本文關(guān)鍵詞：行為無價值論與犯罪事實支配說，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

您的位置>>首頁>> 論文精粹 > 部門法哲學 > 錕僥訛拷錕斤拷錕斤拷

論文精粹

周光權(quán)：行為無價值論與犯罪事實支配說

管理員 發(fā)表于： 2015-06-04 22:39  點擊：374

【摘要】行為無價值二元論認為犯罪是違反規(guī)范進而造成法益侵害的行為，其本質(zhì)是行為規(guī)范違反，行為人的意思決定了違法性的有無及其程度，離開主觀要素，無法界定行為及其性質(zhì)。犯罪事實支配說中的意思支配、功能支配、行為支配都強調(diào)基于正犯意志（犯罪計劃）對共同犯罪事實的支配，這是行為無價值論肯定主觀違法要素才會得出的結(jié)論。結(jié)果無價值論一方面按照法益侵害性建構(gòu)客觀違法性論，另一方面又得出犯罪事實支配說的結(jié)論，在理論上是自相矛盾的。
【關(guān)鍵字】行為無價值二元論，主觀要素，犯罪事實支配
【全文】

    一、序說：問題的提出

    結(jié)果無價值論主張犯罪的本質(zhì)是法益侵害，違法性判斷是純客觀的，與行為人的意思無涉；行為無價值二元論的基本觀點是，犯罪是違反規(guī)范進而造成法益侵害的行為，其本質(zhì)是行為規(guī)范違反，行為人的意思決定了違法性的有無及其程度。這種意義上的刑法“學派之爭”，處在刑法客觀主義和主觀主義學派對立的“延長線”上—結(jié)果無價值論是所謂的“舊客觀說”；行為無價值論屬于“新客觀說”，都屬于行為刑法陣營的內(nèi)部之爭。[1]

    因為行為無價值二元論和結(jié)果無價值論都強調(diào)法益侵害的重要性，都肯定犯罪判斷上的從客觀到主觀，就具體問題的解決而言，兩派在結(jié)論上的差異遠沒有人們想象的那么大，可以說在百分之九十九的案件的處理上，兩種學說的差異已經(jīng)小到了可以被忽略的程度。當然，這不是說行為無價值二元論和結(jié)果無價值論的爭論就不再有存在價值。兩種理論各自在問題意識、理論出發(fā)點、方法論上的獨特價值永遠都是存在的，其從違法性論之爭擴展至構(gòu)成要件論，再推至共犯論、犯罪競合論以及具體犯罪的認定，這種爭論既有利于表明學者自身的思考采用了何種立場，，從而保持其理論一致性、協(xié)調(diào)性；也促使批評者追求理論體系的完善。這種爭論對實踐的積極影響，更是不可估量。沒有這種理論對立，刑法學上的很多問題的復雜性根本展示不出來；沒有這種理論對立，難以為司法實務上的難題解決提供不同的方案；沒有這種理論對立，刑法學者的思維很容易被某一種“金科玉律”所束縛，知識視野必然越來越逼仄。

    行為無價值二元論認為，離開主觀要素，無法界定行為及其性質(zhì)。主觀違法要素是行為人對客觀犯罪構(gòu)成要件要素的認識，其相對于作為違法性判斷者的第三方而言，仍然是客觀事實。行為無價值二元論承認主觀違法要素，是為了充分揭示行為所具有的客觀危險，判斷上的客觀性并未動搖，因此，仍然堅持了刑法客觀主義立場。“所謂客觀不法以及主觀不法，就我們的檢驗而言，其實都一樣是在檢驗一個客觀的外在事實。”[2]違法判斷對象的主觀化并不影響判斷標準的客觀性，“違法是客觀的，責任是主觀的”這一命題仍然可以堅持。

    在共犯與正犯的區(qū)分問題上，按照行為無價值二元論肯定主觀違法要素的邏輯，認為正犯對犯罪的支配中含有大量主觀內(nèi)容，因而最容易名正言順地承認犯罪事實支配理論。近年來，我國少數(shù)學者一方面主張結(jié)果無價值論，一方面肯定犯罪事實支配論。[3]但是，犯罪事實支配說原本強調(diào)“意思支配”，這是行為無價值論肯定主觀違法要素才會得出的結(jié)論，客觀違法性論不應該得出這樣的結(jié)論。立足于結(jié)果無價值論，但也得出犯罪事實支配說結(jié)論的觀點，沒有充分評估結(jié)果無價值論將主觀要素逐出違法性判斷之后在共犯論領(lǐng)域所產(chǎn)生的問題，也沒有認真辨析結(jié)果無價值論和犯罪支配之間的抵牾之處，尤其在解釋意思支配、功能支配時難以自圓其說。

    因此，研究行為無價值二元論與犯罪支配事實說之間的關(guān)系，對于建構(gòu)合理的共犯論、妥當確定犯罪參與人的角色，以及對于思考我國刑法學的未來發(fā)展方向，都具有重大意義。

    二、犯罪事實支配說的主要內(nèi)容

    共犯與單獨犯侵害后果相當，多名被告人殺害一個被害人，和一個被告人殺害一人所造成的法益侵害性是一樣的，但前者處罰重，主要是因為罪犯的犯意相互促進，行為相互支撐，被害人反抗困難，行為樣態(tài)危險；多人犯罪時，公眾會明顯感受到危險，給公眾造成的震撼更大，行為對規(guī)范關(guān)系的破壞力更強。這樣的思考方法，不是僅僅重視被害人死亡這一法益侵害結(jié)局，而是重視與行為相關(guān)聯(lián)的諸多要素，顯然打下了濃厚的行為無價值論的烙印。因此，在共同犯罪領(lǐng)域，行為無價值二元論的影響極其深遠。

