本文關鍵詞：法律規(guī)避下的契約私人治理研究——以建筑工程違法分包現(xiàn)象為切入點，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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董淳鍔：法律規(guī)避下的契約私人治理研究——以建筑工程違法分包現(xiàn)象為切入點

管理員 發(fā)表于： 2011-09-10 09:10  點擊：1525

【摘要】建筑工程違法分包現(xiàn)象一直是社會關注的焦點問題。面對這些現(xiàn)象頻繁引發(fā)的安全事故和社會糾紛，理論界和實務界在考慮法律對策的時候，不僅需要從外部視角研究如何強化法律實施機制，如進一步細化立法、增強法律監(jiān)督、提高當事人責任標準等；而且也需要從內(nèi)部視角研究違法分包契約當事人如何在規(guī)避法律情形下完成契約私人治理，因為正是這些契約私人治理機制促使違法分包當事人得以逃避法律監(jiān)督進而實現(xiàn)不法目的。簡言之，對于違法現(xiàn)象的治理，我們首先應當主動“深入敵后”，了解違法者的“內(nèi)部堡壘”，之后才能對現(xiàn)有法律機制的缺陷進行反思，最終有針對性的制定解決問題的對策。

【關鍵詞】法律規(guī)避；契約治理；建筑工程分包；工程事故

Private Governance of Contract under Evasion of Law
The Case of Illegal Sub-contract of Construction Works

【英文摘要】Illegal sub-contract of construction works is a focus of social concern. When considering le-gal countermeasures，it is not only necessary to study the external approaches to strengthen legal enforcement such as detailed legislation，powerful supervision，high standard of liability，but also necessary to study the in-ternal reason of how the parties of illegal sub-contractors make private governance of contract when evading the law since this is the main initiative of the parties to realize their illegal aims. In abstract，only after we have a deep insight of the inner mechanism of illegal phenomena，can we provide practical countermeasures.

【英文關鍵詞】evasion of law；governance of contract；sub-contract of construction works；engineering ac-cidents

     一、問題的提出：從理論反思到現(xiàn)象觀察
    （一）理論問題的反思
    在市場領域，當法律不能成為權(quán)利界定、風險防范和糾紛解決依據(jù)的時候，當事人的交易活動和契約治理[1]如何進行？這是法經(jīng)濟學研究歷來關注的重要問題之一。從經(jīng)驗和邏輯來看，所謂的“法律不能成為依據(jù)”一般存在兩種情況：一是“客觀不能”，它是指：由于法律自身存在立法缺漏、規(guī)定不明或者實施效率不高（如勝訴判決的執(zhí)行率低）等原因，導致當事人“不得不”放棄法律途徑而另選其它機制進行契約治理的情形。二是“主觀不能”，主要是指法律自身不存在缺陷（至少是不存在明顯的、重大的缺陷），但當事人基于投機主義，為牟取不法利益而故意規(guī)避法律并私下建立其他機制進行契約治理的情形。
    然而在以往的研究當中，無論是“法律多元”理論、[2]“法律與社會規(guī)范”理論、[3]還是“契約（多方）治理”理論、[4]“糾紛多元／替代解決”理論、[5]“法律不完備”理論，[6]還是“法律缺失”理論，[7]學者們普遍關注的都是“客觀不能”的情況，即主要研究契約治理過程中，私人機制（如民間調(diào)解）對法律機制的“互動性”、“互補性”、“可替代性”或“相對效率優(yōu)勢”，而對于“主觀不能”的情況則較少論及。[8]
    事實上，兩者研究的理論前提和實踐基礎并不相同。“客觀不能”所隱含的前提有兩個：一是現(xiàn)有法律機制可能存在某些客觀缺陷（包括效率低下），二是相關法律本身不是強制性規(guī)范（任意可選擇），因此放棄它并不違法，此時一般體現(xiàn)為“契約優(yōu)先于法”。而“主觀不能”所隱含的約束條件卻是，相關法律存在強制性規(guī)定，因此當事人如果要法律之外建立契約關系及其治理機制，首先需要采取法律規(guī)避[9]的形式，這往往涉及違法操作問題；此外在“主觀不能”的情況下，雖然契約的效力得到了當事人的內(nèi)部認可，但這種效力卻缺乏法律依據(jù)，因此在契約治理過程中，當事人一方面需要在法律之外尋求契約履行的保障機制，另一方面還需要盡量避免契約被法律認定為無效進而導致當事人被追究法律責任。由此可見，對于契約私人治理問題，不能簡單的以“互動性”、“互補性”、“可替代性”或“相對效率優(yōu)勢”為依據(jù)來解釋所有情況。
    本文正是在反思這一問題的基礎上展開。筆者將主要針對以往文獻普遍忽視的“主觀不能”的情況進行研究，即在法律規(guī)避情形下，當事人如何在法律框架之外對違法訂立的契約進行私人治理，并促成交易的進行？
    （二）實踐現(xiàn)象的考察
    為深入分析論題，筆者將以建筑工程分包過程中的法律規(guī)避現(xiàn)象為例，對相關的理論觀點進行論證和注解。本文用于實證分析的材料除了來源于國內(nèi)現(xiàn)有的法律文件、法院判決書、政府文件以及各種媒體報道之外，還包括筆者近兩年來在建筑業(yè)發(fā)展較為繁榮的G省GZ市、SZ市、DG市、FS市、ZH市、ST市等地做實地調(diào)研[10]所獲取的信息。選擇這一實踐現(xiàn)象的理由在于：
    1．場景的對應性。從實踐來看，當前建筑工程分包的違法問題主要體現(xiàn)為法律明令禁止的“多層分包”、“私自分包”、“整體轉(zhuǎn)包”、“掛靠承攬”（本文將其統(tǒng)稱為“違法分包”）等現(xiàn)象較為嚴重。[11]這與本文所要研究的理論場景相符合。
    2．現(xiàn)象的代表性。建筑工程的違法分包及其引發(fā)的事故與糾紛一直是近年來社會關注的熱點問題。特別是2010年“11·15上海高層住宅特大火災”事件之后，這一問題再次成為各界輿論的焦點。因此，以其作為理論分析的切入點，具有重要的現(xiàn)實意義。
    3．目的的相關性。本文論題的目的是提出一種分析違法現(xiàn)象的新思路，即從內(nèi)部視角來觀察當事人如何在法律規(guī)避情形下完成契約私人治理，觀察當事人之間以及當事人與國家之間如何進行利益關系的博弈。把這一思路運用于建筑工程違法分包問題的研究當中，將有助于彌補以往文獻在分析相關問題時過于注重“外部分析視角”[12]的缺陷。
    二、建筑工程分包市場：法律規(guī)制與法律規(guī)避的并存
    （一）建筑工程分包市場的法律規(guī)制
    在中國經(jīng)濟發(fā)展進程中，建筑業(yè)一直扮演著重要角色。有數(shù)據(jù)顯示，2000年至2009年間，建筑業(yè)總產(chǎn)值（增長約519%）的增幅是同期國內(nèi)生產(chǎn)總值（GDP）（增長約243%）增幅的兩倍。{1}此外，這一時期建筑業(yè)企業(yè)實現(xiàn)的利稅總額的增長也高達828%（詳見圖表一）。[13]
    然而在繁榮發(fā)展的背后，建筑業(yè)相關市場領域所存在的現(xiàn)實問題不容忽視。其中最為突出的是，法律明令禁止的“多層分包”、“私自分包”、“整體轉(zhuǎn)包”、“掛靠承攬”等違法行為一直屢禁不止。雖然目前還沒有權(quán)威部門對這些違法現(xiàn)象的數(shù)據(jù)（如每年查處的違法案件數(shù)量、違法行為引發(fā)的工程事故數(shù)量等）專門進行統(tǒng)計和發(fā)布—這在一定程度上會影響本文的定量分析—但并不妨礙我們從定性分析的角度，對建筑工程違法分包現(xiàn)象的普遍性和嚴重性進行判斷。因為無論是媒體多次報道的建筑工程事故[14]和社會糾紛[15]問題，還是歷年來各地各級人大、政協(xié)會議的代表（委員）提案[16]等實證材料，都充分表明相關事實的存在。
    為了解決這一問題，從1990年代開始，我國各級立法機關已先后出臺了許多法律文件，并把“建筑工程違法分包行為”作為法律規(guī)制的重點（詳見圖表二）。
    圖表二：涉及“建筑工程分包”問題的部分法律文件[17]
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    │頒布時間│頒布單位│法律名稱                            │相關法條                                │
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    │1992年  │原建設部│《建設工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》        │第9、10、20條                           │
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    │1997年  │全國人大│《中華人民共和國建筑法》            │第12、13、14, 22, 24, 26、27、28、      │
    │        │常委會  │                                    │29、54、55、65、66、67條                │
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    │1999年  │原建設部│《整頓和規(guī)范建設市場的意見》        │第2條第6、7項，附件[18]第2、3、4條      │
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    │2000年  │國務院  │《建設工程質(zhì)量管理條例》            │第25、27、62、78條                      │
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    │2004年  │原建設部│《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包│第8、10、11、12、13、14、15、16條       │
