本文關(guān)鍵詞：完善行政訴訟制度——行政訴訟法修改核心問(wèn)題探討，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

[14]羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第37頁(yè)。需要說(shuō)明的是，羅豪才教授在書(shū)中是針對(duì)“公共治理”而言的，是將“公共治理”從作為應(yīng)對(duì)“國(guó)家管理模式”失靈的意義上闡述的，故在很大程度上同當(dāng)下流行的“國(guó)家治理”是高度相關(guān)的，畢竟“國(guó)家治理”也是對(duì)“國(guó)家管理”的創(chuàng)新。

　　 [15]唐亞林：“社會(huì)資本與治理”，載《探索與爭(zhēng)鳴》2003年第8期。

　　 [16]徐繼敏：“國(guó)家治理體系現(xiàn)代化與行政法的回應(yīng)”，載《法學(xué)論壇》2014年第2期。

　　 [17]《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，載2013年11月16日《人民日?qǐng)?bào)》第1版。

　　 [18]湛中樂(lè)：“論《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的修改”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2012年第1期。

　　 [19]何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第460頁(yè)。

　　 [20]李龍：“建構(gòu)法治體系是推進(jìn)國(guó)家治理現(xiàn)代化的基礎(chǔ)工程”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第3期。

　　 [21]《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，載2013年11月16日《人民日?qǐng)?bào)》第1版。

　　 [22]莫紀(jì)宏：“國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化與法治化”，載《法學(xué)雜志》2014年第4期。

　　 [23]何增科：“理解國(guó)家治理及其現(xiàn)代化”，載《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2014年第1期。

　　 [24]參見(jiàn)李龍：“建構(gòu)法治體系是推進(jìn)國(guó)家治理現(xiàn)代化的基礎(chǔ)工程”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第3期。

　　 [25]喻中：“作為國(guó)家治理體系的法治體系”，載《法學(xué)論壇》2014年第2期。

　　 [26]羅豪才、王天成；“中國(guó)的司法審查制度”，載《中外法學(xué)》1991年第6期。

　　 [27]《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，載2013年11月16日《人民日?qǐng)?bào)》第1版。

　　 [28]魏治勛：“‘善治’視野中的國(guó)家治理能力及其現(xiàn)代化”，載《法學(xué)論壇》2014年第3期。

　　 [29]《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，載2013年11月16日《人民日?qǐng)?bào)》第1版。

　　 [30]應(yīng)松年：“完善行政訴訟制度——行政訴訟法修改核心問(wèn)題探討”，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2013年第1期。

　　 [31]對(duì)此爭(zhēng)論的具體觀點(diǎn)整理，可參見(jiàn)章劍生“：《行政訴訟法》修改的基本方向——以《行政訴訟法》第1條為中心”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2012年第1期。

　　 [32]如應(yīng)松年教授認(rèn)為：行政訴訟的根本目的或主要目的仍應(yīng)定位于通過(guò)解決行政爭(zhēng)議保護(hù)公民的合法權(quán)益，這已為我國(guó)行政復(fù)議和訴訟制度的長(zhǎng)期實(shí)踐所充分證明。參見(jiàn)應(yīng)松年：“完善行政訴訟制度——行政訴訟法修改核心問(wèn)題探討”，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2013年第1期。姜明安教授認(rèn)為：權(quán)利救濟(jì)應(yīng)該確定為行訴法最根本的性質(zhì)、目的和功能。參見(jiàn)姜明安：《行政訴訟法修改的六大難題》，載2011年11月30日《法制日?qǐng)?bào)》第7版。筆者亦主張：應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地將“保障公民權(quán)益”作為我國(guó)行政訴訟制度的根本目的。參見(jiàn)湛中樂(lè)：“論《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的修改”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2012年第1期。

　　 [33]參見(jiàn)楊小君：“正確認(rèn)識(shí)我國(guó)行政訴訟受案范圍的基本模式”，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第6期。

　　 [34]參見(jiàn)羅豪才、王天成：“中國(guó)的司法審查制度”，載《中外法學(xué)》1991年第6期。

　　 [35]參見(jiàn)劉善春：“行政訴訟受案范圍的理論與實(shí)踐探究”，載《政法論壇》1995年第3期。

　　 [36]參見(jiàn)章劍生：“有關(guān)行政訴訟受案范圍的幾個(gè)理論問(wèn)題探析”，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第2期。

