本文關鍵詞：司法上的犯罪化與非犯罪化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

司法上的犯罪化與非犯罪化

一、犯罪化與非犯罪化的概念

犯罪化，一般是指將以往不是犯罪的行為，作為刑法上的犯罪，使其成為刑事制裁的對象。其中，以往不是犯罪的行為，既可能是由行政法、經濟法等法律禁止而不為刑法所禁止的一般違法行為，也可能是不被任何法律所禁止的行為。由輕罪變更為重罪的，不屬于犯罪化。例如，對于明知煤礦生產設施明顯不符合安全標準，瓦斯爆炸的可能性很大，行為人依然強令工人違章冒險作業(yè)，導致發(fā)生安全事故造成多人傷亡的案件，現(xiàn)在一般認定為過失類型的責任事故犯罪。即使司法機關改變態(tài)度，將其認定為爆炸罪，也不屬于犯罪化。

　　與之相反，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處。其中的“不再以犯罪論處”，既可能表現(xiàn)為完全的合法化，也可能表現(xiàn)為雖不定罪量刑，但給予行政處罰或者其他法律制裁。特別法條的廢除不意味著非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主義的要求，刪除了有關殺害尊親屬罪、傷害尊親屬罪、遺棄尊親屬罪、監(jiān)禁尊親屬罪的規(guī)定，但對于殺害、傷害、遺棄、監(jiān)禁尊親屬的行為，并非不以犯罪論處，而是以普通的殺人罪、傷害罪、遺棄罪、監(jiān)禁罪論處。換言之，廢除以尊親屬為被害人的犯罪，只是廢除了加重處罰的規(guī)定。再如，我國1979年舊刑法第101條（特別法條）規(guī)定了反革命殺人、傷人罪。雖然現(xiàn)行刑法刪除了這一規(guī)定，但并不意味著對該條規(guī)定的行為實行了非犯罪化，而是對之以普通的故意殺人罪、故意傷害罪論處。

　　犯罪化與非犯罪化的概念，給人以“大量”的犯罪化與“大量”的非犯罪化的感覺。其實，一個國家將某一個以往不作為犯罪處理的行為以犯罪論處時，就屬于犯罪化；反之，刑法將以往作為犯罪處理的一種行為不再以犯罪論處，就是非犯罪化。在此意義上說，刑事立法上的犯罪化與非犯罪化，基本上等同于刑法的增刪、修改。

　　犯罪化包括立法上的犯罪化與司法（廣義）上的犯罪化，同樣，非犯罪化也包括立法上的非犯罪化與司法上的非犯罪化。⑴通常意義上的犯罪化與非犯罪化，是從刑事立法意義上而言，即通過修改、修訂或重新制訂刑法實行犯罪化與非犯罪化。事實上存在司法上的犯罪化與非犯罪化，即成文刑法沒有變化，但刑事司法實行犯罪化與犯罪化。在我國實行司法解釋制度的情形下，司法上的犯罪化與非犯罪化更是成為可能。⑵顯然，立法的民主化與科學化，決定了立法上的犯罪化與非犯罪化需要很長的過程；而司法上的犯罪化與非犯罪化，隨時都可能發(fā)生。另一方面，在我國立法上的犯罪化與非犯罪化，不是地方性的事項，必須由國家立法機關進行；而司法上的犯罪化與非犯罪化，不一定是全國性的，完全可能是地方性的。⑶所以，研究司法上的犯罪化與非犯罪化，具有更為重要的現(xiàn)實意義。

　　司法上的犯罪化與非犯罪化，和立法上的犯罪化與非犯罪化具有密切關聯(lián)�？梢钥隙ǖ氖牵谭ū仨氝m應不斷變化的社會生活事實，充分發(fā)揮保護法益和保障人權的機能。一方面，倘若立法機關總是像金字塔一樣保持沉默，不及時修改成文刑法，那么，司法上的犯罪化與非犯罪化就必然明顯。概言之，立法機關沉默的時代必然是法官解釋刑法的時代，必然是司法上較為大量地實行犯罪化與非犯罪化的時代。另一方面，在刑事立法迅速化、活性化的時代，解釋的余地、作用會相對縮小。倘若一旦出現(xiàn)新的值得科處刑罰的法益侵害行為，刑事立法便迅速實行犯罪化，或者一旦刑法原本禁止的行為不值得科處刑罰，刑事立法就立即實現(xiàn)非犯罪化，那么，司法機關就沒有必要將現(xiàn)行刑法條文的含義榨干，更沒有必要想方設法對現(xiàn)行刑法條文做出各種事前預想不到的解釋結論。易言之，刑事立法迅速化、活性化的時代，大體上是司法上難以實行犯罪化與非犯罪化的時代。不過，從當今世界各國的刑事立法來看，任何一個國家的立法機關都既沒有墨守陳規(guī)，也并非朝令夕改。所以，司法上的犯罪化與非犯罪化仍有余地。

　　二、司法上的犯罪化

　　司法上的犯罪化，也可謂解釋適用上的犯罪化，即在適用刑法時，將迄今為止沒有適用刑法作為犯罪處理的行為，通過新的解釋將其作為犯罪處理。司法上的犯罪化包括“變更解釋的情況（解釋上的犯罪化）和取締方針變更的情況（適用上的犯罪化）。前者是指通過擴大刑罰法規(guī)的解釋而進行的犯罪化；與此相對，后者正如在刑罰法規(guī)的適用范圍內的某種事實，由于長年不對其適用刑罰，實際上等于廢止了對其適用刑罰，但現(xiàn)在又重新對其適用刑罰，進行犯罪化的情況。”⑷不過，解釋上的犯罪化與適用上的犯罪化，有時是難以明顯區(qū)分的。

　　（一）司法上的犯罪化的主要表現(xiàn)

　　在我國，司法上的犯罪化，主要表現(xiàn)為如下幾種典型的情形：

　　第一，刑法分則對大量犯罪規(guī)定了“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”等量的限制條件。與以往相比，刑事司法放寬對情節(jié)嚴重的認定標準、降低數(shù)額較大的起點標準，就意味著犯罪化。