    │        │        │管理辦法》                          │                                        │
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    │2005年  │原建設部│《建設部關于加快推進建筑市場信用體系│第2項                                   │
    │        │        │建設工作的意見》                    │                                        │
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    │2005年  │原建設部│《建設部關于建立和完善勞務分包制度發(fā)│第2、3、4項                             │
    │        │        │展建筑勞務企業(yè)的意見》              │                                        │
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    │2005年  │最高人民│《最高人民法院關于審理建設工程施工合│第1、2、3、4、7、8、26條                │
    │        │法院    │同糾紛案件適用法律問題的解釋》      │                                        │
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    │2007年  │原建設部│《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》          │第5、6、11、21條                        │
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    │2008年  │住房與城│《關于加強工程勘察質(zhì)量管理工作的若干│第3項                                   │
    │        │鄉(xiāng)建設部│意見》                              │                                        │
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    與此同時，作為行政主管部門，國家住房與城鄉(xiāng)建設部（原建設部）多年來也一直把“建筑工程分包市場的管理”作為執(zhí)法工作的重要內(nèi)容。[19]據(jù)統(tǒng)計，從2000年至今，住房與城鄉(xiāng)建設部為了細化相關立法以及增強建筑工程分包市場監(jiān)管的針對性，已累計出臺部門規(guī)章和法律規(guī)范性文件127件（詳見圖表三）。[20]
    根據(jù)現(xiàn)有各種法律文件的內(nèi)容，我國對“建筑工程分包”行為的規(guī)制可以大致概括為以下幾方面制度：
    1．限定分包合同當事人的主體資格：(1)從事建筑活動的建筑施工企業(yè)，必須取得相應等級的資質(zhì)證書。(2)嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務。[21]
    2．限定分包合同的形式和效力：(1)分包合同必須采用書面形式。(2)除總承包合同中另有約定之外，總承包方如欲將工程再分包，必須經(jīng)過建設單位（總發(fā)包方）認可。(3)分包合同訂立或重大修改后，須送工程所在地縣級以上地方人民政府建設行政主管部門備案。(4)違法分包、實質(zhì)轉(zhuǎn)包、掛靠等合同無效。
    3．禁止各種形式的違法分包行為：(1)禁止工程主體部分分包。[22](2)禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。(3)禁止多層分包。[23](4)禁止實質(zhì)轉(zhuǎn)包。[24](5)禁止掛靠承攬。[25]
    4．規(guī)定連帶法律責任機制：[26](1)建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。(2)承包單位對于因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準而造成的損失，必須與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位一起承擔連帶賠償責任。
    （二）建筑工程分包市場的法律規(guī)避
    從實踐情況來看，在目前普遍存在的違法分包現(xiàn)象當中，大部分的違法者并不是采取直接違法[27]的原始方式，而是運用紛繁蕪雜的法律規(guī)避手段來設計各種分包契約，同時通過法外機制來實現(xiàn)契約的私人治理，進而達到非法的行為目的。根據(jù)筆者在G省幾個主要城市調(diào)研的情況顯示，違法分包當事人用以規(guī)避法律強制性規(guī)定的基本做法是簽訂兩套契約，一套作為對外公示以及向行政主管部門申報備案的“形式契約”，一套是對內(nèi)分配成本收益、防范經(jīng)營風險以及解決糾紛的“實質(zhì)契約”。
    具體而言，在“形式契約”當中，當事人一般是以虛假的“縱向一體化”和項目管理模式掩蓋實質(zhì)的轉(zhuǎn)包或掛靠，即分發(fā)包人事先與分承包人或掛靠人簽訂一份“勞動合同”，進而把各種違法分包行為虛構(gòu)為“內(nèi)部項目管理”，把分承包人或掛靠人任命為“項目負責人”，并且載明分發(fā)包人將向工地派駐管理機構(gòu)以及參與施工管理。這種做法的目的是在表面上使分承包人或掛靠人具備一定的“合法身份”，也使分包工程的施工具有“縱向一體化”的表象。
    與“形式契約”所不同的是，在“實質(zhì)契約”當中違法者將對成本投入、合作分工、收益分配、風險防范以及責任承擔等問題重新進行約定。實踐中這些“實質(zhì)契約”的具體形式紛繁蕪雜，為便于研究，筆者將它們歸納為以下三種類型，并從“專用資產(chǎn)的投入”、“成本、收益和風險的分配”、“交易成本的類型”以及“契約適用的場合”等不同層面對這三種契約的內(nèi)容進行比較（詳見后頁圖表四）。
    從圖表四中所反映的信息可以看出，影響當事人做出契約選擇的因素主要包括以下三個方面：
    1．工程對專用資產(chǎn)投入的需求。一般的，如果工程設計較為特殊、施工技術難度較大，那么它對機器設備等資產(chǎn)的專用性要求將更高。此時分發(fā)包人將根據(jù)自身對專用性資產(chǎn)的掌握程度來決定契約類型：自身條件完全滿足時可以僅僅選擇“勞務分包契約”，否則就需要選擇“浮動分成契約”與分承包方聯(lián)營；如果自身條件完全不符合資產(chǎn)專用性的要求或者自身擁有的專用資產(chǎn)已經(jīng)投入在其它工程的建設當中而無法同時周轉(zhuǎn)，則分發(fā)包人往往只能選擇“固定費率契約”將項目整體轉(zhuǎn)包。
    2．工程風險[28]程度。分發(fā)包人一般會根據(jù)工程項目的風險概率以及自身承受風險能力的大小來考慮契約類型的選擇：對于施工風險較小而收益較大的項目，分發(fā)包人可以僅僅選擇“勞務分包契約”；但是如果風險較大，則需要選擇“浮動分成契約”甚至“固定費率契約”，從而將部分或者全部風險轉(zhuǎn)嫁給分承包人。
    3．交易成本的大小。由于建筑施工對專業(yè)技術要求較高，同時也需要施工參與人密切協(xié)作，因此分發(fā)包人在選擇契約之前需要考慮：他是否對分承包人的技術力量和施工經(jīng)驗有充分了解？是否有足夠的能力和時間去監(jiān)督分承包人的施工？他和分承包人在締約之后不斷協(xié)商、密切協(xié)作以完成施工的可行性有多大？如果這些問題不能有效解決，將意味著分發(fā)包人和分承包人之間的交易成本會偏于高昂，此時分發(fā)包人一般會選擇“固定費率契約”的形式。但如果當事人雙方在契約之外還存在家族關系、宗族關系或長期合作關系，或有權(quán)威的中立第三人進行擔保，則上述問題的解決將相對容易，交易成本也將有所降低，分發(fā)包人可能會選擇“浮動分成契約”。此外，如果分發(fā)包人處于強勢地位（如專用資產(chǎn)雄厚、施工經(jīng)驗豐富、抗風險能力強或者掌握較大的市場份額等），這種情況下的交易成本也較低（分承包人不足以跟分發(fā)包人做更多的討價還價），此時分發(fā)包人一般會選擇“勞務分包契約”。
    圖表四：法律規(guī)僻下建筑工程分包契約的基本類型
    ┌─┬───────────────┬──────────────────────────────────────┬─────────┬─────────┐
    │  │專用資產(chǎn)的投入                │                                                                            │                  │適用的場合        │
    │  │                              │成本、收益與風險的分配                                                      │涉及的交易成本    │                  │
    │  │                              │                                                                            │                  │                  │
    ├─┼───────────────┼──────────────────────────────────────┼─────────┼─────────┤
    │固│分發(fā)包人收取固定比率          │分發(fā)包人承擔的成本和工                                                      │交易成本主要集中  │一般適用于整體分  │
    │定│（或固定數(shù)額）的管理費，      │程事故風險比例最小，但                                                      │在締約時關于“費  │包（即實質(zhì)轉(zhuǎn)包），│
    │費│但不參與任何具體的管理        │收益也將少于采用浮動分                                                      │率高低”的討價還  │它是違法分包最常  │