    在共犯論領(lǐng)域，最為核心且最富爭議的問題是如何區(qū)別正犯和狹義共犯（教唆犯、幫助犯）。對此，早期存在擴張正犯概念和限制正犯概念的爭論。在今天，則表現(xiàn)為限制正犯概念內(nèi)部的主觀說、客觀說和犯罪事實支配說的對立。

    （一）區(qū)分正犯和共犯的傳統(tǒng)標準

    區(qū)分正犯和共犯，是以限制正犯論為前提的。因此，有必要先考察擴張正犯概念和限制正犯概念這一對相互對立的范疇。

    擴張正犯概念認為，凡是對犯罪的完成給予任何積極或者消極影響的人，都是正犯。換言之，正犯并不以親自實施構(gòu)成要件行為為限，因此，教唆犯、幫助犯是對構(gòu)成要件事實的實現(xiàn)進行加功的人，對犯罪的完成有影響，與法益侵害結(jié)果的發(fā)生都存在因果關(guān)系，都是正犯。[4]只是在刑罰處罰上，刑法總則對其給予了特殊限定（處罰縮小事由）；各個行為人對于犯罪貢獻的大小與方式，只是法官裁量刑罰的參考因素而已。擴張正犯概念強調(diào)共犯之獨立性，但“認為共犯在本質(zhì)上為正犯，勢必破壞構(gòu)成要件的認定，有害于人權(quán)保障，殊屬不當”。[5]

    限制正犯概念認為，刑法分則各罪所確定的犯罪主體，只能是獨自實施構(gòu)成要件事實的人，因此，只有實施符合分則構(gòu)成要件規(guī)定者，才是正犯。教唆犯、幫助犯雖然對構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有原因力，但犯罪必須假借他人之手實施，教唆、幫助行為本身不是刑法分則所規(guī)定的實行行為，而只是犯罪加功行為，所以，教唆犯、幫助犯都不應當成立正犯，不能成為刑法分則各罪的犯罪主體，為此，刑法總則補充規(guī)定了共犯，使其承擔相應的刑事責任。[6]對教唆犯、幫助犯，如果沒有刑法總則的特別規(guī)定，不得加以處罰。刑法總則關(guān)于教唆犯、幫助犯的特殊規(guī)定，實際上是將刑罰處罰范圍擴張于正犯以外的人（處罰擴張事由），但在另外的層面，也限定了正犯的范圍。在今天，限制正犯論是通說，本文也贊成這種觀點。

    如何根據(jù)限制正犯論區(qū)別正犯與共犯，如何確定哪些犯罪人是正犯，哪些是共犯，并不是一件很容易的事情。

    在區(qū)別正犯和共犯的擴張正犯概念和限制正犯概念這兩種一般性學說之下，產(chǎn)生了區(qū)分正犯和共犯的主觀說和客觀說，在客觀說內(nèi)部，又有形式客觀說、實質(zhì)客觀說的爭論。擴張正犯概念將對犯罪的實現(xiàn)具有原因力的人都作為正犯，為主觀說提供了理論依據(jù)。限制正犯概念將立法者對刑法分則各罪所規(guī)定的犯罪主體作為正犯，主張以客觀的實行行為作為判斷正犯的標準，為客觀說的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。

    在限制正犯概念指導下，形式客觀說以刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件為中心，認為實施符合構(gòu)成要件行為的人，無論其實施了全部行為或者部分行為，都是正犯。換言之，正犯限于實行行為的實施，正犯實行的是自己的犯罪；共犯實施的是構(gòu)成要件以外的非實行行為，是參與他人的犯罪，是單純?yōu)閷嵭袠?gòu)成要件行為進行準備或者提供幫助，正犯和共犯就是性質(zhì)迥異的兩種人。

    形式客觀說堅持實行行為的觀念，對于堅守罪刑法定立場具有特殊意義，但略顯僵化，其可能將間接正犯以教唆犯處理，將共謀共同正犯排除在正犯之外，以幫助犯處理，造成幫助犯和共謀共同正犯的區(qū)分困難，明顯不妥當。

    實質(zhì)客觀說內(nèi)部有不同觀點：必要性理論認為，凡是對于構(gòu)成要件的實現(xiàn)不可或缺的加功者都是正犯；沒有該加功行為，犯罪仍然能夠?qū)崿F(xiàn)的場合，該加功者則是共犯。同時性理論認為，在犯罪行為成立的當時對其進行加功的人，是共同正犯，在犯罪行為之前進行加功的，則是共犯。優(yōu)勢理論認為，共同正犯與幫助犯的區(qū)別沒有固定標準，應當根據(jù)各種不同情況分別判斷，對于犯罪事實具有優(yōu)勢關(guān)系的人是正犯，對于附屬于犯罪構(gòu)成事實的部分進行加功的，則是共犯。上述各種實質(zhì)客觀說都有其不足，必要性理論對于區(qū)分正犯和幫助犯有指導意義，但對于認定正犯、間接正犯以及教唆犯都沒有太大價值。同時性理論對于認定共同正犯有幫助，但對于界定間接正犯，區(qū)分其他共犯形態(tài)并無實質(zhì)意義；優(yōu)勢理論則存在判斷標準不明確的問題。[7]