　　例如，最高人民法院、最高人民檢察院2004年12月8日《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定： “以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，……具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴重情節(jié)’，應當以侵犯著作權罪判處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：……（二）未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在1000張（份）以上的……。”據(jù)此，實施上述行為，復制品數(shù)量沒有達到1000張（份）的不成立侵犯著作權罪。但是，最高人民法院、最高人民檢察院2007年4月5日《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》，就刑法第217條的適用，補充解釋如下：“以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在500張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的‘有其他嚴重情節(jié)’。”顯然，在2007年4月5日以后，復制品數(shù)量在500張（份）以上不滿1000張（份）的情形，由無罪變?yōu)橛凶铩Q言之，雖然刑法第217條未作任何修改，但該條的處罰范圍擴大了。

　　再如，有的省市以往將盜竊、搶奪罪的數(shù)額較大的標準確定為2000元，后來由于“兩搶”等犯罪發(fā)案率高，將盜竊、搶奪罪的數(shù)額較大標準降低為1000元，從而使以往僅受治安管理處罰的行為成為犯罪行為。這也是典型的司法上的犯罪化。

　　第二，刑法對一些犯罪的實行行為，只作了性質上的限定，而沒有對行為的方式作具體規(guī)定。在這種情況下，刑事司法也完全可能在不違反罪刑法定原則的前提下，將原本沒有當犯罪處理的行為以犯罪論處。

　　例如，我國刑法并沒有像國外刑法那樣規(guī)定超速行駛罪、酒后駕駛罪，直到現(xiàn)在，司法機關一般也沒有將超速行駛、酒后駕駛以犯罪論處。但是，這并不排除刑事司法將部分嚴重超速行駛、醉酒駕駛等行為，依照刑法的相關犯罪追究刑事責任。例如，司法解釋完全可能做出如下規(guī)定：對于以超過規(guī)定速度二倍以上的速度駕駛機動車輛的，或者因醉酒或吸食毒品而喪失駕駛能力后仍然駕駛機動車輛的，以刑法第114條的以危險方法危害公共安全罪論處。在“兩高”沒有做出這種司法解釋時，下級司法機關也可能對上述行為以該罪論處。這種情形亦可謂“適用上的犯罪化”。

　　第三，即使刑法對構成要件有較為具體的描述，但只要具有解釋的空間，也不排除刑事司法上的犯罪化。

　　例如，刑法第125條第2款規(guī)定：“非法制造、買賣、運輸、儲存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，危害公共安全的”，依照第一款的規(guī)定處罰。但是，在2001年12月29日的《刑法修正案》增設該款后，司法實踐中對于非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品的行為，并沒有以該罪論處。然而，“毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”的概念，具有很大解釋空間，因而完全可能包含毒鼠強等禁用劇毒化學品。于是，最高人民法院、最高人民檢察院2003年9月4日《關于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品，危害公共安全，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五條的規(guī)定，以非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪，處3年以上10年以下有期徒刑：（一）非法制造、買賣、運輸、儲存原粉、原液、制劑50克以上，或者餌料2千克以上的。”這便是司法上的犯罪化。[5]

　　第四，有些行為實質上具有嚴重的法益侵害性，原本屬于刑法明文規(guī)定的犯罪行為，但由于某種原因，刑事司法上未能以犯罪論處。后來刑事司法改變態(tài)度，對該行為以犯罪論處，從而實行犯罪化。

　　例如，《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》與現(xiàn)行刑法，均將“為他人謀取利益”規(guī)定為收受型受賄罪的構成要件。在以往的司法實踐中，通常僅對收受他人財物并已實施或者實現(xiàn)了為他人謀取利益的行為的，才認定為受賄罪�？墒�，受賄罪侵犯的法益是職務行為的不可收買性，在他人提出請托事項并提供財物時，即使國家工作人員并不打算為其謀取利益但仍然接受財物的，也侵害了職務行為的不可收買性。所以，最高人民法院2003年11月13日《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”與以往的司法實踐相比，將收受與職務有關的財物（作為將來職務行為的不正當報酬）的行為認定為受賄罪，就是一種犯罪化。

　　再如，最高人民檢察院研究室2002年9月25日《關于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。”據(jù)此，訴訟詐騙不成立詐騙罪。可是，訴訟詐騙所侵害的主要是公私財產，刑法第266條關于詐騙罪的規(guī)定完全包含了訴訟詐騙行為。顯然，該答復導致屬于刑罰法規(guī)處罰范圍內的行為不能受到處罰。倘若司法機關改變觀念，認識到訴訟詐騙的本質首先是侵犯財產，民事裁判只是保護財產的手段，認識到詐騙包括二者間的詐騙與三角詐騙，訴訟詐騙是典型的三角詐騙，就會撤銷上述答復，對訴訟詐騙以詐騙罪論處，實現(xiàn)犯罪化。

　　從上述表現(xiàn)形式可以看出，司法上的犯罪化是與以往的刑事司法的狀態(tài)相比較而言的，因而意味著刑事司法的變更（非犯罪化亦如此）。另一方面，被犯罪化的行為以往都是違法行為。換言之，以往完全正當合法的行為，是不能實行司法上的犯罪化的。[6]司法上的犯罪化之所以形成，主要基于兩個方面的原因：其一，司法機關對事實作了重新評價。例如，之所以降低侵犯著作權罪的情節(jié)嚴重標準，就是因為對侵犯著作權罪的法益侵害性作了重新評價。其二，司法機關對法條作了重新解釋。例如，之所以將“明知他人有具體請托事項而收受其財物的”行為認定為受賄罪，就是因為對“為他人謀取利益”作了重新解釋。當然，二者又是密切聯(lián)系的。對事實的重新評價，常常推動司法機關重新解釋法律；對法律的重新解釋，往往促使司法機關重新評價事實。進一步而言，司法機關之所以對事實重新評價與對法律重新解釋，是因為刑法反映存在于文化根底的價值，是時代的文化的一面鏡子；價值觀發(fā)生變化，刑法就發(fā)生變化，適用刑法的局面也發(fā)生變化。

　　（二）司法上的犯罪化與刑法第3條后段

　　刑法第3條后段規(guī)定：“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這顯然是對罪刑法定原則的規(guī)定。首先應當肯定的是，司法上的犯罪化既要遵守罪刑法定原則，不得通過類推解釋實行犯罪化，又要使犯罪化具有合理根據(jù)，不能將沒有侵害法益或者輕微法益侵害的行為實行犯罪化。