    │率│和施工，也不投入任何專        │成契約和勞務分包契約時                                                      │價。此后一旦締約，│見的契約類型，其  │
    │契│用資產(chǎn)，其工作內(nèi)容只是        │的情形；分承包人自負盈                                                      │由于分發(fā)包人并不  │實質(zhì)相當于分發(fā)包  │
    │約│參與協(xié)調(diào)分承包人與建筑        │虧、獨立承擔所有的風險                                                      │參與工程的實質(zhì)性  │人私下向分承包人  │
    │  │單位的關系，協(xié)助分承包        │與成本，但獲得的收益比                                                      │工作，因此分發(fā)包  │整體轉(zhuǎn)售工程施工  │
    │  │人辦理各種管理手續(xù)，以        │例一般大于分發(fā)包人。                                                        │人和分承包人在工  │的承包業(yè)務。      │
    │  │及負責工程款的往來結(jié)算        │                                                                            │程施工和管理方面  │                  │
    │  │等業(yè)務。                      │                                                                            │的協(xié)商成本反而較  │                  │
    │  │                              │                                                                            │低。              │                  │
    ├─┼───────────────┼──────────────────────────────────────┼─────────┼─────────┤
    │浮│分發(fā)包人與分承包人共同        │雙方按比例分攤成本、分                                                      │交易成本包括：締  │既適用于整體分包，│
    │動│投入一定比例的專用資產(chǎn)，      │享收益、分配風險；但收                                                      │約前關于雙方投資  │也適用于單項的專  │
    │分│共同進行施工和管理。專        │益的比例不一定等于雙方                                                      │比例、收益分配比  │業(yè)分包。由于此類  │
    │成│用資產(chǎn)的投人比例取決于        │投資的比例；一般情況下，                                                    │例等問題的談判；  │契約交易成本較高，│
    │契│當事人各自的實力。如果        │分發(fā)包人所占的收益比例                                                      │履約時雙方關于如  │因此采用的數(shù)量并  │
    │約│分發(fā)包人自身擁有足夠的        │要高于其投資的比例，差                                                      │何合作施工的協(xié)商；│不多。            │
    │  │專用資產(chǎn)，他們將限制分        │額部分相當于對分發(fā)包人                                                      │以及出現(xiàn)施工事故  │                  │
    │  │承包人專用資產(chǎn)投入的規(guī)        │提供合作機會的利益補                                                        │時如何分配損失與  │                  │
    │  │模，目的是提高自己的收        │償。[29]                                                                    │責任的討價還價，  │                  │
    │  │益分成。                      │                                                                            │等等。            │                  │
    ├─┼───────────────┼──────────────────────────────────────┼─────────┼─────────┤
    │勞│分發(fā)包人負責所有專用資        │分發(fā)包人承擔絕大部分成                                                      │交易成本主要體現(xiàn)  │既有工程整體的勞  │
    │務│產(chǎn)的投入，且全面負責施        │本和風險，但收益將大于                                                      │為承包費率的談判、│務分包，也有僅僅  │
    │分│工管理和對外事務，僅把        │采取固定費率契約和浮動                                                      │雙方當事人對承包  │涉及專業(yè)部分（如  │
    │包│施工過程中涉及勞務部分        │分成契約時的情形；分承                                                      │費支付方式的協(xié)商  │水電或消防設施部  │
    │契│發(fā)包給分承包人（即俗稱        │包人承擔的成本很小，對                                                      │以及分發(fā)包人對分  │分）的勞務分包；  │
    │約│的“包工頭”）。為節(jié)省成      │施工事故的風險防范責任                                                      │承包人工作效率的  │實踐中后者的情況  │
    │  │本，[30]分發(fā)包人選擇的發(fā)包    │也不高；但經(jīng)常會面臨分                                                      │監(jiān)督。            │更為常見。        │
    │  │對象可能是缺乏合法資質(zhì)        │發(fā)包人拖欠勞務分包報酬                                                      │                  │                  │
    │  │但勞動力價格較低的施工        │的風險。                                                                    │                  │                  │
    │  │隊伍。                        │                                                                            │                  │                  │
    └─┴───────────────┴──────────────────────────────────────┴─────────┴─────────┘
    三、違法分包契約的私人治理：基本模式與實踐機制
    （一）違法分包契約私人治理的基本模式
    既然現(xiàn)實當中，建筑工程的違法分包已不是個案現(xiàn)象，而是發(fā)展成為一個“隱形的地下市場”，那么需要追問的是：在這個持續(xù)存在的市場，違法者如何在法律框架之外實現(xiàn)違法分包契約的私人治理？提出這一問題的邏輯依據(jù)和現(xiàn)實意義在于，違法分包契約本身并不具有法律效力，因此可以推斷，實踐中肯定存在另外一些對違法者而言“行之有效”的契約私人治理機制，這些機制有助于協(xié)調(diào)當事人之間的利益關系，否則這個“地下市場”將無法“正常運轉(zhuǎn)”和長期存在；也因此，探尋這些私人治理機制，將有助于我們揭開違法分包現(xiàn)象的神秘面紗。
    為此，筆者在調(diào)研過程中一直把這一問題作為每次訪問的重點內(nèi)容。筆者注意到，在有關工程分包合同履行問題上大部分的受訪者都從不同側(cè)面提及，“風險的防范與消除”（而不是傳統(tǒng)理論強調(diào)的“權(quán)利”與“義務”的界定）是他們在履行分包契約過程中必須重點關注的問題。其原因一方面在于，法律規(guī)避情形下當事人關于成本分攤和收益分享的約定并不能獲得法律認可，因而一旦發(fā)生安全事故或者出現(xiàn)單方違約等風險，當事人很難依據(jù)契約尋求法律救濟。故此，當事人真正關心的當然不是法律形式意義上的“權(quán)利”與“義務”，[31]而是實質(zhì)利益層面上的成本、收益和風險。另一方面，法律規(guī)避情形下當事人所面臨的風險顯然要比合法情況下所面臨的風險的范圍更廣，程度更高，類型也更為復雜。這些風險能否得到妥善的防范和消除，直接關系到當事人能否順利獲得預期收益。從利益驅(qū)動的角度來理解，當事人之所以愿意在法律規(guī)避情形下簽訂違法分包契約，其主要原因也正是為了牟取這種“高風險”下的“高收益”。這就客觀上決定了當事人在設計契約私人治理機制時，必須采取更為務實有效的措施來解決“風險的防范與消除”問題。這是法律規(guī)避下契約私人治理機制的主要特征。