    由于僅僅從客觀方面區(qū)分正犯和共犯存在很多困難，所以，根據(jù)主觀方面討論相關(guān)問題的觀點得以出現(xiàn)。按照擴張正犯概念，主觀說立足于因果關(guān)系理論中的條件說，認為所有條件對于結(jié)果的發(fā)生而言都具有同等影響力，實行行為、教唆行為、幫助行為都是結(jié)果發(fā)生的原因，單純從客觀上難以區(qū)別正犯與共犯，此時，就必須根據(jù)行為人的主觀意思、動機或者目的確定其屬于正犯還是共犯。依照主觀理論，正犯就是依正犯意志并將犯罪當作自己的犯罪之人；共犯則是依共犯意志并將犯罪當作他人的犯罪者。至于如何區(qū)分“自己”和“他人”，“正犯意志”和“共犯意志”，先后有故意說和利益說兩種理論。

    故意說認為，以正犯的意思實施犯罪，認為自己是犯罪的“主角”的人，是正犯；反之，以參與的意思實施犯罪，從屬于他人的犯罪故意，是否以及如何進行犯罪都必須聽命于他人，甘當“配角”的人，是共犯。利益說認為，行為人如果是“為自己”的利益而實施犯罪的，就是正犯；反之，如果是為了實現(xiàn)他人的利益而實施相關(guān)行為的，就是共犯。這是將犯罪結(jié)果對于自己的利益程度作為區(qū)分“自己”和“他人”的最重要參考因素。

    主觀說存在標準不確定、難以有效檢驗的危險；在訴訟過程中，可能過分考慮行為人的口供，在極端的情況下，甚至可能將事實上著手實施殺人行為，但堅稱自己只有幫助意思的人，或者是為了他人的利益而著手實行犯罪的人都認定為幫助犯，從而瓦解構(gòu)成要件觀念，放縱犯罪，導致處罰不當。

    （二）犯罪事實支配說

    犯罪事實支配說以限制正犯概念為基礎(chǔ)，堅持構(gòu)成要件的觀念，主張確定誰是正犯誰是共犯，需要考慮誰對犯罪進程具有實質(zhì)性的影響、支配。在判斷犯罪支配時，需要考慮各行為人的客觀行為貢獻的方式和大小，主觀上對于犯罪的期待和操縱、主導、駕馭程度。凡是以故意的心理操縱、控制著整個犯罪流程，決定性地支配犯罪的角色，就是正犯。正犯具有行為支配性，包括客觀上的行為與主觀上的犯意均處于支配地位。[8]共犯雖然對于犯罪的實現(xiàn)有加功行為，對法益侵害結(jié)果的發(fā)生有原因力，但是，其不能以自己的意志控制犯罪進程。無論從主觀動機還是客觀的行為要素看，其都與正犯的地位不相當。[9]例如，甲、乙意圖搶劫丙，經(jīng)合謀讓乙抱住丙，同時，由甲對丙進行暴力攻擊，在丙重傷之后，甲將丙的財物拿走的，如果單純地看乙的行為，似乎并非屬于《刑法》第263條所規(guī)定的搶劫罪的構(gòu)成要件行為。但就犯罪支配而言，乙的行為是搶劫罪的構(gòu)成要件行為的一部分，而不能評價為幫助行為。再如，A、B共謀殺害C，在A拿著斧頭沖人C的房間之時，B將房門緊鎖,C最終被A砍死的，B的行為是對殺人行為的分擔，是對犯罪進行功能性支配的行為，而非幫助行為。

    與正犯的犯罪支配地位不同，共犯是對止犯進行誘導、唆使，或者單純聽命于正犯，為正犯加功的人。共犯不能對被害法益直接產(chǎn)生影響，需要通過正犯的行為作用于被害人，所以，共犯并不能將犯罪進程牢牢掌握在自己手上，沒有自己的犯罪支配，在犯罪流程中居于邊緣地位，而非核心地位。

    犯罪事實支配說內(nèi)部有“事實的行為支配說”和“規(guī)范的行為支配說”的對立。事實的行為支配說立足于行為人對犯罪是否有“事實上的”優(yōu)越支配來確定正犯，認為行為支配是根據(jù)具體情況進行判斷的概念。根據(jù)事實的行為支配說，處于“臺前”的行為人具有正犯性，處于“幕后”的行為人如果事實上對犯罪具有支配力，也屬于正犯，因此，應該肯定“正犯背后的正犯”概念，即在背后者利用（已決意實施犯罪的）直接正犯者（對客體的）認識錯誤而殺害被害人的情況下，背后者可以成立正犯。對此，有兩種解釋思路:（j）承認是復數(shù)的行為支配的競合。（2）不法是背后者創(chuàng)設(shè)并因果地支配的，直接正犯的不法歸屬于后者。例如，甲為讓乙殺害丙而勸乙喝酒，乙在昏醉情況下將丙殺死的，甲、乙均為正犯。再如，C知道A有意殺害B，就想辦法使A把C本人意欲殺害的D誤信為B,C便利用A的這種錯誤最終殺死了D。 A構(gòu)成故意殺人罪的直接正犯，C構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯，C是“正犯背后的正犯”。

    規(guī)范的行為支配說對行為是否具有支配性從規(guī)范上進行理解，[10]主張在處于“臺前”的行為人已經(jīng)被定性為正犯的情況下，此人便獲得了被追究主要法律責任的地位，背后者則只承擔次要的法律責任，即只能把背后者作為教唆犯或幫助犯來處罰，由此就可以否定“正犯背后的正犯”概念。[11]