　　 [37]對(duì)《修正案》持贊成的亦不少，余凌云教授在比較清華大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)和中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)所提方案的基礎(chǔ)上，認(rèn)為《修正案》的規(guī)定較為可取，即采取有原則地列舉式的“外加”策略，認(rèn)為其他方案提出的諸如“行政爭(zhēng)議”或“公法爭(zhēng)議”的新概念界定是個(gè)問(wèn)題，可能造成一段時(shí)期的適應(yīng)混亂。但從其支持加入的行為來(lái)看，諸如“行政契約”、“社會(huì)行政”亦會(huì)帶來(lái)這一問(wèn)題。參見(jiàn)余凌云“：論行政訴訟法的修改”，載《清華法學(xué)》2014年第3期。

　　 [38]劉宗德：《制度設(shè)計(jì)型行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第330—331頁(yè)。

　　 [39]參見(jiàn)應(yīng)松年：“關(guān)于《行政訴訟法》修改的十大建議”，載《中國(guó)黨政干部論壇》2014年第5期。

　　 [40]江必新、梁鳳云：《行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第346頁(yè)。

　　 [41]參見(jiàn)馬懷德：“《行政訴訟法》存在的問(wèn)題及其修改建議”，載《法學(xué)論壇》2010年第5期。

　　 [42]胡建淼：《<行政訴訟法>的修改方向》，載2005年1月27日《法制日?qǐng)?bào)》第7版。

　　 [43]北京大學(xué)憲法與行政法研究中心：《為破解行訴“三難”建言獻(xiàn)策》，載2014年2月12日《法制日?qǐng)?bào)》第9版。

　　 [44]羅豪才:《關(guān)于我國(guó)行政訴訟法的修改與完善》（代序），載王振清、吉羅洪主編：《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問(wèn)題研究》，中國(guó)方正出版社2004年版，第2頁(yè)。

　　 [45]《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，載2013年11月16日《人民日?qǐng)?bào)》第1版。

　　 [46]江必新“：中國(guó)行政審判體制改革研究——兼論我國(guó)行政法院體系構(gòu)建的基礎(chǔ)、依據(jù)及構(gòu)想”，載《行政法學(xué)研究》2013年第4期。

　　 [47]楊建順：“論《行政訴訟法》修改與法治行政理念”，載《政法論叢》2013年第1期。

　　 [48]余凌云：“論行政訴訟法的修改”，載《清華法學(xué)》2014年第3期。

　　 [49]李廣宇、王振宇、梁鳳云：“行政訴訟法修改應(yīng)當(dāng)關(guān)注十大問(wèn)題”，載《法律適用》2013年第3期。

　　 [50]湛中樂(lè)：“論《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的修改”，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2012年第1期。

　　 [51]何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第402頁(yè)。

　　 [52]何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第402頁(yè)。

　　 [53]王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社2005年版，第571頁(yè)。

　　 [54]梁鳳云：“關(guān)于行政訴訟法修改中完善判決方式的若干建議”，載《法律適用》2005年第8期。

　　 [55]余凌云：“論行政訴訟法的修改”，載《清華法學(xué)》2014年第3期。

　　 [56]梁鳳云：“行政訴訟法修改八論”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

　　 [57]姜明安：“行政訴訟法修改的若干問(wèn)題”，載《法學(xué)》2014年第3期。

　　 【摘要】黨的十八屆三中全會(huì)指出，全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。國(guó)家治理體系現(xiàn)代化在很大程度上就是法治體系現(xiàn)代化。而作為保障公民合法權(quán)益、監(jiān)督政府依法行政、解決行政爭(zhēng)議的司法審查制度在整個(gè)法治體系中不可或缺。在法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)一體建設(shè)的新時(shí)期，司法審查制度的完善必將助力于國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的有效推進(jìn)。完善《行政訴訟法》的關(guān)鍵在于消除立案難、審判難、執(zhí)行難的制度性障礙，有針對(duì)性地構(gòu)建與國(guó)家治理體系現(xiàn)代化相稱的司法審查制度。