    根據(jù)調(diào)研情況顯示，違法分包契約當事人所要面臨的風險一般包括三個層面：一是技術風險，即建筑施工行為本身所固有的風險，比如安全事故引發(fā)的人身傷害、施工方法不當而導致的環(huán)境破壞等；二是“違約”風險，即一方當事人不履行約定而給另一方當事人所帶來的損失，比如分發(fā)包人拖欠工程款、分承包人不按圖紙要求進行施工等等；三是法律風險，即當事人由于違法分包契約的效力被執(zhí)法機關或者司法機關所否定并進而被追究法律責任的風險，包括民事賠償、行政處罰甚至刑事責任。
    為了更好的理解問題，我們還需要從另一角度，把違法分包契約當事人所要面臨的風險區(qū)分為共同風險和單方風險。因為在本質(zhì)上，防范共同風險和單方風險的過程，也正是違法分包當事人之間進行私人利益博弈（即沖突與合作的辯證結(jié)合）的過程。其中，共同風險是指契約履行過程中可能同時給契約雙方當事人共同利益造成的損失，它一般是針對契約當事人與契約外第三人（包括公權(quán)機關）的關系而言。它既可能體現(xiàn)為技術風險，也可能體現(xiàn)為法律風險。而單方風險主要發(fā)生在契約關系內(nèi)部，它一般體現(xiàn)為違約風險。當然，現(xiàn)實中共同風險和單方風險的分類并不是絕對的，因為在一些情況下兩者也可能產(chǎn)生混同或轉(zhuǎn)化。[32]
    在揭示了主要特征之后，我們可以進一步對違法分包契約私人治理的實踐機制進行分析。由于共同風險和單方風險的分別存在，當事人在建立契約私人治理的時候必須考慮不同的應對措施：一方面必須給契約的對方當事人造成一種可信威懾，以避免出現(xiàn)單方風險（主要是“違約”）而損害本方利益；另一方面又必須給契約的對方當事人以一定的合作激勵，以促使對方與自己聯(lián)合采取措施，避免共同風險給雙方共同利益帶來損害。此外在一些場合下，還需要積極防止單方風險向共同風險轉(zhuǎn)化。
    為了實現(xiàn)上述目的，違法分包契約當事人在實踐中建立了多種不同的契約私人治理機制。筆者根據(jù)調(diào)研信息，以及結(jié)合傳統(tǒng)“契約治理理論”的分析框架，將其歸納為以下三種類型。
    圖表五：法律規(guī)避下建筑工程分包契約的治理模式
    ┌─┬───────────┬───────────┬─────────────────────────┬─────────────┐
    │  │機制特點              │交易頻度與關系基礎    │糾紛解決                                          │風險的防范與消除          │
    ├─┼───────────┼───────────┼─────────────────────────┼─────────────┤
    │單│契約形式簡單，有的甚  │在契約之外，雙方當事  │契約履行過程中雙方當                              │雙方友好合作，積極防      │
    │方│至采用口頭協(xié)議；契約  │人一般還具有家族關系  │事人一般都能主動避免                              │范安全事故，盡量避免      │
    │治│中很少出現(xiàn)嚴格的雙向  │或宗族關系，或者交易  │矛盾；即使出現(xiàn)糾紛，                              │給對方造成單方風險。      │
    │理│強制條款（如保證金    │頻度密切的歷史合作關  │雙方也樂意主動、友好                              │對于共同風險，雙方先      │
    │機│等）；契約訂立后，雙方│系，屬于典型的關系契  │協(xié)商，相互妥協(xié)予以解                              │合作化解；確實造成損      │
    │制│都能主動履行約定，很  │約；適用于小工程的整  │決。                                              │失的，事后再按交易習      │
    │  │少糾紛；不需要中立第  │體分包或大中工程的部  │                                                  │慣或當事人認為合理的      │
    │  │三人介入。            │分分包等；契約標的一  │                                                  │其它比例分擔損失。        │
    │  │                      │般較小。              │                                                  │                          │
    ├─┼───────────┼───────────┼─────────────────────────┼─────────────┤
    │雙│以書面契約為主；契約  │當事人之間一般不具有  │如果出現(xiàn)糾紛，雙方除                              │                          │                             
    │方│條款設計細致，主要通  │契約外的其它合作關系  │了根據(jù)約定實行懲罰措                              │依靠雙向強制條款給對      │
    │治│過事先繳納保證金、契  │或者以往的交易頻度較  │施之外（如扣除保證                                │方造成可信威脅，以減      │
    │理│約分割（分期）履行、  │弱；適用于所有大中小  │金），還可能進入新的談                            │少單方風險；雙方合作      │
    │機│事后給付獎勵金等方式  │型的工程分包，在分包  │判階段以修補關系；但                              │ 規(guī)避共同風險，確實造     │
    │制│相互監(jiān)督、約束和激勵  │市場最為常見；標的額  │很少引入第三方參與糾                              │成損失的，事后再根據(jù)      │
    │  │不需要中立第三人介入。│較大。                │紛解決。                                          │約定或重新談判以追究      │
    │  │                      │                      │                                                  │內(nèi)部責任，并按責任程      │
    │  │                      │                      │                                                  │度分配損失。              │
    │  │                      │                      │                                                  │                          │
    ├─┼───────────┼───────────┼─────────────────────────┼─────────────┤
    │第│基本都是書面契約；條  │當事人之間一般不具有  │引入糾紛解決程序的第                              │風險發(fā)生前，主要依靠      │
    │三│款設計精細，除了規(guī)定  │契約外的其它社會關系；│三方包括：擔保人、中                              │契約條款的相互監(jiān)督以      │
    │方│相互監(jiān)督和約束條款之  │或者以往交易頻度弱，  │立第三人、同業(yè)組織                                │減小風險概率。風險發(fā)      │
    │治│外，還可能有中立第三  │很多還是剛剛建立合作  │（如地方商會）等。這里                            │生后，雙方一般先合作      │
    │理│人參與擔保，解決糾紛  │關系的場合；適用于所  │的第三方不包括仲裁、                              │化解風險，事后再請中      │ 
    │機│甚至全程協(xié)調(diào)契約的履  │有大中小型的工程分包；│法院或行政部門。                                  │立第三方參與調(diào)解，計      │
    │制│行。                  │標的額大。            │                                                  │算和分配損失。            │
    └─┴───────────┴───────────┴─────────────────────────┴─────────────┘
    （二）違法分包契約私人治理的實踐機制
    應該指出，上述這三種模式盡管都排除了法律和公權(quán)機關的介入，但并不意味著實踐當中，當事人對契約治理僅僅依靠于自身的“人”的因素，因為法律規(guī)避下的契約私人治理同樣需要一些外在措施（約束力）作為保障機制。這些機制包括：非正式制度、雙向強制措施、中立第三人、社會網(wǎng)絡和聲譽機制。
    1．非正式制度
    這里所謂的非正式制度[33]主要是指行業(yè)內(nèi)的交易習慣。在建筑工程分包市場，雖然國家和行業(yè)組織已確立了一些行業(yè)規(guī)范（可以把它們理解為示范性的契約條款），如工程質(zhì)量驗收標準、施工操作規(guī)程、承包費率的計算方法等等；但是在違法分包情形下，這些行業(yè)規(guī)范顯然不會被契約當事人完全接受。根據(jù)筆者調(diào)研所了解的，在有關工程承包費率、履約保證金率、成本分攤比例、意外事故分擔比例、承包費支付方式與期限等問題上，當事人基本都是根據(jù)交易習慣來確定。原因在于，行業(yè)規(guī)范對這些計算標準的確定主要是建立在“工程合法分包”的前提假設之下，但是當工程被多次分包、私下轉(zhuǎn)包或者掛靠承攬之后，相應的成本、收益和風險都會隨之變化，因此當事人必須另外確定計算標準。一般而言，在多層分包當中，越是處于利益鏈后端的當事人，其承擔的成本越高、風險越大，而收益也越少。因此，在利益鏈最末端的實際施工人為了牟取更多利益，往往會通過偷工減料、以次充好、縮短工期等方式來壓低成本。