    應該說，犯罪事實支配說是一種折中的學說和實質(zhì)判斷的立場，它既不像形式的客觀說那樣呆板地堅持實行行為的觀念，也不至于像主觀說那樣走得太遠，同時盡量克服了實質(zhì)客觀說的諸種弊端。犯罪支配說認為，犯罪本質(zhì)上是由行為的主觀與客觀要素所共同組成。在共同犯罪的場合，如果行為人以獨立的“實現(xiàn)犯罪的意思”，而實質(zhì)地支配犯罪行為和犯罪進程，處于主導、操縱犯罪的支配地位時，就是正犯。而僅僅對他人的支配給予一定程度的影響時，則是共犯。犯罪支配說一肯定，只有支配犯罪的核心角色、關(guān)鍵人物才是正犯。支配犯罪意味著行為人實施了構(gòu)成要件所要求的行為，造成了法益侵害后果。共犯對于犯罪不具有支配性，只是誘發(fā)或者促成犯罪的邊緣角色，其可罰性附屬于正犯。在這個意義上，犯罪事實支配說和共犯從屬性說存在內(nèi)在一致性。由于犯罪事實支配說同時考慮了共犯的主、客觀要素，判斷標準相對明確，也堅持了構(gòu)成要件的觀念，所以，在德國刑法學中基本成為通說。

    三、犯罪事實支配說與行為無價值論

    正犯支配犯罪的類型，包括三種：（1）行為支配。這是直接正犯所具有的犯罪支配力。直接正犯根據(jù)自己的意思和行為，決定整個構(gòu)成要件行為的實施以及危害結(jié)果的發(fā)生，處于絕對的支配地位。（2）意思支配。這主要是指間接正犯作為幕后的優(yōu)勢支配者，將被利用者作為工具所實施的支配。基于這種支配，間接正犯與直接實施者在法律上可以等而視之，所以仍然是正犯。（3）功能支配。這主要是指共同正犯的角色分擔，例如，共同犯罪中組織、策劃、指揮者、現(xiàn)場實行者的分工合作。共同正犯之間，在主觀上必須有犯意聯(lián)絡(luò)，客觀上有功能（行為）的分擔，具有對等的橫向參與關(guān)系。同時犯有功能的分擔，但是欠缺意思聯(lián)絡(luò)，所以，不是共同正犯。共謀共同正犯有意思聯(lián)絡(luò)，表面上看似乎缺乏功能分擔，但是，共謀共同正犯以他人的行為達到支配行為的目的，其他共同正犯的行為是共謀的一部分，是對共謀內(nèi)容的實現(xiàn)，共謀共同正犯對其他已經(jīng)著手實行者具有實現(xiàn)犯罪的功能性支配。

    犯罪事實支配理論符合行為無價值二元論肯定主觀要素影響不法的邏輯。按照犯罪事實支配說，單獨正犯的行為支配在于，行為人親自且“有目的地實現(xiàn)構(gòu)成要件”；間接正犯的意思支配分為借助于強制、借助于被利用人的錯誤（依靠利用者的知識優(yōu)越性）、依靠權(quán)力機器（Machtapparate）等情形；共同正犯的功能性支配則在于在實行階段，對于實現(xiàn)構(gòu)成要件提供了不可或缺的條件，也就是說，就實現(xiàn)共同的犯罪計劃的影響力來講，行為固然是具有決定性的，但就結(jié)果的發(fā)生而言，共同的犯罪計劃也是必要的。[12]換言之，對功能性支配的成立而言，要使多個參與者成為正犯，除了具備行為承擔的共同性關(guān)系、正犯間地位對等、歸責關(guān)系對等這三個條件之外，還要求“各共犯間具有行為形成的共同性”—犯罪決意共同形成，存在彼此間的意思形成共同性關(guān)系。[13]對此，羅克辛教授指出：在功能性支配的場合，共同實行者的行為支配產(chǎn)生于他在實施中的功能：他接受了一項對實現(xiàn)這個行為計劃而言非常重要的任務，并且通過其所實施的構(gòu)成要件行為而使對整個事件的控制成為可能。功能支配的成立必須滿足三個核心條件：（1）必須存在一個共同的行為計劃；（2）必須存在共同實施的行為；（3）必須在實施階段作出實質(zhì)性貢獻。共同的行為計劃是以行為人的主觀意志一致為前提的，兩個偷獵者獨立地向森林管理員射擊時，其不是共同正犯而是同時犯；兩個罪犯經(jīng)共謀后潛入銀行，一個人拿槍對準銀行職員，一個人乘機拿走保險箱，則兩人都是正犯。這兩個案例的差別在于行為人之間是否存在一個共同的犯罪計劃，主觀意志的一致與否決定了正犯是否成立。“在為同一個目標進行努力的人相互不知道對方的存在時，共同實行人就還不能存在”。[14]

    在上述意義上的犯罪事實支配說，顯然不是純客觀的不法判斷理論，[15]而是實質(zhì)的主客觀綜合說，其與行為無價值二元論的主旨相一致。對此，林東茂教授明確指出：犯罪事實支配說調(diào)和了主觀說和客觀說，行為支配與形式的客觀說相一致；意思支配與功能支配的說法，則與主觀說互為呼應。[16]

    換言之，犯罪事實支配說將主觀要素作為正犯違法性判斷的依據(jù)之一，是一種主客觀混合理論，因而是行為無價值二元論的產(chǎn)物—正犯利用因果經(jīng)過實現(xiàn)構(gòu)成要件結(jié)果的意思，是故意。故意的有無是正犯性的決定基準。因果性相同，但發(fā)生結(jié)果的故意不同的，對犯罪支配性不同。支配是建立在故意基礎(chǔ)上的，在過失犯中不存在犯罪支配。因此，犯罪事實支配說實質(zhì)上是強調(diào)：行為人基于故意，違反行為規(guī)范實施分則構(gòu)成要件所規(guī)定的行為，進而侵害法益的行為，具有正犯的違法性。