　　但值得討論的是，能否在不違反罪刑法定原則的前提下，實行司法上的犯罪化？從邏輯上說，只要法律沒有規(guī)定為犯罪的，就不得定罪處罰；既然如此，刑事司法就不可能實行犯罪化，否則便違反了罪刑法定原則。但事實上并非如此。

　　成文刑法的文字雖然是固定的，但刑法條文并沒有固定的含義。有的國家刑法制定了上百年；百年來，無數(shù)的學者、法官、檢察官、律師都在解釋刑法；而且，只要該刑法沒有廢止，還將繼續(xù)解釋下去。無論是披露立法者的原意，還是揭示法條的文理含義，都不至于花費百年甚至更長的時間。人們之所以一直在解釋現(xiàn)行有效的刑法，是因為刑法的真實含義是在社會生活事實中不斷發(fā)現(xiàn)的。成文刑法是正義的文字表述，活生生的正義需要從活生生的社會生活中發(fā)現(xiàn)；成文刑法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中。即使解釋者單純根據(jù)法條文字得出的結論具有正義性，也只是一般正義；而刑法的適用除了實現(xiàn)一般正義外，還必須在具體的個案中實現(xiàn)個別正義。所以，任何一種解釋結論的正義性，都只是相對于特定的時空、特定的生活事實而言，生活事實的變化總是要求新的解釋結論。“任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命。”[7]由于法律文本具有開放性，生活事實會不斷地填充法律的含義，“‘法律意義’并非固定不變的事物”，[8]所以，司法機關始終具有解釋刑法的余地，而且社會生活事實會不斷地驅使司法機關重新解釋刑法，其中就包括了將原本并沒有當作犯罪處理的行為解釋為犯罪。易言之，社會生活事實的變化，意味著刑法真實含義的變化，意味著司法機關可以遵循變化了的刑法真實含義實行犯罪化。

　　刑法一經制定與頒布，就是一種客觀存在，與立法原意產生距離，脫離作者的原意，按照其自足的生命生存下去。所以，“并入制定法中的意義，也可能比立法者在他們工作中所想到的一切更加豐富……制定法本身和它的內在內容，也不是像所有的歷史經歷那樣是靜止的（‘往事保持著永恒的寂靜’），而是活生生的和可變的，并因此具有適應力。……新的技術的、經濟的、社會的、政治的、文化的、道德的現(xiàn)象，強烈要求根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范作出法律判斷。……因此，我們就處在比歷史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。設想我們從當代，帶著幾十年的問題，回到與我們根本無涉的立法者的意志中，不可能是我們的使命。”[9]刑法是成文法，它通過語詞表達立法精神與目的，因此，解釋者應當通過立法者所使用的語詞的客觀意義來發(fā)現(xiàn)立法精神與目的，而不是通過尋問起草者或者立法機關的工作人員發(fā)現(xiàn)所謂立法原意。況且，語詞的含義是多種多樣的，在此時代，我們可以取其中的此含義；在彼時代，我們則可以取其中的彼含義。不僅如此，“一個詞的通常的意義是在逐漸發(fā)展的，在事實的不斷出現(xiàn)中形成的”，[10]是隨著時代的發(fā)展而發(fā)展，這又使刑法能適應時代的變化。換言之，文字的特點決定了成文刑法比立法者更聰明，決定了司法機關可能做出立法者也意想不到的合理解釋結論，決定了立法者當初根本沒有想象到的事實也可能完全涵攝在刑法規(guī)范中，進而決定了司法上的犯罪化成為可能。

　　法律實證主義的典型代表Bergbohm認為，“法律絕不需要從外在加以填補，因為它在任何時刻都是圓滿的，它的內在豐富性，它的邏輯延展力，在自己的領域中任何時刻都涵蓋了法律判決的整體需要。”[11]但是，“我們的時代已不再有人相信這一點。誰在起草法律時就能夠避免與某個無法估計的、已生效的法規(guī)相抵觸？誰又可能完全預見全部的構成事實，它們藏身于無盡多變的生活海洋之中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”[12]于是，抽象性、一般性的概念，在刑事立法中比比皆是。因為正義“隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”，[13]沒有伸縮性的概念，就沒有裁量的空間，不足以實現(xiàn)正義。而“形式、抽象性、一般性、以及概念性是對于法律的形成完全不可缺少的，否則法將沒有所謂的等同對待，也將沒有正義存在。”[14]概言之，具有伸縮性的抽象性、一般性規(guī)定，不僅使司法上的犯罪化完全成為可能，而且能夠使司法上的犯罪化沒有超過刑法的抽象性、一般性概念的約束。

　　刑法分則條文并非界定具體犯罪的定義，而是描述犯罪類型。類型，“是指與個別的事物相適應同時又超越個別的事物的‘觀念的形象”’，[15]是普遍與特殊的中間點。一方面，類型與抽象概念相區(qū)別。抽象概念是通過一些有限的、彼此分離的特征加以定義的，而類型只能描述；抽象概念是與直觀相對立的，類型則接近現(xiàn)實性；抽象概念是封閉的，類型卻是開放的；對抽象概念的認識是“非此即彼”，而類型是可以適應復雜多樣的、現(xiàn)實的“或多或少”。另一方面，類型亦與個別事物、個別現(xiàn)象區(qū)別。只出現(xiàn)過一次的事物不是典型的事物，類型存在于比較的事物范圍內，以可比較的事物因而是可區(qū)別的事物為前提。在法律領域，類型是規(guī)范類型，是法律理念與生活事實的中間點，是規(guī)范正義與事物正義的中間點；類型在內容上比理念要求的豐富而直觀，在效力、思想與恒久性上勝過現(xiàn)象。[16]刑法分則條文所規(guī)定的罪狀，實際上是對具體犯罪類型的描述，或者說，其描述的是類型化的法益侵害事實。總而言之，刑法規(guī)定的犯罪類型是開放的，它雖然有一個比較確定的核心，但沒有固定的界限。類型的特點，決定了司法機關可以在事實符合類型（符合罪刑法定原則）的前提下實行司法上的犯罪化。