    此外，在有關工程質(zhì)量驗收標準或者施工操作規(guī)程等問題上，當事人之間往往也有自己共同認可的慣例。在調(diào)研過程中就有受訪者向筆者講述，違法分包的分發(fā)包人和分承包人對于建筑工程的內(nèi)部驗收[34]往往有一套“默認的標準”，比如哪些工程部位必須嚴格按照國家施工標準（一般是建筑單位最后驗收時重點檢查的對象），哪些環(huán)節(jié)的指標可以下調(diào)（這些環(huán)節(jié)往往較為隱蔽而且不至于對工程的主體架構(gòu)造成重大損害），下調(diào)多大幅度；或者哪些材料可以以次充好，而哪些材料則必須嚴格按照建筑單位要求，這些問題都已形成了一套相對穩(wěn)定的慣例。從適用方式來看，交易習慣（主要是涉及計價部分）可能作為具體條款被記載到書面的契約當中，但更多的情況是僅僅在當事人的口頭約定中被簡單提及而在最后實際計算時才被具體適用。在后一種情況下，交易習慣實際上也起到了提供行動預期和信息傳遞的功能，它有助于信任的建立以及節(jié)約談判成本。
    2．雙向強制措施
    在違法分包契約的治理當中，如果當事人雙方不具有熟人關系的基礎（如家族、宗族或者長期合作關系等），則雙方治理往往將代替單方治理而成為當事人首選的模式。在這一模式下，契約一般以書面形式為主，且條款設計細致，當事人往往需要經(jīng)過充分的討價還價來確定相互制約的方式，具體包括：保證金條款、獎勵金條款、責任金條款、契約分割（分期）履行機制，等等。
    比如在“固定費率契約”當中，由于工程項目被整體轉(zhuǎn)包，分發(fā)包人并不實質(zhì)性的參與工程的施工和管理，但是在法律層面上他又存在與分承包人一起承擔連帶責任的共同風險，因此分發(fā)包人需要采取一定的措施對分承包人進行監(jiān)督。根據(jù)筆者的觀察，在早期的實踐當中分發(fā)包人傾向于在分包契約中約定“工程整體轉(zhuǎn)包后，施工操作、項目管理、工人雇傭、設備投人、原料采購等所有業(yè)務以及一切責任風險都由分承包人獨立承擔”；但是由于法律明確規(guī)定違法分包契約無效，同時還建立了連帶責任機制，因此一旦發(fā)生法律糾紛，分發(fā)包人仍然有法律責任風險。換言之，這種“責任整體轉(zhuǎn)移”的內(nèi)部約定實際上很難起到合作約束和風險防范的功能。在此背景下，分發(fā)包人后來逐漸放棄了這種契約條款，并轉(zhuǎn)而采用各種保證金（或稱獎勵金、責任金）制度。這些保證金的類型包括“全面履約保證金”、“安全生產(chǎn)保證金”、“工人工資按時支付保證金”、“工傷零死亡保證金”、“工程質(zhì)量保證金”、“工程保修金”等等。對于保證金的支付方式，有的是在事前一次性繳納，有的則在每一期的工程款中按比例預留；如果最后工程安全竣工并驗收合格，則一次性返還分承包人。從實踐的情況來看，保證金制度是一種“看得見的威脅”，它有效節(jié)省了分發(fā)包人對施工的監(jiān)督成本，因此已逐步形成分包市場的一種交易習慣并被廣泛適用。
    與“固定費率契約”所不同的，在“浮動分成契約”和“勞務分包契約”模式下，由于分發(fā)包人和分承包人都實質(zhì)性的參與了工程的施工和管理，因此其合作約束機制更為復雜。除了保證金制度之外，當事人一般還采用“契約分割（分期）履行”機制。所謂“契約分割（分期）履行”，它類似于合同法上的“同時履行抗辯制度”，即違法分包契約的雙方當事人把施工的合作過程分割為幾個階段，每一個階段的末尾都要完成一次契約履行的“中期考核”，而不是等到工程竣工之后再進行整體結(jié)算。在這種合作模式下，每一個新的合作階段的開始，都必須以上一個階段雙方的契約義務已經(jīng)妥善履行為前提，否則利益受損的一方將“以牙還牙”的停止進一步合作，進而導致下一階段的施工無法進行。契約分割（分期）履行的實質(zhì)是每一方當事人都以“單方風險轉(zhuǎn)化為共同風險”作為可信威脅來約束對方當事人，它是一種促成合作的雙向強制。[35]
    3．社會網(wǎng)絡和聲譽機制
    在建筑工程違法分包市場，由于違法分包本身屬于國家禁止的行為，法律風險較大，因此參與其中的建筑商們對于合作伙伴的選擇都非常謹慎。一般而言，只有那些一貫“誠信”履約、善于顧及對方利益、很少給合作伙伴造成單方風險、愿意與合作伙伴積極防范共同風險以及在出現(xiàn)糾紛時愿意相互妥協(xié)的建筑商，才可能獲得同行們提供的合作機會。也因此，建筑商在長期合作過程中會逐步形成一些相對穩(wěn)定而封閉的社會關系網(wǎng)絡，[36]他們對于陌生的合作對象往往較為排斥。
    社會網(wǎng)絡的存在，對于違法分包契約的私人治理具有特殊作用，因為“通過社會網(wǎng)絡，商人們可以建立互信、互惠關系，還可以建立聲譽機制[37]來限制道德風險以及確定利益的分享規(guī)則。”{2}簡言之，如果某一建筑商經(jīng)常肆意違約，或者在規(guī)避共同風險的問題上經(jīng)常投機卸責，或者動輒將糾紛訴至法院，那么關于他的這些信息將通過社會網(wǎng)絡快速傳遞出去。隨后，這些打破行業(yè)“潛規(guī)則”的行為將自然而然的受到同行的非議和譴責，而行為人也將可能被排斥在行業(yè)之外。
    當然，如果建筑商之間本來就具有同鄉(xiāng)、宗族或家族關系的基礎，那么這種社會網(wǎng)絡當中的信任關系會更加牢固，合作也更加緊密。比如在G省的ST市，有一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)的居民長年以來就是以“組團”到外地從事建筑施工為主業(yè)。早在1980年代，這些鄉(xiāng)鎮(zhèn)里面“比較有門路”的“包工頭”即出外[38]從事小型的工程勞務分包。在積累了原始資本以及占據(jù)了一定的市場份額之后，他們開始不斷擴大隊伍，把同鎮(zhèn)、同鄉(xiāng)特別是同一宗族、家族里面的富余勞動力都吸收到這一行業(yè)；實力更強大的建筑商還開始自己獨立承包整體的建筑工程�；趯κ烊岁P系的信任，以及為了在外地的建筑施工市場立足，同鄉(xiāng)鎮(zhèn)的建筑商之間經(jīng)常會互相協(xié)作，比如把已經(jīng)承包下來但是無暇兼顧的項目低價轉(zhuǎn)包給其他人。在這種同鄉(xiāng)之間的業(yè)務合作當中，建筑商們雖然也經(jīng)常存在利益沖突，但是真正的糾紛卻很少，違約情況也不多見。根據(jù)調(diào)研時一些受訪對象所講述的，其原因僅僅就在于他們認為，“都是鄉(xiāng)里人，不誠實不好，傳出去以后沒法混。”[39]
    事實上，這種依靠社會網(wǎng)絡進行聲譽信息傳播的機制之所以對建筑商具有威懾作用，另一方面還與建筑工程行業(yè)本身的特殊性有關。因為建筑工程的承建對于資產(chǎn)的專用性（如特種設備、專業(yè)技術等）要求很高，因此建筑商在進入市場的時候往往需要投入大量的成本。這種資產(chǎn)專用性的行業(yè)特點與分包行為是否合法關系不大，換言之，違法分包契約當事人在從事工程建設的過程中，同樣也需要做出高成本的專用資產(chǎn)投入（除非他僅僅愿意從事簡單的勞務分包業(yè)務）。因而，如果一個建筑商在履約過程選擇了肆意違約并且進而被同行所排斥，那么他之前投入的專用性資產(chǎn)建設將轉(zhuǎn)為沉沒成本，而這種成本的數(shù)額比起他在“一次性交易”中所能獲得的收益要大得多，這是他不得不再三衡量的一個重要的約束條件。由此可見，聲譽機制的運作原理主要在于，它降低了違約人未來預期利益的貼現(xiàn)率，即如果某一方當事人為了當前利益而惡意違約，則無異于將未來他們在這個市場可能獲得的利益提前貼現(xiàn)。因此，除非這種貼現(xiàn)所帶來的利益足以超過未來他所可能獲得的全部收益，否則作為理性商人，他們一般不會忽視聲譽機制的約束而尋求惡意違約的“一次性交易”。[40]
    4．中立第三人
    如何解決糾紛是違法分包契約私人治理的一個重要問題。根據(jù)筆者在調(diào)研中所了解的，幾乎所有受訪者都表示，多年來他們從未主動通過法院解決契約糾紛，原因是：(1)違法分包契約本身不被法律認可，因此通過法院解決糾紛“等于給自己找麻煩”；[41](2)訴訟程序復雜，成本高，而且判決結(jié)果很難預測，因此“就算打贏官司，賠的錢可能都不足夠交律師費”；[42](3)正如前文提到的，“這樣做其他同行會認為我破壞了潛規(guī)則”；[43](4)也是最重要的，違法分包契約的當事人有其它替代機制可以較為有效的解決糾紛。對于違法分包契約糾紛解決的這種特點，我們可以從一些官方數(shù)據(jù)間接進行印證（見圖表六）。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2002至2009年間，[44]全國各級法院一審程序?qū)徖淼乃蓄愋偷暮贤m紛案件數(shù)量增長為39%；其中，建筑工程合同糾紛案件單項增長為44%，兩者的增長幅度基本持平。從另一組數(shù)據(jù)來看，2002年全國各級法院一審程序?qū)徖淼慕ㄖこ毯贤m紛案件占所有合同糾紛案件數(shù)量的2.7%，而2009年的這一數(shù)據(jù)為2.8%，兩者也并未出現(xiàn)較大偏離。
    結(jié)合上述數(shù)據(jù)，如果再考慮到從2002至2009年間全國注冊登記的建筑業(yè)企業(yè)的數(shù)量增長是48%，[45]筆者認為這些數(shù)據(jù)的組合一定程度上可以說明，近年來法院審理建筑工程合同糾紛案件的數(shù)量增長，主要應該是受到建筑業(yè)本身發(fā)展以及正規(guī)注冊的企業(yè)數(shù)量增長的影響。因此這也可以間接印證，雖然若干年來國家在建筑工程市場領域大力加強了立法建設，但至少從目前情況來看，這種立法體系的完善并未實質(zhì)性的吸引違法分包契約當事人將糾紛的解決引入司法程序。
    由于沒有司法程序的參與，違法分包契約的當事人往往只能在法律框架之外另外構(gòu)建糾紛解決途徑。其中，常見的做法是通過民間性質(zhì)的中立第三人進行調(diào)解。一般而言，可以主持糾紛調(diào)解的中立第三人包括：行業(yè)內(nèi)有威望的人士（如資深的工程師）、實力雄厚的其他商人、地方（同鄉(xiāng)）商會的負責人，或者當事人共同的關系人等等。中立第三人參與調(diào)解方式既可以保持契約的基礎關系不被否定，又可以保證糾紛解決較為公正；而更為重要的是，雙方當事人還可以避免共同的法律風險（如執(zhí)法部門介入并對雙方當事人進行處罰）。就此而言，中立第三人的角色相當于法律機制之外的“社會規(guī)范實施者”。[46]
    除了糾紛解決之外，中立第三人參與分包契約治理的另一種途徑是擔任契約履行的擔保人，其具體類型包括債務保證人和信譽保證人兩種。債務保證人的情況與合同法意義上的“保證”類似，即如果債務人不履行債務，擔保人將代替?zhèn)鶆杖讼騻鶛?quán)人承擔責任，這種責任方式可能是經(jīng)濟責任上的代為支付，也可能是施工義務上的代為執(zhí)行。而信譽保證人的情況則僅僅只是擔保人對契約某一方當事人信譽的一種肯定，擔保人并不承諾在特定情況下代為承擔責任。根據(jù)筆者在調(diào)研過程的觀察，在歷史交易頻度較弱（特別是初次合作）或者涉及大型工程分包等場合下，中立第三人的提供的信譽擔保對于建立契約當事人之間的合作互信以及促成契約的訂立具有重要作用。如果結(jié)合后文將要分析的“重復博弈”理論來看，信譽擔保機制的運作原理在于它增加了契約一方當事人了解另一方當事人以往聲譽的信息來源，并促使契約一方當事人可以較為準確的預測對方當事人的行動策略，從而規(guī)避契約履行的風險。
    四、違法分包行為的法律規(guī)制：效率檢討與原因分析