    依照犯罪支配說，正犯乃以故意操控整個犯罪流程者，即具有犯罪支配之決定性角色者，正犯對于犯罪能以自己之意思阻止或命令其進行，乃把事情掌握在自己手上（In-den-Handen-Halten）的決定性人物。反之，共犯乃無自己的犯罪支配，在犯罪流程中居于邊緣角色，僅誘發(fā)或促成犯罪者。在判斷犯罪支配時應同時考慮：各個行為人客觀行為貢獻的方式和比重、主觀對于犯罪駕馭及企求的程度。[17]

    在這個意義上，可以說犯罪事實支配說是行為無價值二元論的共犯論而在結(jié)果無價值論的理論背景下，能否承認犯罪事實支配說，確實是一個值得研究的問題。

    四、我國刑法規(guī)定與犯罪事實支配說

    （一）我國刑法采用區(qū)分制

    有學者認為，我國刑法規(guī)定采用了擴張的正犯概念，與單一制相吻合。其理由是：一方面，我國刑法沒有明確規(guī)定正犯概念，在構(gòu)成要件層面將所有參與者都視為等價的行為人。另一方面，我國刑法重視主犯、從犯的區(qū)分，在量刑層面根據(jù)各參加者自己的不法與責任確定其在共同犯罪中的當罰性，這些都與單一制的立法精神相符合。[18]劉明祥教授就以此為基礎(chǔ)認為，由于我國刑法采取的是單一正犯體系，實行犯、教唆犯和幫助犯并無嚴格加以區(qū)分的必要，根據(jù)我國的刑法理論，實行犯、教唆犯和幫助犯的行為都是互相聯(lián)系、互相利用的，不能單獨抽取出來進行獨立的評價。只要行為人基于共同故意，參與了共同犯罪行為，即構(gòu)成共同犯罪，根據(jù)其在共同犯罪中所起作用大小的不同，給予輕重不同的處罰。[19]

    但是，我認為，尚不能根據(jù)僅從字面上解釋我國刑法規(guī)定所得出的結(jié)論，就斷言我國刑法采取了單一正犯概念。[20]一方面，我國刑法總則規(guī)定根據(jù)分工區(qū)分犯罪人，明顯采用了區(qū)分制。單一正犯概念的特點是對所有人，無論貢獻大小都是正犯；立法上對狹義共犯不作規(guī)定；所有的共犯人都共用一個法定刑，只是在法官最后裁量時根據(jù)其責任調(diào)節(jié)刑罰。[21]我國刑法的相關(guān)規(guī)定中雖然沒有明確使用正犯的概念，但是在第27條、第29條第1款中明確規(guī)定了幫助犯、教唆犯這兩種狹義共犯，正犯的概念就可以從其與狹義共犯的區(qū)分、比較中清晰地界定出來�！缎谭ā返�23條規(guī)定的“已經(jīng)著手實行犯罪”和《刑法》第29條第1款規(guī)定的“教唆他人犯罪”中，作為其前提均隱含了對正犯的確認。[22]何慶仁博士指出：構(gòu)成要件是犯罪的核心部分。從規(guī)范的角度看，只有對構(gòu)成要件的實現(xiàn)有實質(zhì)貢獻，是行為事件的核心角色的，才是正犯。加功于他人的構(gòu)成要件行為的人只能是從犯。“通過對我國刑法規(guī)定的主犯和從犯予以規(guī)范化以及通過對學理上的共犯與正犯予以實質(zhì)化，正犯、幫助犯就與主犯、從犯合二為一，從而在我國刑法中找到了容身之所，也為解決我國傳統(tǒng)共同犯罪論和新共同犯罪論（共犯正犯的區(qū)分制—引者注）各自的合法性危機提供了理想的途徑”。[23]由此可以認為，我國刑法所規(guī)定的主犯，就是正犯。而關(guān)于從犯的規(guī)定，就是對幫助犯的規(guī)定，其中《刑法》第27條關(guān)于起“次要作用”和“輔助作用”的規(guī)定都是用來說明幫助犯這一個對象的，是“多余”的表述。而《刑法》第28條所規(guī)定的脅從犯，則是對情節(jié)較輕的幫助犯（被脅迫的幫助犯）的規(guī)定，不是新的共犯參與人類型。這種通過對作用標準的規(guī)范化和分工標準的實質(zhì)化將主犯限定為正犯，將從犯解釋為幫助犯的作法，也得到其他學者贊同。[24]

    另一方面，我國刑法分則的某些規(guī)定具有特殊性，表明我國采取共犯區(qū)分制立場，決定了將總則的共犯規(guī)定解釋為單一正犯概念和分則相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)。對刑法是否采用區(qū)分制的判斷，不能只考慮總則的文字表述，而應進行體系解釋。而體系性解釋要求將個別的刑法規(guī)定和觀念要放到整個法律秩序的框架之中加以思考，發(fā)現(xiàn)條文間、法律規(guī)范和法律制度間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。[25]在我國刑法分則所大量規(guī)定的只有特殊主體才能構(gòu)成的身份犯中，不具有特殊資格的人，無論其行為樣態(tài)如何，無論在犯罪中分工、對結(jié)果的危害如何，都不可能成為正犯。此時，正犯和共犯的界限十分清晰，不可能按照單一共犯概念的立場將狹義共犯視作正犯。[26]《刑法》第382條第3款規(guī)定，伙同國家工作人員貪污的“以共犯論”，是特別指明沒有特定身份者，只能構(gòu)成狹義共犯，不能以正犯論。在這個意義上，正犯、共犯概念的對立就是存在的。