　　綜上所述，所謂司法上的犯罪化，實際上是因為社會生活事實的變化，在刑法條文可能具有的含義內，對刑法做出同時代的客觀解釋的結果，是刑法真實含義不斷變化的結果。罪刑“法”定而非“立法者”定，雖然立法者的原意可能不變，法條文字也未曾更改，但社會生活事實的變化必然導致法條含義的變化。所以，只要司法上的犯罪化并不背離法文的客觀含義，即使違背了所謂立法原意，也應認為符合罪刑法定原則。一言以蔽之，符合立法原意并不等于符合罪刑法定原則，反之亦然；司法上的犯罪化雖然可能不符合立法原意，但不意味著其不符合罪刑法定原則。

　　三、司法上的非犯罪化

　　司法上的非犯罪化，是指在規(guī)定犯罪的刑法條文沒有變化的情況下，司法機關基于某種原因，將原本屬于刑法規(guī)定的犯罪行為，不以犯罪行為論處。司法上的非犯罪化包括審判上的非犯罪化與取締上的非犯罪化。所謂審判上的非犯罪化，是指通過刑事審判而進行的非犯罪化，主要表現(xiàn)為通過變更判例、變更司法解釋，將以往作為犯罪處罰的行為不再作為犯罪處理。“所謂取締上的非犯罪化，是指刑罰法規(guī)雖然存在，但因調查以及取締機關不適用該刑罰法規(guī)，事實上幾乎不作為犯罪處理的情況，又稱為事實上的非犯罪化。”[17]

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　　在我國，司法上的非犯罪化，主要表現(xiàn)為如下幾種典型的情形：

　　第一，刑法對許多犯罪規(guī)定了量的限制，如情節(jié)嚴重、數(shù)額較大等。刑事司法對情節(jié)嚴重進行嚴格認定、或者提高數(shù)額較大的起點標準，就意味著非犯罪化。

　　例如，最高人民法院、最高人民檢察院1984年11月2日《關于當前辦理盜竊案件中具體應用法律的若干問題的解答》第2條規(guī)定：“個人盜竊公私財物，一般可以200元至300元為‘數(shù)額較大’的起點；少數(shù)經濟發(fā)展較快的地區(qū)，可以提到400元為起點。”但是，最高人民法院、最高人民檢察院1992年12月11日《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：“個人盜竊公私財物‘數(shù)額較大’，一般可以300-500元為起點；少數(shù)經濟發(fā)展較快的地區(qū)，可以600元為起點。”新刑法頒行后，最高人民法院1997年11月4日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（自1998年3月17日起施行）第3條規(guī)定：“個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上的，為‘數(shù)額較大’。”于是，盜竊價值400元的財物的行為以往構成盜竊罪，現(xiàn)在便不構成犯罪了。

　　這種非犯罪化，顯然是因為社會生活事實的變化，使得司法機關對行為的違法程度進行了重新評價。在國民物質生活水平低下的時代，盜竊價值200元的財物，就被認為值得科處刑罰；但在國民物質生活水平提高之后，盜竊價值200元的財物，就被認為不值得科處刑罰。

　　第二，基于刑事政策的考慮，將以往作為犯罪處罰的行為，通過其他方式處理。

　　例如，基于對未成年人予以特殊保護的刑事政策，最高人民法院2006年1月11日《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條第1、2款分別規(guī)定：“已滿16周歲不滿18周歲的人實施盜竊行為未超過3次，盜竊數(shù)額雖已達到‘數(shù)額較大’標準，但案發(fā)后能如實供述全部盜竊事實并積極退贓，且具有下列情形之一的，可以認定為‘情節(jié)顯著輕微危害不大’，不認為是犯罪：（一）系又聾又啞的人或者盲人；（二）在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者被脅迫；（三）具有其他輕微情節(jié)的。”“已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認為是犯罪。”

　　第三，原本存在犯罪阻卻事由（包括違法阻卻事由、責任阻卻事由與處罰阻卻事由），但刑法沒有明文規(guī)定這些事由，使得具備這些事由的行為，也符合犯罪成立條件。司法機關考慮到了犯罪阻卻事由，而進行非犯罪化。

　　例如，盜竊親屬財產的行為，由于違法性與期待可能性的缺乏或者減少，一些國家的刑法均規(guī)定不予處罰或者免予處罰。[18]但是，我國新舊刑法對盜竊罪所作的規(guī)定，都沒有將親屬相盜排除在盜竊罪之外。然而，，由于對親屬相盜不以犯罪論處或者免予處罰具有合理性，我國司法機關至少對親屬相盜實行了部分非犯罪化。最高人民法院1997年11月4日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第4項規(guī)定：“偷拿自己家的財物或者的近親屬的財物，一般可不按犯罪處理；對確有追究刑事責任必要的，處罰時也應與在社會上作案的有所區(qū)別。”最高人民法院2006年1月11日《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條第3款規(guī)定：“已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。”

　　這種非犯罪化，也許不是嚴格意義上的非犯罪化。因為存在犯罪阻卻事由時，理當不成立犯罪。但是，是否承認超法規(guī)的犯罪阻卻事由，以及承認范圍，是存在爭議的。在刑法沒有將親屬相盜規(guī)定為犯罪阻卻事由的情況下，將親屬關系作為超法規(guī)的犯罪阻卻事由，進而對親屬相盜不予處罰，仍然具有非犯罪化的性質。

　　此外，也不排除這樣的情形：立法機關根據(jù)國民的立法要求，將某種行為規(guī)定為犯罪；但司法機關可能基于某種理由，并不查處這類犯罪行為，從而使刑法對這種犯罪的規(guī)定成為象征性立法。

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　　刑法第3條前段規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。”要理順司法上的非犯罪化與該規(guī)定的關系，首先必須對該規(guī)定做出合理解釋。[19]

　　關于本規(guī)定，刑法理論上存在不同觀點。一種觀點認為，刑法第3條前段規(guī)定了積極的罪刑法定原則，從而使我國的罪刑法定原則更為全面，既注重保護社會、打擊犯罪，又注重保障人權，限制司法權，是罪刑法定原則的新發(fā)展。[20]另一種觀點則認為，刑法第3條前段完全是畫蛇添足，應當刪除。因為“我國罪刑法定違背了經典罪刑法定原則的含義，不但失卻了人權保障機能，反而添加了禁止出罪的社會保護機能。其背后，深刻體現(xiàn)了立法者對國家刑罰權的維護，而不是對國家刑罰權的限制。體現(xiàn)了國家本位與權力本位的思想，而不是法治時代個人本位與權利本位的思想。”[21]