    （一）重復博弈、合作策略與法律規(guī)避
    在深入分析了違法分包契約私人治理的基本特點之后，有必要進一步對國家相關的法律規(guī)制措施及其實施效率進行反思和檢討：既然法律制度體系一直在逐步完善（如本文第一節(jié)所分析的），而且執(zhí)法力度也一直在增強，那么為什么違法分包行為仍然屢禁不止？違法者為什么能與強大的法律監(jiān)管體制相互博弈？
    為此，我們首先需要對契約當事人之間的“合作策略”問題進行研究。應該指出，在違法分包契約關系當中，當事人之間盡管也像其它普通的契約關系那樣，可能同時存在著“利益沖突”和“行為合作”，而且也存在著各種形式的相互約束機制，但是由于違法分包契約當事人還需要共同面對國家法律規(guī)制這一重要難題，因此“合作”無疑將成為當事人的最優(yōu)行動策略。一方面因為，通過契約方式進行的法律規(guī)避，其本身就是一種雙向行為，它不可能僅靠一方當事人的主觀意愿和單方行為即可實現(xiàn)；而另一方面，如前文已經(jīng)強調(diào)的，建筑工程的施工是一項風險較高的工作，因此違法分包契約當事人能否獲得收益以及獲得收益的多少，很大程度上取決于他們雙方對各種風險防范的合作態(tài)度�？梢栽O想，如果當事人雙方不對施工過程的技術風險進行有效防范而輕易導致安全事故的發(fā)生，或者輕易把內(nèi)部糾紛的解決訴諸法律，他們都可能被法律“揭開規(guī)避的面紗”進而追究連帶法律責任。因此絕大多數(shù)情況下，當事人雙方都愿意盡量降低共同風險（特別是第三人的起訴或執(zhí)法部門的主動介入）發(fā)生的概率，特別是秉承“大事化小、小事化了”的態(tài)度，把糾紛解決內(nèi)部化。[47]
    簡言之，在法律規(guī)避下違法分包契約的分發(fā)包人和分承包人屬于利益共同體，他們“合則雙贏，分則俱損”。因此在建立違法分包契約關系之后（這是下文討論的前提），“合作”應是雙方行動策略的最優(yōu)選擇。對于這種關系，我們可以借助博弈論的“重復博弈”模型（圖表七）進行簡化描述。
    這個博弈模型表明，違法分包契約的雙方當事人在履行分包契約的過程中，分別都有選擇“合作”策略或者“不合作”策略的機會，但是在“重復博弈”的條件下，理性的雙方當事人最終都將選擇（合作，合作）的行動策略。對此我們可以結(jié)合案例進行討論。
    1．如果雙方當事人都選擇“不合作”，其結(jié)果將是“兩敗俱傷”，此時雙方所面臨的支付（-3,-3）在絕對值上比采取“合作”所面臨的支付（2，2）還要大。原因在于，如果雙方當事人沒有采取妥善的合作措施而導致工程施工出現(xiàn)事故，或者由于其它原因被執(zhí)法部門查獲，或者被第三人訴至法院，此時不僅雙方的預期收益（建筑單位支付的工程款）可能喪失，而且還可能面臨執(zhí)法部門的行政處罰（罰款等），以及對第三人的民事賠償甚至刑事責任。[48]
    2．如果一方當事人選擇“合作”，另一方當事人選擇“不合作”，這種策略組合在實踐中也不是均衡點，因為：(1)建筑工程施工不是一次性交易，而是一項持續(xù)時間較長，而且需要雙方當事人多次溝通與協(xié)助才能完成的工作，因此如果一方當事人選擇“不合作”，他的行為可能導致另一方當事人所選擇的“合作”策略也無法實質(zhì)性促進施工的進展，進而影響雙方最后的收益。(2)進一步的，國家立法明確規(guī)定在違法分包情況下，分發(fā)包人和分承包人是連帶法律責任關系。因此如果一方當事人選擇“不合作”而導致共同的法律風險，他也同樣可能被追究法律責任，這對于前者而言等于是“搬起石頭砸自己的腳”。(3)在一方選擇“合作”，另一方選擇“不合作”的情況下，兩者所面臨的支付可能不同，即（-6，3）或（3，-6）的情形，它表明主動采取“合作”策略的當事人可能更為吃虧（比如主動投資建立安全生產(chǎn)設備），而采取“不合作”策略的當事人的損失則可能較�。ū热缣崆靶敦煶鼍郑�。但是問題是，合作方在發(fā)現(xiàn)其采取“合作”策略更為吃虧之后，同樣會選擇“不合作”策略，從而使博弈進入（-3，-3）的均衡點，而這種（-3，-3）的均衡顯然也不是具有理性的雙方當事人所希望得到的。因此最后的結(jié)果只能是，雙方重新回到“同時合作”的策略選擇。
    由此可見，正是這種“同時合作”策略的選擇和運用，緩和了違法分包契約當事人之間本來固有的利益沖突，減少了內(nèi)部糾紛（或者簡化了糾紛發(fā)生之后的解決程序），進而使當事人在法律框架之外依然能夠較為有效的實現(xiàn)契約私人治理。但是在另一方面，也正是這種“同時合作”策略，很大程度上掩蓋了違法分包行為的“實質(zhì)違法性”，也強化了違法分包行為的“表面合法性”，同時它還大大增加了執(zhí)法者發(fā)現(xiàn)違法行為的信息成本，進而弱化了執(zhí)法效率，這是建筑工程分包市場當中法律規(guī)避現(xiàn)象屢禁不止的重要原因之一。
    （二）法律強制性措施為何不是萬能的？
    上文指出，在違法分包契約中，采取“同時合作”策略是雙方當事人的理性選擇。但必須強調(diào)，無論從理論分析還是實踐經(jīng)驗的角度，重復博弈的進行及其均衡結(jié)果的出現(xiàn)都需要滿足兩個重要的約束條件：一是可信威脅的存在，它使當事人相信“不合作”將有被懲罰的可能；{3}（P2027-2062）二是信息交流不存在阻礙，即每一方當事人在做出決策之前可以了解另一方當事人先前的行動策略。如果這兩種條件無法落實，當事人的行動策略將可能改變并進而導致合作無法進行。[49]具體而言，違法分包契約雙方當事人進行重復博弈所依賴的“可信威脅”綜合來源于前文已提到的法律禁止性規(guī)定、連帶責任追究以及當事人之間建立的相互制約措施。
    條件一：立法存在禁止性規(guī)定
    “違法分包契約”之所以“違法”，其邏輯前提是法律存在禁止性規(guī)定；而違法分包契約當事人之所以選擇在法律框架之外實現(xiàn)契約的私人治理，其邏輯前提也正是在于法律有禁止性規(guī)定。如果這一約束條件改變，即多層分包、私自分包、整體轉(zhuǎn)包、掛靠承攬等行為不再屬于違法之列，則雙方當事人的行動策略也將隨之改變—比如在發(fā)生契約內(nèi)部糾紛的情況下，一方或雙方當事人都可能隨時訴諸法律尋求權(quán)利救濟，此時法律的介入對于雙方當事人而言，將不再是超出預期的共同風險（法律風險）。
    條件二：連帶法律責任的追究
    前文已指出，現(xiàn)有立法規(guī)定：總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任，而且承包單位對于因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準而造成的損失，也必須與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。這是滿足（合作，合作）均衡結(jié)果的另一個必要條件。因為這種連帶責任機制把違法分包契約的當事人雙方都捆綁為責任共同體和利益共同體，所以對于意圖選擇“不合作”的當事人而言，其“不合作”行為所導致的一切不利后果，最終也完全可能轉(zhuǎn)化為自己的利益損失。由此可見，連帶責任機制在很大程度上增加了雙方當事人合作的必要性，也實質(zhì)性的影響著當事人的行為選擇。
    條件三：當事人內(nèi)部存在相互制約的措施
    違法分包契約的“單方治理”、“雙方治理”和“第三方治理”三種機制都各自包含著不同特點的相互制約措施，這些制約措施的核心功能是在雙方當事人之間建立起“可信威脅”，比如非正式制度、“雙向強制措施”、中立第三人的權(quán)威以及聲譽機制等等。由此可見，無論違法分包契約當事人采用哪一種契約治理機制，他們都無法完全擺脫相互之間固有的一些制約關系，而這些制約關系進而又實質(zhì)性的影響著當事人的行為選擇，最終促使他們走向（合作，合作）的均衡點。
    條件四：當事人之間的信息傳遞成本較低
    重復博弈的另一個重要的約束條件是“信息的有效傳遞”，因為每一方當事人在做出決策之前，都需要了解對方當事人之前采取過的策略并據(jù)此推測其下一次行動可能采取的策略。對此我們可以通過比較“違法分包契約”與“囚徒困境”（圖表八）的差別進行解釋。
    違法分包契約的博弈模型，與經(jīng)典的“囚徒困境”有一定的相似性：即在兩種博弈模型中，如果雙方當事人都同時選擇“合作”（在“囚徒困境”中表現(xiàn)為“同時不坦白”），那么支付對于雙方當事人都是最優(yōu)的。但是這種最優(yōu)選擇在“囚徒困境”中無法實現(xiàn)，而在違法分包契約中則可以，其主要差別就在于“囚徒困境”中的“囚犯A”和“囚犯B”在選擇行動策略之前無法進行信息溝通，否則他們必定同時選擇“不坦白”；而在違法分包契約的訂立和履行過程中，這種信息交流幾乎不存在障礙。因此，違法分包契約的雙方當事人具有充分的機會一同商定對策，以掩蓋其違法行為。這在很大程度上加大了違法分包契約行為的隱蔽性和復雜性，同時也增加了法律監(jiān)督的信息成本。
    由此可見，在規(guī)制違法分包契約行為的問題上，我們應當辨證的看待強制性法律措施以及連帶法律責任機制的實踐功能。因為強制性和連帶性的法律制度對于某些市場行為的禁止固然有“手起刀落”的快意，也有預防和化解社會風險的功能；但它們并非“包治百病的神藥”。正如本文所揭示的，它們在特定情況下也可能轉(zhuǎn)變?yōu)閺娀`法契約當事人合作的“可信威脅”，從而促成法律規(guī)避行為的持續(xù)。這種看似違背常理的現(xiàn)象不僅被本文的案例所驗證，而且也可以從“科斯定理”{4}(P1-44){5}(P38-405)的規(guī)范分析得到解釋：在法律規(guī)避情形下，契約當事人之間具有共同的法律風險（契約效力被否定進而當事人被究責），這種風險作為可信威脅，不僅促成了雙方當事人的利益關聯(lián)性，而且一定程度上減少了當事人為實現(xiàn)合作而必須支付的相互監(jiān)督的成本（交易成本的一種重要類型）。因此，雖然法律的強制性規(guī)定已經(jīng)對當事人的產(chǎn)權(quán)關系進行了明確界定（即允許特定情況下的分包，但不允許多層分包、私自分包、整體轉(zhuǎn)包或掛靠承攬等形式），但是當事人仍然可能通過私下談判對這種關系重新進行界定，并以違法契約的形式固定下來。
    五、余論
    本文通過對“建筑工程違法分包”這一特殊現(xiàn)象的實證考察，深入分析了法律規(guī)避情形下當事人進行契約私人治理的基本模式和實踐機制，同時還借助重復博弈理論解釋了當事人如何選擇行動策略，以及探討了國家現(xiàn)有法律規(guī)制措施以及連帶責任機制為何效率低下等問題。作為對本文論題進一步的總結(jié)和說明，筆者需要指出：
    首先，從理論基礎和研究進路來看，本文關注的問題并未脫離傳統(tǒng)“契約治理理論”的框架，但是選擇了新的切入點。傳統(tǒng)理論認為，當事人對契約私人治理機制的選擇主要源于個人偏好、訴訟的高成本性、判決與執(zhí)行的不確定性或者司法可能的不公正性。事實上，這些因素主要是在合法契約履行的場合才有實質(zhì)性影響。而在法律規(guī)避的場合，一方面由于缺乏法律機制的保障，當事人面臨的風險范圍更廣，程度更高，而類型將更為復雜，因此對各種風險進行有效防范和消除是契約私人治理的重點；另一方面由于法律禁止性規(guī)定和連帶法律責任機制的存在，當事人將更傾向于采取“同時合作”策略；也因此，當事人在面對糾紛的時候?qū)⒏悠糜谒较聟f(xié)商、妥協(xié)退讓或者民間調(diào)解等糾紛解決方式。
