本文關(guān)鍵詞：行政訴訟調(diào)解的理論基礎(chǔ)與制度建構(gòu)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

禁止成本外部化的規(guī)定；調(diào)解除了帶來交易成本外部化（即公共利益或第三方利；三、行政訴訟調(diào)解的具體制度構(gòu)建；（一）行政訴訟調(diào)解與和解的區(qū)別；在討論如何具體建構(gòu)行政訴訟調(diào)解制度之前，必須首先；和解這三個概念，認為三者在法律依據(jù)、參與的主體范；公法領(lǐng)域內(nèi)的調(diào)解（Mediation）與和解（C；[6]對于調(diào)解制度，根據(jù)德國《調(diào)解法》第1條的法；[57]；由此，我們可以

禁止成本外部化的規(guī)定。[48]因此，通過調(diào)解提高效益的目的只有在遵守法律的前提下才能達到，因為只有這樣才能保證成本是真的節(jié)約了，而不是轉(zhuǎn)嫁給了他方。成本的考量不能成為破壞民主法治原則的理由，也不能用成本收益的方法來解釋這些基本原則。只有遵守了運用經(jīng)濟分析方法的界限，才能用這種很抽象的理論來論證行政訴訟調(diào)解制度的優(yōu)勢。[49]

調(diào)解除了帶來交易成本外部化（即公共利益或第三方利益被忽視或侵害）的風險，還可能會使法治國家或民主保障原則得不到遵守，實體法或程序法的規(guī)定被回避，造成“法治國家的寒噤”[50]。如何避免或減弱調(diào)解帶來的這些風險呢？答案是國家要對調(diào)解的過程進行規(guī)制，對調(diào)解設(shè)定實體法和程序法上的限制。[51]具體而言，在實體方面，相關(guān)實體法律規(guī)范是調(diào)解的指導(dǎo)方針，不能成為調(diào)解的對象或客體；也不能因為所謂的經(jīng)濟效益考量而置法律規(guī)定于不顧。行使裁量權(quán)做出的決定也必須符合法律規(guī)范的目的。但通過實體法對行政決定內(nèi)容正確性的規(guī)范還是有局限的，必須結(jié)合程序法的規(guī)范。[52]所以，要構(gòu)建適當?shù)男姓V訟調(diào)解程序制度，應(yīng)從調(diào)解的原則、調(diào)解的適用范圍、調(diào)解人的地位、調(diào)解的模式與程序以及調(diào)解協(xié)議的效力等方面規(guī)范這一制度。

三、行政訴訟調(diào)解的具體制度構(gòu)建

（一）行政訴訟調(diào)解與和解的區(qū)別

在討論如何具體建構(gòu)行政訴訟調(diào)解制度之前，必須首先界分行政訴訟調(diào)解與和解這兩個概念，因為不論在學術(shù)界還是司法實務(wù)界，這兩個概念在大多數(shù)情況下都被混同或等同使用，而忽視了它們之間的區(qū)別與聯(lián)系。有學者在總結(jié)學界不同觀點的基礎(chǔ)上，從經(jīng)驗事實和規(guī)范文本的角度梳理、辨析了調(diào)解、和解和協(xié)調(diào)

和解這三個概念，認為三者在法律依據(jù)、參與的主體范圍、適用的案件范圍和結(jié)案方式等方面具有不同點，[53]但沒有深入探討行政訴訟調(diào)解和和解的適用條件和各自的制度優(yōu)勢。因此，筆者擬結(jié)合域外法和我國《民事訴訟法》的規(guī)定對此展開論述。

公法領(lǐng)域內(nèi)的調(diào)解（Mediation）與和解（Conciliation, Compromise）是兩個不同的概念。美國1996年頒行的《行政爭議法》同時列舉了這兩種替代性糾紛解決機制（§ 571. Defini-tions（3） ） 。[54]在大陸法系的法域，瑞士在2007年把“友好協(xié)商和調(diào)解”增加進《瑞士行政程序法》（Art. 33b,VwVG），德國2012年6月21日頒布了統(tǒng)一的《調(diào)解法》，[55]該法也適用于行政訴訟程序。另外，《德國行政程序法》第55條和《行政法院法》第106條規(guī)定了和解制度。在德國法上，適用和解的前提是：（1）存在著事實或法律方面的不明確性；（2）這種不明確性不能消除或需要付出不成比例的代價才能消除；（3）雙方均需作出讓步；（4）行政機關(guān)有裁量權(quán)而且認定和解有利于消除不明確性。