　　前一種觀點存在疑問，換言之，不應當存在所謂積極的罪刑法定原則。首先，罪刑法定原則的產生與發(fā)展的進程表明，該原則起先旨在限制司法機關的人罪權、施刑權。[22]罪刑法定原則的四個形式側面（成文法主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止絕對不定期刑），都是為了限制司法機關的人罪權、施刑權。后來，罪刑法定原則也包含了限制立法機關的人罪權、制刑權的內容，眾所周知的明確性原則、禁止殘酷的、不均衡的刑罰的原則，便表明了這一點。然而，刑法第3條前段的規(guī)定，并不是限制司法機關與立法機關的人罪權、制刑權與施刑權，故與罪刑法定原則沒有關聯(lián)。其次，從實質上說，限制司法機關與立法機關的人罪權、制刑權與施刑權，是為了保障行為人的自由（人權保障）。換言之，罪刑法定原則旨在對適用刑法保護法益進行制約。罪刑法定原則并不禁止有利于行為人的事后法、不禁止有利于行為人的類推解釋，都說明了這一點。而刑法第3條前段的內容顯然不是如此。最后，刑法的存在本身就是為了懲罰犯罪、預防犯罪。倘若認為“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”是罪刑法定原則的內容，這便意味著只要存在刑法，就存在罪刑法定原則。這不僅是違背事實的，也是違背邏輯的。

　　后一種觀點與論證方法也有明顯缺陷。既然論者認為刑法第3條前段缺乏人權保障的意蘊，不符合罪刑法定原則的宗旨，就不要認為刑法第3條前段是對罪刑法定原則的規(guī)定�？墒牵笠环N觀點一方面承認刑法第3條前段是對積極的罪刑法定原則的規(guī)定，另一方面又否認這種規(guī)定的合理性。這無異于先將第3條前段做出有缺陷的解釋，然后再進行批判，這種解釋方法并不可取。換言之，既然解釋者認為刑法第3條前段的內容不應當成為罪刑法定原則的內容，就不要將其解釋為罪刑法定原則的內容。誠然，刑法第3條后段是關于罪刑法定原則的規(guī)定，但這并不意味著其前段必然是對罪刑法定原則的規(guī)定。一個條款規(guī)定兩個意思的現(xiàn)象十分普通，反之，兩個條款表達一個意思的現(xiàn)象也不罕見（其實，刑法第12條也規(guī)定了罪刑法定原則的內容）。

　　在筆者看來，刑法第3條后段雖然是對罪刑法定原則的規(guī)定，但其前段并不是對罪刑法定原則的規(guī)定（不是所謂積極的罪刑法定原則），而是針對我國刑法分則的特點，禁止司法機關隨意出罪。易言之，刑法第3條前段，旨在突出刑法的法益保護機能（法益保護主義），后段則旨在突出刑法的人權保障機能（罪刑法定主義）。我們也沒有理由指責刑法第3條規(guī)定了兩個毫不相干的含義。一方面，保護法益的機能應當受到限制，人權保障機能也不能絕對無條件地優(yōu)于法益保護機能，故刑法的法益保護機能與人權保障機能總是存在沖突，刑法第3條要求司法機關對二者進行調和，在充分權衡利弊的基礎上，使兩個機能得到充分發(fā)揮。另一方面，總體來說，刑法第3條是對司法機關自由裁量權的限制，只不過前段與后段所限制的自由裁量權的內容不同而已：前段限制的是司法機關的出罪權、棄刑權，后段限制的是司法機關的人罪權、施刑權。所以，與司法上的非犯罪化相關聯(lián)，我們需要討論的是，為什么國外刑法都沒有關于限制司法機關出罪權的一般規(guī)定，而我國刑法偏偏存在這樣的規(guī)定（刑法第3條前段）？

　　眾所周知，我國刑法分則對于犯罪構成的規(guī)定有量的標準，而國外刑法分則對于犯罪構成要件的規(guī)定沒有量的標準。例如，國外刑法沒有對盜竊、詐騙、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪規(guī)定數(shù)額起點。再如，國外刑法規(guī)定的故意傷害罪，并不要求傷害結果達到我國這樣的“輕傷”程度，故意造成任何輕微傷都可能成為故意傷害罪。又如，國外刑法規(guī)定的過失致傷罪，并不像我國刑法這樣以造成重傷為前提。同樣，國外刑法規(guī)定的侮辱、誹謗罪并不像我國刑法這樣以情節(jié)嚴重為前提。如此等等，不勝枚舉。

　　然而，對國外刑法規(guī)范本身的了解，并不等于對國外刑事司法的真正了解。換言之，對國外刑事司法的真正了解，有賴于弄清其刑法規(guī)范的適用現(xiàn)狀。因為法律制度與法律規(guī)范不會在真空中起作用，法律制度與法律規(guī)范轉換為社會實踐，有賴于刑事司法的制度結構、內部法律文化以及其他相關因素。例如，即使在同屬大陸法系的德國、日本與西班牙，即便三國刑法都規(guī)定了相同的犯罪，但對于涉嫌該罪的同一案件，是否起訴以及是否宣告有罪，并不相同，而且這些不同與法律規(guī)定幾乎沒有關系。[23]法律規(guī)范本身與法律規(guī)范的適用現(xiàn)狀總是存在距離；即使在國外，也存在有名無實的法律規(guī)范。同樣，在閱讀外國刑事訴訟法文本時，“我們不能陷入一種天真的法律證實主義思想，認為實際中的刑事訴訟程序在任何一個方面都是與法律的規(guī)定相吻合和一致的。我們應當是把刑事訴訟程序視為是一種具有生命的有機體，它如同其它任何一個在社會中產生功能的系統(tǒng)一樣，時刻在經受著變化，也常常以偏離法律規(guī)定的方式自己在發(fā)生變化。我們尤其是可以在古老的法規(guī)那里看到法律實踐偏離法律條文的變化。”[24]

　　從國外刑法規(guī)定上看，盜竊一支鉛筆構成盜竊罪，騙取一張報紙構成詐騙罪，砸壞他人普通水杯構成故意毀壞財物罪，打人一耳光構成暴行罪，毆打他人導致皮下出血構成故意傷害罪，一般的罵人也會構成侮辱罪，如此等等。我們也能看到類似案例。但是，符合國外刑法分則規(guī)定的構成要件且具有違法性、有責性的行為，在現(xiàn)實生活中均作為犯罪處理了嗎？答案必然是否定的。檢察機關充分行使自由裁量權，而不將刑法規(guī)定的犯罪起訴至法院的現(xiàn)象非常普遍；警察對刑法規(guī)定的輕微犯罪不予立案偵查的現(xiàn)象也十分正常。