    此外，由于采用共犯從屬性說可能將處罰面限制在一個較小的范圍內(nèi)，為此，立法上在分則中從刑事政策的角度把個別共犯行為作為獨立的正犯加以處罰，從而出現(xiàn)“擬制的正犯”的規(guī)定。這種規(guī)定，實際上是共犯行為正犯化。在這里，明確存在正犯、共犯概念的相對區(qū)分問題，否則這樣的規(guī)定就是多余的。類似的情形有：其一，幫助犯從屬于正犯行為所造成的構(gòu)成要件結(jié)果，例如，在甲幫助本犯乙湮滅犯罪證據(jù)的場合，因為本犯毀滅自己的犯罪證據(jù)不構(gòu)成犯罪，按照共犯從屬性，甲也不構(gòu)成犯罪，為堵截處罰漏洞，我國《刑法》第307條第2款規(guī)定了幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。其二，教唆他人吸毒罪的規(guī)定，是在正犯行為只是行政違法的情況下，刑法單獨將教唆行為規(guī)定為正犯。其三，《刑法》第358條第2款所規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，是在組織賣淫的正犯行為之外，將幫助行為正犯化，單獨規(guī)定新的罪名，從而將組織賣淫罪的邊緣行為上升為正犯行為。在類似規(guī)定中，如果不承認存在一個正犯概念，將教唆、幫助行為擬制為正犯行為就是難以理解的。其實，類似“擬制正犯”的規(guī)定在國外以及臺灣地區(qū)的刑法中也大量存在。例如，自殺關(guān)聯(lián)犯罪的規(guī)定。

    （二）只要承認犯罪事實支配，就應該肯定行為無價值論

    犯罪事實支配理論要構(gòu)建一個標尺來衡量在具體的犯罪中，在何種條件下，某人成為犯罪過程中的“核心角色”。為此，需要將正犯作為行為事實的核心人物、犯罪過程的關(guān)鍵人物，以及犯罪的主宰來看待，這就有必要承認功能性的犯罪支配。在此視野中的直接正犯、間接正犯和共同正犯，都是操縱、支配犯罪構(gòu)成要件的實現(xiàn)過程或者侵害法益的因果流程的人。如果承認我國刑法區(qū)分共犯和正犯，那么，就應該肯定犯罪事實支配理論在區(qū)分二者時的決定性意義。

    犯罪事實支配說試圖站在客觀的功能性立場，建構(gòu)一種實質(zhì)的客觀說來區(qū)分正犯和共犯。但是，由于犯罪事實支配說將正犯區(qū)分為直接正犯、間接正犯和共同正犯三種情形時，并沒有舍棄主觀要素對于不法的影響力（單獨正犯是行為人“有目的地實現(xiàn)構(gòu)成要件”；間接正犯的“意思支配”、“知識的優(yōu)越性”的說法，則更接近于主觀說；共同正犯的功能性支配與共同的犯罪計劃緊密關(guān)聯(lián)，缺乏這種主觀要素就不能肯定共同正犯的支配力），其不可能像結(jié)果無價值論那樣是絕對客觀的不法判斷理論。也就是說，行為無價值二元論所肯定的，至多是“實質(zhì)的主客觀綜合說”，而不是將共同犯罪視作純粹客觀的違法形態(tài)。犯罪事實支配說把由客觀方面和主觀方面的標準組成的行為支配概念，發(fā)展成了在正犯與參與之間進行劃分的指導原則。“行為支配”概念在這個意義上，指的是“由故意所包容的對構(gòu)成要件符合性的發(fā)生過程把握在手”。[27]在我國刑法理論中，如果要承認犯罪事實支配說，就應該肯定行為無價值二元論，二者有相互支撐、互為因果的關(guān)系。

    犯罪事實支配說如此肯定主觀要素對于不法的意義，是具有合理性的。確實，對于正犯和參與，既不可能通過一個純粹主觀的，也不可能通過一個純粹客觀的觀察方式將它們符合事實要求地劃分開來。純粹主觀理論，不考慮參與人對行為的客觀貢獻在構(gòu)成要件實現(xiàn)中的作用大小，偏離了正犯的法定基礎(chǔ)，因為其把正犯人意志同其犯罪構(gòu)成要件的連接性相剝離，不符合事實地將它隔離開來，由此忽略了那些在法律上非常重要的事實關(guān)聯(lián)。而純粹客觀理論也違背這個認識，即正犯的本質(zhì)并不完全只是體現(xiàn)在對于行為具體發(fā)生過程的客觀支配上。也就是說，共同性質(zhì)的行為是基于有意識的共同作用去實施，角色分配由行為計劃中參加人的意志方向所確定。所以，謀劃和組織犯罪計劃的集團或團伙的頭目，盡管其自己不在行為現(xiàn)場參與實行，而由其同伙獨自實施，該集團或團伙的首要分子仍然是正犯。

    這樣說來，具有折中性質(zhì)的觀點可能是更為合理的：如同每一個犯罪行為都是一個由客觀和主觀方面的要素所組成的意義單元那樣，對于法定構(gòu)成要件基礎(chǔ)上的正犯和參與，只能是通過客觀和主觀方面相結(jié)合的標準，才能將它們符合事實地區(qū)分開來。對于正犯的確定，決定性的是其行為客觀上的貢獻種類和大小，以及基于其意志的參與，從而對構(gòu)成要件的實現(xiàn)進行支配，結(jié)果的發(fā)生是行為人目的明確地操縱和共同安排的意志所為。反過來，缺乏這種行為和意思操縱的，即便對于犯罪有所貢獻，也只能被評價為共犯。[28]