[6]對于調(diào)解制度，根據(jù)德國《調(diào)解法》第1條的法律定義，調(diào)解是指“一種保密的、結(jié)構(gòu)化的程序，在該程序中當事人可以在一個或多個調(diào)解員的幫助下自愿和自負其責地力求友好協(xié)商解決糾紛”。調(diào)解人則指“獨立、公正，但沒有決定權(quán)的人員，由其來引導(dǎo)當事人進行調(diào)解程序�！睂W者總結(jié)認為，調(diào)解具有如下重要特征：調(diào)解人本身不具有對糾紛處理的決定權(quán)；調(diào)解協(xié)議充分考慮各方追求的實質(zhì)利益，而不局限于其提出的表面權(quán)利主張，且面向未來，不損害爭議各方的長久關(guān)系；遵循自愿和保密原則，未經(jīng)當事人同意，調(diào)解的相關(guān)信息不得外露。

[57]

由此，我們可以總結(jié)出德國行政訴訟和解與調(diào)解制度的聯(lián)系和區(qū)別。首先，從主體的角度看，和解是當事人雙方在沒有第三方參與的情況下達成的。調(diào)解由

中立的第三人來組織和主持，但其沒有決定權(quán)。其次，從適用的前提條件看，行政機關(guān)與相對人訂立和解合同的法定前提是存在著事實或法律方面的不明確性，為了消除該不明確性，實現(xiàn)法律的安定性，雙方可以相互讓步，放棄一部分主張，達成和解。而對調(diào)解的適用沒有這些前提條件。再次，從內(nèi)容看，和解合同的核心是從法律角度來分配確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而調(diào)解協(xié)議則更多從雙方追求的直接或隱含利益角度來解決糾紛，實現(xiàn)雙贏。最后，從效力的角度看，和解合同屬于公法合同，具有約束力，尤其是行政訴訟中的和解，具有執(zhí)行力，可以申請法院強制執(zhí)行；而調(diào)解協(xié)議沒有直接的法律約束力。

有學者指出，調(diào)解與和解的最大不同在于：和解是當事人對各自權(quán)利主張的讓步；而調(diào)解是把各自權(quán)利主張之后隱藏的利益都擺到臺面上，進行協(xié)商、達成利益平衡，這種利益上的總體平衡是調(diào)解的最突出特征。[58]和解很難使達成妥協(xié)的雙方認為自己獲得了最大的利益，正如Ludwig Erhard所說，很難使分到蛋糕的人認為自己得到的是最大的那塊。調(diào)解則不是簡單地分蛋糕，而是把蛋糕做大，做出多樣化的分配，使每個人得到與其利益最相符的、對其最合適的那塊蛋糕。[59]與和解相較，這是調(diào)解的最主要的優(yōu)勢。

正是由于行政訴訟調(diào)解具有的上述制度優(yōu)勢，德國新頒布的《調(diào)解法》納入了行政訴訟調(diào)解。該法的頒布是為了貫徹歐盟《關(guān)于民商事案件中調(diào)解制度若干問題的指令（Richtlinie 2008/52/EG des Europaischen Parlaments und des Rates uber bestimmte Aspekte der Me-diation in Zivil-und Handelssachen vom 21. 5. 2008），但卻把各種形式的行政訴訟調(diào)解也都囊括進去，進行了統(tǒng)一立法。[60]在此法頒布之前已有一半的州在行政法院積極試點調(diào)解程序。[61]這些行政法院都設(shè)有專門的經(jīng)過培訓(xùn)的法庭調(diào)解員。[62]專業(yè)的調(diào)解員保證了調(diào)解的質(zhì)量，數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，進入調(diào)解程序的行政訴訟案件有75-90％最終都通過

友好協(xié)商的方式得到解決。[63]新頒布的《調(diào)解法》也明確規(guī)定了調(diào)解員需要經(jīng)過專業(yè)的培訓(xùn)后才可以上崗（§ 5, Mediationsgesetz）。由于律師認為法官調(diào)解員對其職業(yè)構(gòu)成了競爭，經(jīng)過立法的博弈和妥協(xié)，法院的調(diào)解員將被改稱為“協(xié)調(diào)法官”（ Guterichter ），但其任務(wù)和職責以及使用的調(diào)解方法都不變。[64]

