(yīng)。例如，在相關(guān)法律知識內(nèi)容的培訓(xùn)中，明確加入出庭培訓(xùn)

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【注釋】                                                                                                     

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