    其次，為了聚焦主題，本文僅從“內(nèi)部視角”，即以法律規(guī)避和重復博弈理論為基礎解釋了國家法律機制在治理建筑工程違法分包問題上的局限性，但這并不表明，違法分包現(xiàn)象普遍存在的原因僅僅在于違法者愿意主動采取“同時合作”的行動策略，或者在于違法者能夠私下建立一些行之有效的契約治理機制。實際上，導致違法分包現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是多方面的。根據(jù)筆者在調(diào)研中了解的情況，至少以下幾個問題仍有進一步研究的必要：(1)市場機制的不完善以及招投標程序經(jīng)常存在的腐敗問題，導致很多中小型建筑企業(yè)在招投標過程中處于極其不平等地位，在此情況下他們只能在壟斷型企業(yè)獲得工程投標之后，通過多層分包、掛靠承攬來獲得業(yè)務機會。(2)城市化進程中，全國各地的建筑工程數(shù)量急劇增長，這給日常的行政管理和法律監(jiān)督帶來了巨大壓力，也由此導致了日常監(jiān)管的諸多漏洞。(3)若干年來，大量農(nóng)村剩余勞動力持續(xù)進入城市勞動力市場，而建筑業(yè)又是刻容納普通勞動力最多的一個行業(yè)。在此背景下，大量沒有注冊登記的民間施工隊伍應運而生。為了謀求生存，他們只能通過違法分包來獲得工作機會。(4)改革開放以來，我國市場領域一直存在“雙軌制”[50]以及由于“雙軌制”導致的各種“掛靠”現(xiàn)象，這是一個歷史問題，建筑行業(yè)也不例外。在此背景下，民營性質(zhì)的小型建筑企業(yè)掛靠在大型國有企業(yè)名下從事違法分包活動早已有之。綜上可見，國家在完善建筑行業(yè)治理機制過程中，不能僅僅寄希望于法律強制性措施或者連帶法律責任的功能，而是需要從法律、經(jīng)濟、社會等多個層面著眼，以此建立綜合的長效機制，否則將無法擺脫對違法分包現(xiàn)象“久治不愈”的危機。
    最后，本文并未就建筑工程違法分包現(xiàn)象的風險和弊端專門進行闡述，相反卻詳細分析了法律規(guī)避情形下，契約私人治理機制如何“有效”促使當事人實現(xiàn)違法分包目的，這些研究思路和觀點并不意味著筆者在法律層面上認可違法分包行為以及相關的契約私人治理機制。另一方面，本文在分析的過程中還指出了國家法律規(guī)制措施在治理建筑工程違法分包問題上的局限性，筆者的目的同樣不在于否定法律本身所具有的積極功能。此外本文并未針對“如何有效解決建筑工程違法分包問題”提出詳細方案，原因是論題的主旨主要側(cè)重于“揭示問題”和“解釋現(xiàn)象”，而不是對策研究。事實上對于違法現(xiàn)象，無論是法學理論研究還是法制建設實踐，我們首先都需要主動“深入敵后”，了解違法者的“內(nèi)部堡壘”，之后才能有針對性的思考解決問題的方法。因而，筆者更希望藉此拋磚引玉，，引起學界對相關問題研究的重視。

【注釋】[1]“契約治理”是法經(jīng)濟學（特別是交易成本經(jīng)濟學）理論常用的一個概念。對于它的內(nèi)涵，一方面可以從縱向的角度將其理解為契約的選擇、簽訂、執(zhí)行、修改等相關環(huán)節(jié)；另一方面可以從橫向的角度將其理解為當事人權(quán)利義務的界定、風險的防范與分配、契約糾紛的解決等綜合層面；此外根據(jù)“治理主體”的不同，“契約治理”還可以分為“法律治理”和“私人治理”一般認為，“契約治理”概念的含義，應比傳統(tǒng)合同法領域的“合同履行”概念的含義更為寬泛。
[2]參見[日]千葉正士：《法律多元》，強世功等譯，中國政法大學出版社1997年版。
[3]類似的還有“法律與社會網(wǎng)絡”以及“法律與非正式制度”理論等。See Robert C. Ellickson, Law and Economics Discovers Social Norms ,Journal of Legal Studies2 (1998) , pp. 537-552.
[4]See Oliver E. Williamson, The Economic Institutions of Capitalism, Free Press, 1985；Masahiko Aoki, Toward A Comparative Institutional Analy-sis,The MIT Press,2001；Avner Greif, Paul Mdgrom and Barry R. Weingast, Coordination, Commitment, and Enforcement: The Case of the Mer-chant Guild, Journal of Political Economy 4（1994)，pp. 745-776.
[5]參見范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年版。See Lisa Bernstein, Opting Out of the Legal System: Extralegal Con-tractual Relations in the Diamond Industry, Journal of Legal Studies 1（1992），pp. 115-157.
[6]參見[德]卡塔琳娜·皮斯托、許成鋼：《不完備法律：一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應用》（上、下），分別收入?yún)蔷喘I主編：《比較》（第三輯），中信出版社2002年版，吳敬璉主編：《比較》（第四輯），中信出版社2002年版，See Amitai Aviram,A Paradox of Spontaneous Formation: The Evolution of Private Legal Systems,Y ale Law＆Policy Reviewl (2004) , pp. 1-68.
[7]See Avinash K．Dixit，Lawlessness and Economics:Alternative Modes of Governance, Princeton University Press,20074)See Avinash K. llixit,；Fabrizio Cafaggi,Self-Reg-ulation in European Contract Law,European University Institute Law Working Papee43 (2006)．
[8]國內(nèi)少數(shù)文獻有論及“主觀不能”問題，如蘇力：《法律規(guī)避與法律多元》《中外法學》1993年第6期；蘇力：《再論法律規(guī)避》，《中外法學》1996年第4期；徐昕：《論私力救濟》，中國政法大學出版社2005年版，等等
[9]嚴格來說，“法律規(guī)避”應是國際私法領域的一個概念，而本文所分析和論述的主題則是一種國內(nèi)法意義上的“脫法行為”。兩者在表現(xiàn)形式、當事人主觀狀況、行為對象、行為方式和法律效力上都有區(qū)別。但是由于“脫法行為”不是一個常用的概念，為便于溝通和理解，筆者暫時借用“法律規(guī)避”的概念，其意是指：當事人通過虛構(gòu)一些表面合法的行為方式，來達到實質(zhì)上的非法目的這樣一種現(xiàn)象。
[10]本次調(diào)研涉及城市6個，涉及建筑工程承包實體（企業(yè)或民間施工隊）21個，其中19個未經(jīng)登記注冊。調(diào)研方式包括實地訪問、與當事人面談或電話訪談以及書面資料的收集，比如工程分包人在實踐中常用的各類契約文本等等。按照筆者與受訪者的約定，本文在論述過程中將不出現(xiàn)任何受訪者的身份信息。
[11]我國法律并非絕對禁止建筑工程分包。我國《建筑法》第29條規(guī)定，建筑工程總承包單位在經(jīng)過建設單位同意，或者在總承包合同已明確情況下，可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位。
[12]所謂“外部分析視角”是指，忽視從違法現(xiàn)象的內(nèi)部去觀察當事人“為何違法”以及“如何違法”，而片面的強調(diào)法律強制力機制的功能，認為單純通過增加立法、強化法律監(jiān)督、提高當事人責任標準等外部措施即可有效治理違法現(xiàn)象。這種分析視角存在的缺陷是，容易導致對策研究不具有現(xiàn)實的針對性。
[13]數(shù)據(jù)來源于2001年至2010年《中國統(tǒng)計年鑒》。
[14]例如：(1) 2010年“11·15上海高層住宅特大火災”即是典型案例。參見謝衛(wèi)群：《上海“11·15”特大火災事故原因查明》，http;//society. people. com. cn/GB/41158/13245084. html,2010年11月18日。針對這一事故，住房與城鄉(xiāng)建設部隨后專門發(fā)布了《關于進一步加強建筑施工消防安全工作的通知》，要求各地繼續(xù)嚴厲打擊不辦理施工許可等法定建設手續(xù)，擅自從事建筑施工活動的行為，以及違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等行為。(2)此外，近年來社會廣泛關注的“上海蓮花河畔景苑倒樓事故”、“都江堰至汶川高速公路董家山隧道瓦斯爆炸事故”、“杭州地鐵1號線湘湖站工段施工事故”、“北京首個被責令拆除重建的保障房項目”等個案，其背后都有工程違法分包的因素。參見劉煒：《建筑工程違法轉(zhuǎn)分包亂象》， mzyfz. com/news/times/yj/20101129/110008.shtml,2010年11月29日。
[15]最常見的是勞資糾紛。因為多層分包行為將造成利益關系鏈的復雜化，并影響工程款的順暢流轉(zhuǎn)，最終可能導致處于利益鏈終端的建筑工人的勞動報酬無法及時支付或者全額支付，并可能由此導致社會群體性事件。為此，勞動和社會保障部與原建設部曾于2004年聯(lián)合制定了《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》，該《辦法》第12條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。”
[16]如2010年浙江省政協(xié)十屆三次會議上就有委員專門提出議案，指出“建筑業(yè)違法分包”已成為行業(yè)內(nèi)盛行的“潛規(guī)則”，并建議政府加大整治力度。參見中國新聞網(wǎng)：《建筑行業(yè)轉(zhuǎn)分包成“潛規(guī)則”政協(xié)委員建議堅決治理》， chinanews. com. cn/gn/news/2010/01-27/2094275.shtml，2010年5月18日。
[17]限于篇幅，不再列舉數(shù)量繁多的地方法規(guī)和規(guī)章。
[18]附件為《關于若干違法違規(guī)行為的判定》。