在我國，2007年5月頒布的《行政復(fù)議法實施條例》在第40條和第50條分別規(guī)定了行政復(fù)議中的和解與調(diào)解制度，并限定了各自適用的條件。但是，對于兩者的區(qū)別，我們無法在現(xiàn)行法律規(guī)范中找到相關(guān)規(guī)定�；凇缎姓V訟法》脫胎于《民事訴訟法》，尤其是行政訴訟法司法解釋規(guī)定“在行政訴訟中可以參照民事訴訟的相關(guān)規(guī)定”，所以，我們可以通過考察《民事訴訟法》關(guān)于調(diào)解與和解的規(guī)定來區(qū)別這兩種制度�！睹袷略V訟法》第9條規(guī)定了調(diào)解的基本原則，又專章（第八章，第85 -91條）規(guī)定了調(diào)解的具體制度，在第51條規(guī)定了和解制度。二者的區(qū)別與聯(lián)系體現(xiàn)在：二者都發(fā)生在訴訟過程中，都是以當事人合意的方式解決糾紛，都能夠產(chǎn)生終結(jié)訴訟的后果。但二者也有明顯區(qū)別。首先，性質(zhì)不同，調(diào)解是審判行為與當事人處分行為的結(jié)合；而和解僅為當事人行使處分權(quán)的行為。其次，人民法院是否參與不同，調(diào)解從啟動、過程到達成協(xié)議都有法院的參與，而和解則是當事人在沒有法院參與下自主達成的。最后，效力不同，調(diào)解協(xié)議具有等同于生效判決的效力，而且是結(jié)案方式之一；和解不屬于法院結(jié)案方式，通常以原告撤訴而終結(jié)訴訟。[65]

以德國法以及我國《民事訴訟法》區(qū)分調(diào)解與和解的標準作為參照系，筆者認為，我國實踐中推行的協(xié)調(diào)和解包括了調(diào)解與和解，是二者的混合或融合，，同時也摻雜了為完成維穩(wěn)政治使命的一些工作機制。[66]例如，司法文件規(guī)定，法律規(guī)定不明確或者法律規(guī)定與相關(guān)政策不統(tǒng)一的行政案件，可以適用協(xié)調(diào)和解，

[67]即為典型的德國法上的行政訴訟和解。而最高法院2010年發(fā)布的《關(guān)于進

一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》中列舉的可以協(xié)調(diào)的行政裁決、行政確權(quán)、行政處罰、行政征收、行政補償和行政合同案件，以及具體行政行為違法或者合法但不具有合理性的行政案件，則屬于調(diào)解的范圍。而最高法院關(guān)于撤訴的司法解釋規(guī)定可認定為“被告改變其所作的具體行政行為”之情形，然后原告申請撤訴的，[68]實際上是當事人在沒有法院的參與下，互相妥協(xié)達成的和解。

綜上，調(diào)解與和解不論在我國《民事訴訟法》、《行政復(fù)議實施條例》中，還是域外的立法和實踐中，都是兩種不同的制度，有不同的適用條件，能發(fā)揮不同的功能。因此，筆者建議，在修改《行政訴訟法》時，應(yīng)當借鑒國內(nèi)外已經(jīng)成熟的立法和實踐經(jīng)驗，分別規(guī)定行政訴訟調(diào)解與和解制度，以改變目前協(xié)調(diào)和解的混雜狀況，同時使行政訴訟和民事訴訟能夠較好地銜接配套。囿于本文的篇幅和主題，以下只討論行政訴訟調(diào)解的具體制度建構(gòu)問題。

（二）行政訴訟調(diào)解的原則

學者對此已有較深入的討論，也基本達成共識，認為主要包括合法原則、自愿原則。[69]筆者建議立法時增加保密原則，即“未經(jīng)當事人同意，調(diào)解的相關(guān)信息不得透露給他人或行政機關(guān)”。保密原則應(yīng)當確立為行政訴訟調(diào)解的基本原則，因為只有在保密原則的保障下，當事人才會對調(diào)解人產(chǎn)生信賴，毫無顧慮地說出自己的心里話，才可能找到其權(quán)利主張背后隱藏的利益訴求，從而找到各方當事人所追求利益的共同點，并以此為基點，找到一個滿足各方利益的解決方案。

[70]另外，保密性也是當事人的重要程序利益。但保密原則在某些情形下會與公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)沖突，例如，行政機關(guān)在調(diào)解中交易、讓渡了公共利益，而公眾卻因為保密原則對此無從知曉、無法監(jiān)督。所以，保密是一般原則，對行政

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