　　例如，從20世紀70年代起，德國檢察機關的工作重心開始從主持偵查轉向決定是否中止刑事訴訟程序或起訴，檢察官的行為準則由“起訴法定原則”變?yōu)?ldquo;起訴權衡原則”。1993年1月11日頒布的《減輕司法負擔法》使檢察機關在中止刑事訴訟程序的問題上取得了高度的自主性，其中止刑事訴訟程序的權限已擴大到中等嚴重程度的犯罪。幾乎全部刑事案件的訴訟都可能受到檢察機關自由裁量權的影響。[25]德國刑法典1994年增加的第46條a規(guī)定：如果行為人所犯之罪的刑罰不超過1年自由刑或者不超過360日額罰金，行為人在與被害人的和解中，已經補償或者認真地力求補償其行為對受害人所造成的損害的，法院可以免除刑罰。相應地，檢察機關可以不起訴而中止訴訟程序。目前德國對于刑事和解案件的范圍已有擴大的趨勢。[26]再如，“《德國刑事訴訟法典》第一百五十八條、第一百六十條和一百六十三條規(guī)定，一旦有犯罪行為嫌疑時，警察應當接收對犯罪行為的告發(fā)、告訴和啟動偵查程序。而實際上對于一定案件，警察卻不履行這個法定義務。如在家庭、朋友或者鄰居等社會親近范疇內發(fā)生了輕微的身體傷害、強迫或者侮辱情況的時候，警察往往是拒絕受理告發(fā)。顯然，面對這類情況，警察不怎么視自己為一個犯罪行為追究機關，而更視自己是一個調解、安撫部門，它不愿意啟動程序，以免進一步加深爭執(zhí)。”[27]

　　日本的檢察機關同樣擁有很大的自由裁量權，其標志是起訴率低。例如，從1996年到2005年的10年間，日本檢察機關對警察移送起訴的觸犯刑法典的案件的起訴率，僅為46.8%，對包括觸犯特別刑法在內的所有刑事案件的起訴率，僅為44.8%，其中與交通有關的業(yè)務過失犯罪的起訴率僅為10.7%。反之，對觸犯刑法典的案件的起訴猶豫率達到了41.4%；對包括觸犯特別刑法在內的所有刑事案件的起訴猶豫率達到了53.4%。[28]

　　至于警察機關在立案后，移送至檢察機關的數(shù)量（移送起訴率），外國也是相當?shù)偷�。例如�?995年至2004年幾個發(fā)達國家的主要犯罪移送起訴率如下：[29]德國年均為51.69%、法國年均為28.63%、英國年均為25.07%、美國年均為20．71%，日本的移送起訴率基本上逐年降低，前4年的年均移送起訴率為40.2%，后6年的年均移送起訴率為24.55%。[30]

　　為什么國外的警察、檢察官有如此之大的自由裁量權，敢于將刑法明文規(guī)定的犯罪不移送起訴、不起訴至法院？其中的一個重要原因是，國外刑法規(guī)定的犯罪沒有量的限制，包含在刑法中的輕微犯罪大體上都沒有被移送到檢察機關，或者沒有起訴到法院。國外對故意殺人案件移送起訴率與對盜竊案件移送起訴率的差異，最能說明這一點。例如，在2000年至2004年的5年間，德國對故意殺人案件與盜竊案件的移送起訴率分別平均為95.4%和30.34%；法國對二者的移送起訴率分別平均為79.46%和9.8%；英國對二者的移送起訴率分別平均為81.88%和14.5%；美國對二者的移送起訴率分別平均為62.9%和16.46%；日本對二者的移送起訴率分別平均約為94.16%和18.76%。[31]顯然，故意殺人案件之所以移送起訴率高，是因為故意殺人不可能是輕微犯罪（對涉嫌故意殺人案件不起訴，主要是因為證據(jù)不足）；而盜竊案件的移送起訴率低，是因為存在盜竊數(shù)額較小的輕微盜竊案件，于是，警察機關對輕微的盜竊案件作其他處理。由此可見，國外刑法所規(guī)定的犯罪沒有量的限制，成為國外司法機關充分行使出罪權的最重要理由。換言之，國外的基本做法是，在刑事立法上擴大處罰范圍，在刑事司法上限制處罰范圍。

　　我國刑事立法已經嚴格限制了處罰范圍，換言之，由于我國刑法分則對犯罪構成進行了量的限制，國外刑法條文所能包含的微罪與部分輕罪，已被我國刑法排除在犯罪之外。在這種刑事立法例之下，我國的警察、檢察機關就不可能輕易地將符合刑法規(guī)定的犯罪構成的行為不以犯罪處理。其道理不必詳述。如果我國的警察、檢察機關也像國外警察、檢察機關那樣具有很大的自由裁量權，將符合了刑法分則規(guī)定的犯罪構成的行為，也不偵查、起訴，那么，我國刑法所規(guī)制的僅僅是極為嚴重的犯罪了。這是不可想象的。刑法第3條的前段，就是為了防止警察、檢察機關濫用自由裁量權，將符合刑法規(guī)定的犯罪構成不以犯罪論處所作的規(guī)定。而且，根據(jù)我國刑法分則的特點以及司法現(xiàn)狀，刑法第3條前段的規(guī)定，既是必要的，也是具有現(xiàn)實意義的。

　　綜上所述，可以得出以下兩個結論：其一，刑法第3條前段，不是關于罪刑法定主義的規(guī)定，而是關于法益保護主義的規(guī)定，是限制司法機關出罪權的規(guī)定。所以，既不能將該段內容納入罪刑法定原則，也不能將該段內容納入罪刑法定原則之后予以批評或否認。其二，我國司法上的非犯罪化，應當沒有很大空間或者說空間很小。因為刑法所規(guī)定的都是足以科處刑罰的比較嚴重的犯罪，可以不科處刑罰而應作其他處理的、在其他國家刑法中屬于微罪或輕罪（部分）的，在我國已被刑事立法非犯罪了。