[19]例如2009年、2010年住房與城鄉(xiāng)建設部的《建筑市場監(jiān)管司工作思路》仍在強調(diào)，要按照中共中央和國務院《關于開展工程建設領域突出問題專項治理工作的意見》和《住房和城鄉(xiāng)建設系統(tǒng)工程建設領域突出問題專項治理工作實施方案》的要求、依法治理工程建設項目中標后監(jiān)管薄弱、轉(zhuǎn)包和違法分包、不履行監(jiān)理責任等突出問題。類似的規(guī)范性文件還有《關于集中開展嚴厲打擊建筑施工非法違法行為專項行動的通知》(2010)、《關于進一步強化住宅工程質(zhì)量管理和責任的通知》(2010)、《關于加強建筑市場資質(zhì)資格動態(tài)監(jiān)管完善企業(yè)和人員準入清出制度的指導意見》(2010)，等等。中華人民共和國住房與城鄉(xiāng)建設部，,2010年11月16日。
[20]數(shù)據(jù)來源于北大法寶數(shù)據(jù)庫中國法律檢索系統(tǒng)。本項數(shù)據(jù)檢索時間為2001年11月28日，檢索方法是：(1)分別以“住房與城鄉(xiāng)建設部”和“建設部”為發(fā)布部門；(2)分別以“建筑”、“建設”、“工程”為法律標題關鍵詞；(3)以“部門規(guī)章”為法律效力級別（該選項包含部門規(guī)章和一般規(guī)范性文件）；以“現(xiàn)行有效”為檢索限制條件；(5)在卜述檢索基礎上，以“分包”為正文關鍵同進行結(jié)果檢索；(6)對最終檢查結(jié)果進行人工復地，淘汰個別誤差數(shù)據(jù)。
[21]建筑工程分包市場的契約一般涉及三類主體：一是作為總發(fā)包人的建設單位；二是從建設單位于中直接取得承建資格的總承包人，總承包人同時也是分包契約中的分發(fā)包人；三是從總承包人（即分發(fā)包人）手中獲分包資格的分承包人（當然，如果存在“多層分包”或者“層層轉(zhuǎn)包”的違法情形，則還將存在更多的分承包人，而每一個分承包方相對于其下一級的再承包人，具有再發(fā)包人的身份。
[22]即建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。
[23]即分包單位不得將其承包的工程再分包。
[24]即承包單位不得將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，或?qū)⑵涑邪娜拷ㄖこ谭指詈笠苑职拿x分別轉(zhuǎn)包給他人。分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。
[25]即禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式利用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，也禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設項目管理機構(gòu)的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。
[26]相關的法律責任形式包括民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任。
[27]所謂“直接違法”，是指違法者并未采取表面上“合法”的行為方式來掩蓋實質(zhì)上的非法目的。“直接違法”是早期法律規(guī)范體系存在較多漏洞情況下出現(xiàn)的現(xiàn)象。隨著國家法律監(jiān)管機制的建立，違法者如果要繼續(xù)從事違法分包行為，只能相應的采取各種規(guī)避手段來繞開法律的規(guī)制。這種變化趨勢雖然一方面可以表明，法律漏洞正在逐漸減少；但是另一方面也暗示了，造成目前違法分包現(xiàn)象依然盛行的原因，肯定有法律層面之外的因素，否則我們無法解釋：為何在法律規(guī)范體系逐步完善、監(jiān)管力度逐步加強的背景下，違法分包行為依然屢禁不止。對于這一問題后文還有分析，在此暫不贅述。
[28]根據(jù)后文的分類，這里的“風險”是指“技術風險”。
[29]比如分發(fā)包人會要求分承包人分攤其通參與項目招標、競拍等程序而獲得工程項目所付出的成本。
[30]這種成本的節(jié)約一般來自于兩個途徑：(1)以低于法定最低工資標準的形式向工人支付報酬；(2)沒有給施工工人購買各類保險。
[31]事實上，由于缺乏法律專業(yè)知識，絕大部分的分包契約當事人也并不知道“權(quán)利”與“義務”的概念。
[32]比如在“固定費率契約”當中，盡管分發(fā)包人并不實質(zhì)性的參與施工和管理，但是一旦分承包人違反施工操作規(guī)程而導致安全事故（技術風險、單方風險），此時分發(fā)包人和分承包人都可能面臨執(zhí)法部門的調(diào)查和處罰（法律風險、共同風險）。又比如在“勞務分包契約”當中，如果分承包人沒有提供足夠數(shù)量的技術工人參與施工從而導致工期延誤，則對于分發(fā)包人來說，這首先是一種單方風險（違約風險）；但是如果工期延誤的事實進而被建設單位訴諸法院，則無論對于分發(fā)包人還是分承包人，他們都將面臨連帶法律責任的追究。此時單方風險（違約風險）將轉(zhuǎn)化為共同風險（法律風險）。
[33]根據(jù)新制度經(jīng)濟學理論，“制度”可以分為“正式制度”與“非正式制度”。其中，“正式制度”是指由權(quán)力機構(gòu)制定、公布并保證實施的法律、法規(guī)、規(guī)章、法令或者政策；而“非正式制度”則是指由社會自發(fā)形成的習俗、習慣、慣例、道德倫理、意識形態(tài)或者由行業(yè)、團體自己制定和實施的自治規(guī)章、行業(yè)規(guī)范或宗教教義等。此外在法社會學領域，近年來有不少學者提出“法律與社會規(guī)范”的研究范式，這里的“社會規(guī)范”在外延上大致與新制度經(jīng)濟學所稱的“非正式制度”相同。
[34]違法分包活動往往涉及多層次的分包關系，在每一層的分包關系當中，分承包人向分發(fā)包人交界完工項目之前，分發(fā)包人一般都會對工程質(zhì)量提前進行內(nèi)部驗收（相對于建筑單位對總承包人的最后驗收而言）。這一程序是每一層級的分包費用結(jié)算的主要依據(jù)。
[35]從理論卜講．這種機制能夠有效運作的原理在于，“規(guī)則構(gòu)成制約，但如果把交易作為分析單位．容易發(fā)現(xiàn)一個人的機會是另外一個人的約束。因此，規(guī)則也是機會與自由，這個概念不是始于后來受到現(xiàn)在限制的無限度行動領域，而是源于相互依賴性和限制創(chuàng)造的機會……（因此）在存在稀缺和相互依賴性的世界里，交易有必要成為雙向強制。”參見[美]阿蘭·斯密德：《制度與行為經(jīng)濟學》，劉璨等譯，中國人民大學出版社2004年版，第99頁。
[36]“社會網(wǎng)絡”是指，社會活動當中各個行為人之間固有的一些人際關系（包括自然關系和社會關系）所構(gòu)成的一個有機網(wǎng)絡，這個網(wǎng)絡對于行為人行動的決策、方式和效果都有實質(zhì)性影響。社會網(wǎng)絡存在于各個市場，因為“市場本身由社會網(wǎng)絡發(fā)展而來，而社會網(wǎng)絡則是市場交易發(fā)生的基礎”。See Harrison C. White, Where Do Markets Come From, American Journal of Sociology3 (1981) ,pp. 517-547.
[37]“聲譽機制”是指社會網(wǎng)絡當中，針對當事人履約誠信的一種“非正式”（非官方性）的評價和強制機制。在“聲譽機制”影響下，那些企圖惡意違約的商人將遭到行業(yè)內(nèi)或者地區(qū)內(nèi)其他商人的共同譴責、排斥和抵制，甚至失去以后在行業(yè)內(nèi)或者地區(qū)內(nèi)繼續(xù)進行商事活動的機會。
[38]最初主要是在同省的GZ、SZ等地，后來也逐步發(fā)展到省外其它地方。
[39]受訪者的原話。
[40]其原理與后文將要分析的“合作策略”問題有關。重復博弈理論表明，即使合同當事人不能強制合同履行，但是能觀察到合同另一方當事人的行動，那么聲譽機制就能夠促使他們都不出現(xiàn)合同欺詐行為。See Karen Clay, Trade Without Law：Private-Order Insti-tutions in Mexican Calirnia, Journal of Law, Economics＆Organization, Vol. 13，Issue 1（1997），pp. 202-231.
[41]受訪者的原話。
[42]受訪者的原話。
[43]受訪者的原話。
[44]在歷年的《中國統(tǒng)計年鑒》當中，2002年之前并未出現(xiàn)專門針對合同糾紛一審案件的分類數(shù)據(jù)。
[45]根據(jù)2003年至2010年《中國統(tǒng)計年鑒》相關數(shù)據(jù)計算所得。
[46]Ellickson認為，在社會規(guī)范的實踐模型中，普通的社會民眾扮演著三種角色：一是個人行為的行動者（actor），二是社會規(guī)范的實施者（enforcer），三是行為與規(guī)范的旁觀者（audience）。 See Robert C. Ellickson, The Market for Social Norms, American Law and Eco-nomics Review, Vo13 ．No. 1 (2001），PP.1-49.
[47]正如調(diào)研中一些受訪者所言，“很多時候吃點虧就算了，萬一搞大了事，以后就沒法在這一行業(yè)立足了”。
[48]此外，當事人在（合作，合作）以及（不合作，不合作）兩種情況下分別獲得的“支付”的“絕對差值”，還與當事人對專用資產(chǎn)的投入程度成正比，即：專用性資產(chǎn)投入越多，當事人面臨的專用資產(chǎn)損失將可能更大，因此絕對差值也將隨之增加。
[49]比如在實踐中我們經(jīng)常可以觀察到這樣的現(xiàn)象：在發(fā)生工程事故的時候，一方當事人為了逃避責任而選擇卸責潛逃，而把責任全部推卸給另一方當事人獨自承擔。然而筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，這種現(xiàn)象在“固定費率契約”和“浮動分成契約”的情況下較少發(fā)生，但是在“勞務分包契約”的情況下則并不少見（卸責潛逃的一般是作為勞務承包人的“包工頭”）。其原因就在于，“固定費率契約”和“浮動分成契約”當中，雙方當事人相互關系的依賴程度更強，對“可信威脅”的建立也更為充分；而“勞務分包契約”中，分發(fā)包人對分承包人的“可信威脅”往往較弱，再加上分承包人幾乎不參與專用資產(chǎn)的投入，因此一旦發(fā)生重大事故，卸責潛逃對分承包人而言可能是較優(yōu)的選擇—此時分承包人損失的是勞務承包費，但避免的可能是巨額的民事賠償甚至刑事責任。
[50]主要是指國有企業(yè)與民營企業(yè)在市場（行業(yè)）準入、市場競爭、融資條件、稅收優(yōu)惠等方面的差別待遇。

【參考文獻】
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原載于《法制與社會發(fā)展》2011年第2期

  本文關鍵詞：法律規(guī)避下的契約私人治理研究——以建筑工程違法分包現(xiàn)象為切入點，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。