　　 【關(guān)鍵詞】國(guó)家治理體系現(xiàn)代化；司法審查；行政訴訟法

　　 一、老問(wèn)題與新視野

　　 在西方國(guó)家，司法審查系指法院審查國(guó)會(huì)制定的法律是否符合憲法，以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律。[1]在我國(guó)的司法實(shí)踐中，司法審查主要表現(xiàn)為人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為實(shí)施的合法性審查。易言之，司法審查集中表現(xiàn)于現(xiàn)行《行政訴訟法》，司法審查成為與行政訴訟互通的稱謂。在此意義上，司法審查在新中國(guó)的歷史可以追溯至1982年，當(dāng)時(shí)的法律授權(quán)行政訴訟依照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行，屆至1989年現(xiàn)行《行政訴訟法》頒布，司法審查制度正式得以確立。[2]《行政訴訟法》的頒行使中國(guó)的行政法治得以顯著向前推進(jìn)，誠(chéng)如龔祥瑞先生所言，這是一場(chǎng)“靜悄悄的革命”，標(biāo)志著當(dāng)代中國(guó)“人治時(shí)代的終結(jié)”和“法治時(shí)代的開(kāi)始”。[3]然而，在積極評(píng)價(jià)的背面，《行政訴訟法》亦受詬病最多。有學(xué)者尖銳地指出，《行政訴訟法》已經(jīng)生效二十多年，在有關(guān)行政的國(guó)家立法中是最為滯后的法律之一。[4]行政訴訟立案難、審理難、執(zhí)行難的問(wèn)題沒(méi)有得到根本解決，同時(shí)行政訴訟上訴率、申訴率不斷攀升，使得訴息難。[5]可以說(shuō)，從《行政訴訟法》實(shí)施之日始，人們對(duì)它的期望值便逐漸降低，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)其不足的關(guān)注與批評(píng)則日益強(qiáng)烈。2013年末，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法修正案（草案）》（以下簡(jiǎn)稱《修正案》）進(jìn)行了初次審議，標(biāo)志著行政訴訟修法程序的正式開(kāi)啟，也引發(fā)了學(xué)者們又一次的“舊事重提”。

　　 相比2002年前后以呼應(yīng)加入世界貿(mào)易組織為由頭修改《行政訴訟法》以及2005年前后第十屆全國(guó)人大常委會(huì)將《行政訴訟法》列入“研究起草、成熟時(shí)安排審議的法律草案”立法規(guī)劃之中，本次《行政訴訟法》修改具有更為基礎(chǔ)的政治正當(dāng)性支撐。

　　 眾所周知，2013年11月9日至12日黨的十八屆三中全會(huì)在京舉行，會(huì)議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）明確指出：全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國(guó)特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。[6]其中，國(guó)家治理體系的現(xiàn)代化主要體現(xiàn)為體制機(jī)制的現(xiàn)代化和人的現(xiàn)代化，特別是制度更具有根本性。[7]恰如鄧小平曾強(qiáng)調(diào)的：“制度問(wèn)題更帶有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性”，“制度好可以使壞人無(wú)法任意橫行，制度不好可以使好人無(wú)法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗�。[8]國(guó)家治理體系及其現(xiàn)代化既為法治中國(guó)建設(shè)提供了廣闊舞臺(tái)，也為法治中國(guó)注入了新的理論支撐。建設(shè)法治中國(guó)成為國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的一個(gè)重要向度，而司法制度則是法治中國(guó)的題中應(yīng)有之意，故而《決定》強(qiáng)調(diào)：深化司法體制改革，加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會(huì)主義司法制度，維護(hù)人民權(quán)益，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義。[9]由此，作為司法制度重要組成部分的司法審查也就順理成章地進(jìn)入國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的視野。

　　 作為“舊問(wèn)題”的司法審查與作為“新視野”的國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的結(jié)合，并非偶然，亦非牽強(qiáng)。從一定程度上看，正是作為解決行政爭(zhēng)議最終途徑的司法審查制度的失靈，致使以行政管理為代表的國(guó)家治理陷入困境。在既有的理論資源不能為司法審查制度的完善提供充分且有力的支撐的情況下《，行政訴訟法》只能按照1989年的模式繼續(xù)運(yùn)行。然而，國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的提出，在一定程度上有力地扭轉(zhuǎn)了這一局面，為司法審查制度乃至整個(gè)司法制度的改革與完善提供了政治正當(dāng)性，使《行政訴訟法》的修改與完善得以成行。這正是近十年間（從2005年該法列入規(guī)劃至2013年底正式初審）司法審查所等待的，雖遲了些，但畢竟等有所值。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意到，國(guó)家治理體系現(xiàn)代化豐富的理論內(nèi)涵尚有待法學(xué)界尤其是行政法學(xué)界學(xué)者的深入挖掘與呼應(yīng)，闡明司法審查與國(guó)家治理體系及其現(xiàn)代化的關(guān)系。就目前公開(kāi)發(fā)表的研究看，這方面的探討極度匱乏。而從今年各專業(yè)法學(xué)研究會(huì)的年會(huì)主題看，對(duì)此還是值得期待的。[10]尤其是，中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)將主題定于“國(guó)家治理體系現(xiàn)代化與行政法”，這將對(duì)法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)的一體建設(shè)提供學(xué)理支持�；诖耍疚氖紫忍接憞�(guó)家治理體系現(xiàn)代化與司法審查之間在理論層面上的關(guān)系，以互動(dòng)的視角試著構(gòu)建二者可能的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。在此基礎(chǔ)上，圍繞司法審查面臨的“舊問(wèn)題”即立案難、審理難、執(zhí)行難和息訴難，從國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的視角對(duì)完善《行政訴訟法》的建議分類重新加以考察。最后提出《行政訴訟法》的修改和司法審查制度的完善固然重要，但若讓修法起到效果，尚須堅(jiān)持“一體”思維，將司法審查作為行政監(jiān)督和救濟(jì)的一環(huán)，與諸如行政復(fù)議、國(guó)家賠償?shù)绕渌贫纫惑w推進(jìn)，放在司法體制改革中通盤(pán)考慮。