    犯罪事實支配理論除了肯定主觀要素對于不法的影響之外，還試圖統(tǒng)合法益侵害和違反規(guī)范的行為方式之間的關(guān)系。犯罪支配理論作為一種和傳統(tǒng)的依據(jù)條件因果論或形式的構(gòu)成要件論相區(qū)別的實質(zhì)論，在思考正犯問題時必然以法益實質(zhì)上是否受到侵害為前提。但是，由于狹義共犯也可能侵害法益，因此，為準確界定正犯，就必須在侵害法益的直接性、行為方向上加以限定。這樣一來，符合特定構(gòu)成要件的侵害方法，或者說違反行為規(guī)范的行為，直接指向法益的，才是侵害了構(gòu)成要件所意欲保護的法益，才有成立正犯的余地。在這里，實施符合構(gòu)成要件的行為，以及操縱或支配了法益受到侵害的因果流程，是判斷正犯或支配性是否存在的兩個重要判斷要素。這兩個尺度，既考慮了法益保護主義—操縱因果流程侵害法益的人，是正犯，也兼顧了罪刑法定主義—不能脫離構(gòu)成要件討論正犯；既建構(gòu)了判斷犯罪支配的具體理論，也與客觀歸責論相呼應—正犯通過實施構(gòu)成要件行為，直接制造了法所反對的風險，同時，由于符合構(gòu)成要件且違反規(guī)范的侵害方法是決定法益受損的關(guān)鍵力量，正犯正是利用這種力量間接實現(xiàn)了法所反對的風險。

    這樣說來，犯罪事實支配說至少在三個方面和行為無價值二元論是高度一致的：（1）在違法性判斷上并未排斥主觀要素；（2）將違反規(guī)范的行為和法益受侵害的結(jié)局聯(lián)系起來考慮；（3）與客觀歸責論的內(nèi)在精神相呼應。

    五、結(jié)語：延伸的思考

    1．如果在刑法基本立場上堅持結(jié)果無價值論，對違法性判斷堅持純客觀的作法，要承認犯罪事實支配說或許存在重大障礙。對此，學者指出，區(qū)分共犯與正犯能否單由客觀層面考慮存在疑問，這“是否意味著放棄這種支配理論？如果不放棄的話，又如何阻止故意成為違法要素？如果允許故意成為違法要素，又如何能填平由此產(chǎn)生的共犯的可罰性漏洞，這一連串的追問都是需要深入研究的”。[29]張明楷教授認為：“犯罪事實支配，應理解為對構(gòu)成要件事實的支配，尤其應理解為對法益侵害、危險結(jié)果的支配。所以，從實質(zhì)上看，對侵害結(jié)果或者危險結(jié)果的發(fā)生起支配作用的就是正犯”。[30]籠統(tǒng)地講，這一觀點是有道理的。但是，問題在于：共同到現(xiàn)場殺害被害人的兩個正犯，其中一個開槍將被害人打死，另外一個甚至還沒有摸出槍，后者也會被認為是正犯。此時，刑法的評價顯然不是如同張明楷教授所說的那樣，因為行為實質(zhì)上對共同造成死亡結(jié)果在客觀行為上起支配作用，刑法上實質(zhì)考慮的是行為人基于共同實行意思的功能上的支配。如果不考慮共同支配結(jié)果的意思，未開槍者的地位僅僅類似于望風者。在功能支配、行為支配的場合，不能脫離共同參與人的意思討論正犯問題，在意思支配的場合，更是如此。但如果拒斥犯罪事實支配說，對間接正犯以及共犯論的其他相關(guān)問題的解釋（例如，著手的判斷也有一個是否考慮主觀要素進行實質(zhì)判斷的問題），又會遇到難以克服的問題。這或許才是結(jié)果無價值論者明知犯罪事實支配說與客觀違法性論有抵牾，但仍然勉為其難地加以采納的真正原因。

    2．對行為無價值二元論與犯罪事實支配說關(guān)系的研究充分展示出：在理論上，要徹底貫徹結(jié)果無價值論事實上難以做到。張明楷教授的共犯論顯然難以徹底貫徹結(jié)果無價值論。申言之，按照我的理解，我國的結(jié)果無價值論只不過是更側(cè)重于法益保護的行為無價值二元論而已，真正的結(jié)果無價值論事實上不存在，也行不通。

    3．在共犯論中肯定主觀違法要素，不是放棄客觀違法性論的立場，只是對其作出了一定程度的修正。行為無價值二元論認為，規(guī)范違反和法益侵害同時決定違法性，不僅法益侵害結(jié)果，而且行為方式以及行為人的意圖、目的等內(nèi)容也是決定違法性的根據(jù)，但違法與責任必須分開。

    社會是由人組成的。我們不是與動物和自然現(xiàn)象組成一個社會。因此，只有人的行為才是規(guī)范要評價的對象。自然現(xiàn)象、動物的行為方式無論如何也不能進人違法性評價的視野。因此，應該承認“人的違法性論”。對結(jié)果無價值論用“違法狀態(tài)”偷換“違法行為”這一概念的做法應該予以否定�，F(xiàn)代各種刑法理論都必須認同：由動物所引起的事件不是刑法上有意義的行為。和結(jié)果無價值論一樣，行為無價值二元論也反對“主觀違法性論”，即并不認為只有理解規(guī)范的有責任能力者，才能做出意思決定，才能談得上是否違法的問題。

    行為無價值二元論所理解的客觀違法性，對傳統(tǒng)的客觀違法性論（堅持“判斷對象”和“判斷標準”的客觀性）進行了修正，即僅肯定違法性“判斷標準”的客觀性，在“判斷對象”上接納主觀要素，因此，是修正的客觀違法性論。