　　四、犯罪化與非罪犯化的趨勢

　　刑法產生的歷史，就是犯罪化的歷史。20世紀中葉以前，基本上只有犯罪化，而沒有非犯罪化。20世紀中葉的刑事立法實踐表明，沒有任何一個國家僅進行犯罪化，也沒有任何一個國家僅進行非犯罪化。換言之，刑事立法必然不斷地、交替地進行犯罪化與非犯罪化。但是，由于社會生活的復雜化、恐怖主義活動的猖獗等原因，20世紀80年代以后，國際社會的刑事立法主要是在進行犯罪化。可以認為，在世界范圍內，刑事立法的趨勢已經不是非犯罪化，而是大量的犯罪化。那么，我國司法上的犯罪化與非犯罪化將來會呈現(xiàn)什么局面呢？

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　　在筆者看來，我國在今后的相當長時間，與司法上的非犯罪化相比，司法上的犯罪化應是主流趨勢。換言之，司法機關應當在遵循罪刑法定原則的前提下，積極地推行司法上的犯罪化。

　　第一，當今社會非正式的社會統(tǒng)制減弱，因而越來越依賴刑罰。由于個人主義、自由主義的思考與行為樣態(tài)的浸透，導致異質價值觀得到廣泛允許，造成非正式的社會統(tǒng)制力減弱、行為的規(guī)制弛緩，其結局必然不可避免地產生通過刑罰的補充完善以維持社會秩序的傾向。另一方面，兇惡犯罪、重大犯罪不斷增加，國民的體感治安惡化，必然要求擴大處罰范圍。況且，以往較弱的“市民的安全或保護的要求”，現(xiàn)在通過媒體更直接、更強烈、更及時地反映至立法機關與司法機關；國家對市民的刑法保護，成為一項公共服務內容。[32]所以，即使刑法文字沒有變化，司法機關也可能為了保護市民利益，而實行犯罪化。

　　第二，當今社會犯罪的危害普遍加重，越來越需要刑法的提前介入。隨著社會生活的復雜化、科學化、高度技術化，對于個人而言，社會就像一個巨大的黑匣子，不可能進行主體性的控制。人們的生活主要依賴脆弱的技術手段，與此同時，個人行為所具有的潛在危險也飛躍性地增大，人們不知瞬間會發(fā)生何種災難。這主要是因為，在當今社會，社會生活的復雜化與犯罪的高科技化，使得許多犯罪行為一旦得逞，便會造成不可估量的侵害結果；所以，不能等待造成嚴重侵害結果后再處罰，而必須對法益進行提前保護。[33]所以，我國的司法機關有必要對于部分原本并未作為犯罪處理的預備行為，特別是對如重大犯罪的預備行為、恐怖組織的預備行為實行犯罪化（當然以具有造成法益侵害的危險為前提）。

　　第三，隨著科學技術的發(fā)展與國際交往的增進，在本國實施某種行為卻侵犯外國國家與公民利益的現(xiàn)象，已相當普遍。進入90年代后，刑事實體法領域已逐漸形成了國際標準，要求各國完善國內立法與司法。事實表明，一些外國政府和國際組織已經對于我國刑法分則有關“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴重”之類的量的規(guī)定提出異議。雖然我國立法機關不可能完全按照外國政府與國際組織的要求立即修改刑法，但是，司法機關完全可能接受外國政府或國際組織的建議，繼續(xù)降低部分犯罪“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴重”的認定標準。

　　第四，隨著行政管理加強，行政犯會越來越多，而且行政犯的法益侵害性也越來越明顯。例如，違反交通管理法規(guī)的行為所造成的法益侵害日益嚴重。司法機關必然不斷地重新考慮行政犯與行政違法的界限，對以往僅以行政違法論處的行為以行政犯論處。同樣，由于社會生活事實的變化，司法機關必然重新審視一般違法行為與傳統(tǒng)犯罪之間界限，對以往的部分一般違法行為實行犯罪化。例如，以往車輛較少，城市的外來人員少，盜竊窨井蓋的行為所造成的法益侵害顯得并不嚴重，所以一般沒有當犯罪處理。但隨著車輛的增加，人口的膨脹，盜竊窨井蓋行為所造成的法益侵害程度明顯加重，所以現(xiàn)在一般以犯罪論處。

　　第五，適用刑法的過程也是解釋刑法的過程。在具有罪刑法定主義觀念的前提下，如果解釋能力低下，不能發(fā)現(xiàn)刑法用語可能具有的含義，必然導致原本構成犯罪的行為也不能受到應有的處罰。認為成年婦女與不滿14周歲的幼男發(fā)生性交的行為不成立猥褻兒童罪的觀點與做法，便是如此。反之，在同樣具有罪刑法定主義觀念的前提下，隨著解釋能力的不斷提高，司法機關必然能夠充分挖掘刑法用語可能具有的含義，使起草者原本未曾預料的行為也能涵攝在刑法條文所規(guī)定的犯罪構成之中，實現(xiàn)合理的犯罪化。

　　司法上的犯罪化趨勢是否意味著刑法與法治的退步？這是必須回答的問題。筆者認為，非犯罪化的進步，并不等于刑法的進步，更不等于法治的進步。事實上，任何國家及其國民，都不會容忍嚴重的法益侵害行為，相反總是采取某種措施禁止、制裁這種行為；在法律內不能受到制裁的法益侵害行為，總會在法律外受到制裁。否則，就沒有社會秩序與國民安定可言。由司法機關根據(jù)實體刑法與法定程序實行犯罪化，便遵循了法治的要求。而將大量的值得處罰的法益侵害行為在刑事訴訟之外由非司法機關處理，則存在兩個重大問題：其一，雖然從總體來看，刑罰是最嚴厲的制裁措施，但行政處罰完全可能重于較輕的刑罰。“在實際效果上遠甚于刑罰的行政制裁相當嚴重，將這種行政制裁不是交由法院，而是交由行政機關裁量的話，就會違反保障程序公正的憲法精神。”[34]其二，相當多的法益侵害行為，也不一定由行政機關依照行政法處理，而是采取了其他一些非法律的途徑，這便更加違反了法治原則。當然，在司法上的犯罪化成為主流趨勢的時代，司法機關同時應避免重刑主義，應當積極地推進刑罰的輕緩化。換言之，隨著社會的發(fā)展，雖然刑法的處罰范圍可能越來越寬，但刑罰的處罰程度應當越來越輕。