　　 二、國(guó)家治理體系現(xiàn)代化與司法審查的關(guān)系

　　 國(guó)家治理體系現(xiàn)代化包含了國(guó)家治理、國(guó)家治理體系以及國(guó)家治理體系現(xiàn)代化三個(gè)層面的重要內(nèi)涵。在這三個(gè)層面上，司法審查與國(guó)家治理體系現(xiàn)代化均會(huì)產(chǎn)生聯(lián)系，互為影響。申言之，國(guó)家治理開(kāi)辟了司法審查的新境界，國(guó)家治理體系內(nèi)含了不可或缺的司法審查，國(guó)家治理體系現(xiàn)代化需要相稱的司法審查制度與之呼應(yīng)。接下來(lái)，將對(duì)三個(gè)方面分別加以詳述。

　　 （一）國(guó)家治理開(kāi)辟了司法審查的新境界

　　 法國(guó)學(xué)者戈丹在《何謂治理》一書(shū)中對(duì)“治理”進(jìn)行過(guò)細(xì)致的研究，他認(rèn)為，“治理”并非新詞，且在西方先后歷經(jīng)三次變遷，直到20世紀(jì)90年代中期，治理才真正進(jìn)入其“第三次生命階段”，并且進(jìn)入公共政策分析領(lǐng)域。[11]由此，汲取多層次政治制度治理和公司治理[12]兩個(gè)維度治理理論研究的成果，政治治理的理念方得以凸顯，而國(guó)家治理則是政治治理理念的集中表現(xiàn)，國(guó)家治理體現(xiàn)了治理的基本精神和內(nèi)涵。

　　 一般認(rèn)為，“治理是各種公共的或私人的個(gè)人和機(jī)構(gòu)管理其共同事務(wù)的諸多方式的總和。它是使相互沖突的或不同的利益得以調(diào)和并且采取聯(lián)合行動(dòng)的持續(xù)的過(guò)程。這既包括有權(quán)迫使人們服從的正式制度和規(guī)則，也包括各種人們同意或以為符合其利益的非正式的制度安排�！盵13]換言之，治理要求主體的多元性、多元主體的參與性與協(xié)商性。推及國(guó)家治理，則意味著傳統(tǒng)公權(quán)力疆域的重新厘定，如羅豪才教授所指出的那樣，它是“開(kāi)放的公共管理和廣泛的公眾參與”二者缺一不可的結(jié)合。[14]作為對(duì)國(guó)家統(tǒng)治或國(guó)家管理的傳統(tǒng)理念的轉(zhuǎn)變，國(guó)家治理為司法審查制度開(kāi)辟了新的境界。

　　 其一，國(guó)家治理主體的多元化將拓展司法審查的監(jiān)督對(duì)象。國(guó)家治理主體的多元化，使“從以政府為唯一治理主體的治理模式，轉(zhuǎn)向以政府、市場(chǎng)、企業(yè)、社會(huì)組織、公民為多元主體的共同參與治理模式”，[15]政府傳統(tǒng)的行政管理將變?yōu)椤罢�、社�?huì)和行政相對(duì)人共同參與的公共行政”。[16]易言之，國(guó)家治理將使政府行為逐漸縮小至法定的有限范圍，也會(huì)使更多其他社會(huì)組織或個(gè)人的特定行為呈現(xiàn)濃厚的公權(quán)力色彩。在國(guó)家治理理念之下，作為司法審查傳統(tǒng)監(jiān)督對(duì)象的行政機(jī)關(guān)必然會(huì)讓渡自己的部分權(quán)力，這意味著該部分權(quán)力行為將移出司法審查的受案范圍。若如此，可能會(huì)造成該部分權(quán)力行為游離于司法審查的監(jiān)督之外，勢(shì)必造成對(duì)公民合法權(quán)益的救濟(jì)不力，這將與司法審查的功能價(jià)值相悖。因此，行政機(jī)關(guān)讓渡出的權(quán)力的受讓方，無(wú)論是法律、法規(guī)授權(quán)的組織，還是其他自治組織、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位、個(gè)人等，其行使該讓渡權(quán)力時(shí)的行為應(yīng)當(dāng)接受司法審查。換言之，司法審查的受案范圍不僅不用“移出”有關(guān)行為，還需要“移入”相關(guān)行為，并且將行使公共權(quán)力的非行政機(jī)關(guān)納入司法審查的監(jiān)督對(duì)象。唯如此，方符合司法審查的功能定位和立法目的。