    4．刑法理論發(fā)展到一定階段，行為無價值論和結(jié)果無價值論的各自主張都得到充分展示以后，特別是全面地、充分地理解“規(guī)范”、“法益”這兩個概念之后，就會發(fā)現(xiàn)行為無價值論和結(jié)果無價值論兩種主張的對立，事實上可以最大限度地消除。如此理解規(guī)范和法益，就應該得出結(jié)論：行為無價值論離不開法益；結(jié)果無價值論必須要重視規(guī)范。換言之，規(guī)范的最終目的是要保護法益，行為無價值論因為要守護固定在社會中的、原本就是為了保護法益而設(shè)定的規(guī)范，與結(jié)果無價值論強調(diào)重視法益保護之間，從來就不是截然對立的思考進路。[31]因為刑法分則構(gòu)成要件性規(guī)定的存在，刑法并不保護所有的利益（即便有的利益一看就很重要），也不是抽象地保護利益。刑法要防止的，是那些違反規(guī)范而制造并實現(xiàn)的法益侵害。

    這就是說，不僅在未遂犯、不能犯、偶然防衛(wèi)等問題的解決中結(jié)果無價值論不能貫徹到底；在共犯論中，結(jié)果無價值論也有捉襟見肘之嫌。行為無價值二元論應該是中國刑法學未來發(fā)展的“理想圖景”。但愿本文的寫作有助于形成這一共識。

【作者簡介】
周光權(quán)，單位為清華大學法學院。
【注釋】
[1]有的學者認為行為無價值論堅持了刑法主觀主義的立場（參見閆二鵬：《共犯論中的行為無價值與結(jié)果無價值》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第21卷），北京大學出版社2007年版，第110頁），但是，這一結(jié)論并不符合事實。
[2]黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學》（上），臺灣元照出版有限公司2012年版，第172頁。
[3]張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第356頁。
[4]這就是單一的正犯概念，其早期從因果關(guān)系的條件說出發(fā)，認為凡是對不法構(gòu)成要件的實現(xiàn)有貢獻的人都是正犯（擴張的正犯論），而不論其貢獻的程度大小�，F(xiàn)代的單一正犯概念強調(diào)“共同合作的二重性”（在構(gòu)成要件階段確定誰可罰；在量刑階段根據(jù)參與者的不法和責任確定個別化的刑罰）。參見江溯：《犯罪參與體系研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第173頁。但是，一般認為，犯罪參與體系單一的正犯概念在判斷標準上過于粗疏、含糊，可能并不妥當。
[5]蔡墩銘：《刑法精義》（第2版），臺灣翰盧圖書出版有限公司2005年版，第305頁。
[6]這就是區(qū)別正犯和共犯的限制正犯論之下的“區(qū)別的正犯概念”（犯罪的二元參與結(jié)構(gòu)）。對犯罪參與人作如此劃分，有兩方面的意義：（1）可以確定每個人的行為貢獻大小、行為舉止上的無價值性，從而影響定罪。而不是像單一正犯概念那樣，對行為種類和貢獻大小在量刑時才考慮。（2）肯定共犯從屬性，使得多數(shù)人參與犯罪的處罰范圍，要比單一正犯概念的情形下要小一些。
[7]柯耀程；《變動中的刑法思想》，中國政法大學出版社2003年版，第160頁。
[8][日]井田良：《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第297頁。
[9]關(guān)于犯罪支配說的發(fā)展歷程的詳盡介紹，請參見許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第573頁以下。
[10]根據(jù)規(guī)范的行為支配說，在身份犯的場合，即便事實上支配犯罪進程的行為人，如果沒有特殊身份的，也不能成立正犯。因此，犯罪支配說對身份犯不能適用。
[11][日]高橋則夫：《間接正犯》，王昭武譯，載馬克昌等主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學出版社2003年版，第76頁。
[12]同前注[9]，許玉秀書，第580頁。
[13]參見柯耀程：《支配理論的緣起與發(fā)展》，《月旦法學教室》2011年第2期。
[14][德]羅克辛：《德國刑法總論》（第2卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第60頁。
[15]對此，學者指出：“犯罪構(gòu)成要件中的行為所具有的社會意義，在不考慮故意的情況下，經(jīng)常是完全無法被人理解的。犯罪事實支配的客觀特征并不說明，犯罪事實支配只包括外部特征”。廖北海：《德國刑法學中的犯罪事實支配理論研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第121頁。
[16]林東茂：《刑法綜覽》（修訂5版），中國人民大學出版社2009年版，第181頁。
[17]林鈺雄：《新刑法總則》，臺灣元照出版有限公司2014年版，第415頁。
[18]同前注[4]，江溯書，第251頁。
[19]參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，《法學研究》2011年第1期。
[20]更為詳盡的分析，請參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解》，《法學研究》2013年第4期。
[21]同前注[9]，許玉秀書，第554頁。
[22]參見王昭武：《教唆犯從屬性說之堅持與展開》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第15卷），法律出版社2008年版，第63頁。
[23]何慶仁：《我國共犯理論的合法性危機及其克服》，載陳澤憲主編：《刑事法前沿》（第6卷），中國人民公安大學出版社2012年版第182頁。
[24]更為詳盡的分析，請參見周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》（第2版），法律出版社2013年版，第286頁以下。
[25][德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第61頁。
[26]周光權(quán)：《論身份犯的競合》，《政法論壇》2012年第5期。
[27][德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第289頁。
[28]同前注[27]，韋塞爾斯書，第291頁。
[29]王俊：《共犯論中的行為無價值與結(jié)果無價值》，載陳興良主編：《刑事法評論》〈第32卷），北京大學出版社2013年版，第96頁。
[30]同前注[3]，張明楷書，第357頁。
[31][日]松宮孝明：《結(jié)果反（無）價值論》，張小寧譯，《法學》2013年第7期。

文章來源：《法學》2015年第4期

  本文關(guān)鍵詞：行為無價值論與犯罪事實支配說，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。