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　　與司法上的犯罪化相比，我國司法上的非犯罪化的空間很小，應當呈現(xiàn)頹勢。[35]

如前所述，我國刑法分則對犯罪構成的規(guī)定具有量的限制，刑事立法上已經基本上將國際社會所稱的微罪與部分輕罪排除在犯罪之外，實行了非犯罪化。在刑法規(guī)定的犯罪大抵相當于國外刑法規(guī)定的重罪的情況下，司法上的非犯罪化幾乎不可能。西方國家的非犯罪化，主要表現(xiàn)為對無被害人犯罪、自己是被害人的犯罪等單純違反倫理的行為的非犯罪化。但是，我國現(xiàn)行刑法已將單純違反倫理的行為排除在犯罪之外（如我國刑法并沒有規(guī)定通奸、亂倫、吸毒等犯罪）。在刑事立法已經充分實行了非犯罪化的立法體例下，司法上的非犯罪化必然沒有很大空間。換言之，在刑事立法已經嚴格限制了處罰范圍的情況下，刑事司法沒有理由進一步限制處罰范圍。正因為如此，刑法第3條前段的規(guī)定具有存在的理由；也因為如此，我國刑事司法機關不應當盲目進行刑事和解，片面追求提高不起訴率；還因為如此，在行為符合法定犯罪構成的前提下，濫用刑法第13條但書宣告無罪的現(xiàn)象，應當杜絕。

【作者簡介】
張明楷，清華大學法學院教授，博士生導師。

【注釋】
[1]我國刑法分則存在大量的空白罪狀，國務院行政法規(guī)的變化，必然導致處罰范圍變化，產生犯罪化與非犯罪化的現(xiàn)象。但這種犯罪化與非犯罪化，既不同于真正意義上的立法上的犯罪化與非犯罪化，也不同于通常意義上的司法上的犯罪化與非犯罪化，不在本文討論之列。
[2]倘若不實行我國現(xiàn)行的司法解釋制度，也完全可能通過判例的變更，實現(xiàn)司法亡的犯罪化與非犯罪化。
[3]例如，有的地方司法機關以前將購買偽造的居民身份證的行為認定為偽造居民身份證罪，但后來不再認定為犯罪。
[4][日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第87-88頁。
[5]這種現(xiàn)象似乎只是刑法解釋問題，并非典型的犯罪化。但是，司法上的犯罪化原本就包括了解釋上的犯罪化。只要原先沒有解釋為犯罪，后來解釋為犯罪的，均可謂犯罪化。
[6]當然，事實上違反法律而司法機關誤認完全正當合法的除外。
[7][英]韋恩·莫里森：《法理學》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第555頁。
[8][德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第89頁。
[9][德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第109-110頁。
[10][法]基佐：《歐洲文明史》，程洪逵、沅芷譯，商務印書館1998年版，第7頁。
[11]轉引自[德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第7頁。
[12][德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，中國大百科全書出版社1997年版，第106頁。
[13][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第252頁。
[14][德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第122頁。
[15][日]宗岡嗣郎：《構成要件ノ-ト》，《久留米大學法學》1997年第30號，第154頁以下。
[16][德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第111頁以下。
[17][日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第93頁。
[18]德國刑法第247條將親屬相盜規(guī)定為告訴才處理的犯罪；日本刑法第244條規(guī)定，配偶、直系親屬或者同居的親屬之間犯盜竊罪的，免予處罰；此外的親屬之間犯盜竊罪的，告訴的才處理。
[19]至于司法上的非犯罪化與刑法第13條但書規(guī)定的關系，則是需要另撰文探討的問題。
[20]參見何秉松主編：《刑法教科書》（上卷），中國法制出版社2000年版，第63頁以下。
[21]劉艷紅：《刑法的日的與犯罪論的實質》，載《環(huán)球法律評論》2008年第1期。
[22]人們通常說所的“限制司法權”，就是指限制司法機關的人罪權、施刑權。
[23]參見[意]戴維·奈爾肯編：《比較刑事司法論》，張明楷等譯，清華大學出版社2004年版，第33頁以下。
[24][德]約阿希姆·赫爾曼：《<德國刑事訴訟法典>中譯本引言》，《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第3頁。
[25]武功：《德國的刑事司法改革》，載《檢察日報》2000年8月7日第3版。
[26][德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序的改革：趨勢和沖突領域》，樊文譯，陳光中主編：《21世紀域外刑事訴訟立法最新發(fā)展》，中國政法大學出版社2004年版，第240頁以下。
[27][德]約阿希姆·赫爾曼：《<德國刑事訴訟法典>中譯本引言》，《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第3頁。
[28]日本法務綜合研究所：《平成18年版犯罪白書》，國立印刷局2006年版，第48頁。
[29]其中的“主要犯罪”，在德國、法國為除交通犯罪之外的重罪與輕罪，在英國是指警察向內務部報告的犯罪，在美國指暴力犯罪與盜竊罪，在日本指刑法典規(guī)定的犯罪。
[30]日本法務綜合研究所：《平成18年版犯罪白書》，國立印刷局2006年版，第37頁。
[31]日本法務綜合研究所：《平成18年版犯罪白書》，國立印刷局2006年版，第38-39頁。其中的盜竊，在德國包括單純盜竊與加重盜竊，在法同指除搶劫與贓物犯罪之外的盜竊，在英國包括盜竊與以實施不法行為為目的的侵入行為，在美國包括盜竊、盜竊自動車與以實施不法行為為目的的侵入行為，在日本指盜竊罪（日本沒有其他盜竊罪）。
[32]參見[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》，《法律時報》第75卷（2003年）第2號，第4頁以下。
[33]參見[日]井田良：《變革の時代にぉける理論刑法學》，慶應義塾大學出版會2007年版，第19頁。
[34][日]西原春夫：《日本刑法與中國刑法的本質差別》，黎宏譯，載趙秉志主編：《刑法評論》（7），法律出版社2005年版，第123頁。
[35]很難想象會出現(xiàn)司法上的犯罪化與非犯罪化都成為主流趨勢的局面（倘若出現(xiàn)這種局面，就意味著成文刑法雜亂無章，應當立即全面修改）。

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