　　 其二，國(guó)家治理的參與協(xié)商性將改變司法審查的固有傳統(tǒng)�！稕Q定》指出：推進(jìn)協(xié)商民主廣泛多層制度化發(fā)展，構(gòu)建程序合理、環(huán)節(jié)完整的協(xié)商民主體系，拓寬國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)、政協(xié)組織、黨派團(tuán)體、基層組織、社會(huì)組織的協(xié)商渠道，深入開(kāi)展立法協(xié)商、行政協(xié)商、民主協(xié)商、參政協(xié)商、社會(huì)協(xié)商。[17]行政協(xié)商的提出無(wú)疑豐富了行政法理論傳統(tǒng)，將對(duì)行政立法、行政合同、行政賠償?shù)犬a(chǎn)生積極影響，而這必然會(huì)對(duì)司法審查形成巨大沖擊。從現(xiàn)行《行政訴訟法》來(lái)看，立法一味強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，認(rèn)為公權(quán)力不可討價(jià)還價(jià)，進(jìn)而排除了司法審查調(diào)解的可能。但在實(shí)踐中，不僅訴訟中雙方當(dāng)事人經(jīng)由和解而撤訴的情形大量存在，法院從中協(xié)調(diào)而實(shí)際上相當(dāng)于調(diào)解的行為也占據(jù)很大一部分。[18]特別是從2006年開(kāi)始，在中央政策推動(dòng)下，協(xié)調(diào)和解成了法院處理行政案件的“新機(jī)制”。[19]如果說(shuō)，實(shí)踐和中央政策還不足以推動(dòng)現(xiàn)行司法審查的退讓，那么，內(nèi)含于國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的國(guó)家治理理論顯然有力量實(shí)現(xiàn)這一步。申言之，執(zhí)政黨的權(quán)威文件已承認(rèn)了行政權(quán)力的可協(xié)商性，出于尊重行政權(quán)力專業(yè)性和保障公民合法權(quán)益的考慮，立法機(jī)關(guān)沒(méi)有必要讓司法審查再“端著架子”。

　　 （二）國(guó)家治理體系內(nèi)含了不可或缺的司法審查

　　 國(guó)家治理體系是對(duì)國(guó)家治理方式方法的制度化和系統(tǒng)化。國(guó)家治理引入了多元化的主體共同參與治理，同時(shí)也引入了不同的治理機(jī)制和途徑，并且會(huì)體現(xiàn)到國(guó)家治理的不同領(lǐng)域。當(dāng)多樣化的治理機(jī)制被制度化和系統(tǒng)化，邁向國(guó)家治理體系的國(guó)家治理才有保障。而制度化和系統(tǒng)化集中表現(xiàn)為國(guó)家治理的法治化，使國(guó)家治理體系表現(xiàn)為法治體系，國(guó)家治理體系的基礎(chǔ)和保障系統(tǒng)就是中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系。[20]而司法審查是構(gòu)成法治體系中司法成分的重要一環(huán)，由此司法審查成為國(guó)家治理體系不可或缺的組成部分。

　　 首先，國(guó)家治理體系就是法治體系，是國(guó)家治理的法治化。一方面，法治體系與國(guó)家治理體系具有同構(gòu)性。按照《決定》的要求：建設(shè)法治中國(guó)，必須堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。[21]國(guó)家、政府和社會(huì)既構(gòu)成國(guó)家治理體系的完整范疇，也是法治體系的作用領(lǐng)域�！皥�(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)”就意味著要依法構(gòu)建國(guó)家治理體系。[22]相應(yīng)地，“堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”則意味著國(guó)家治理體系與法治體系間的無(wú)縫銜接。另一方面，國(guó)家治理的法治化是衡量國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。無(wú)論是國(guó)家政權(quán)的所有者、管理者還是利益相關(guān)者參與國(guó)家治理的行為，都應(yīng)納入法治化的軌道合法理性地進(jìn)行；國(guó)家公共權(quán)力的運(yùn)行也受到憲法和法律的限制和約束；規(guī)則和程序之治代替人治。[23]這意味著國(guó)家治理的目標(biāo)、范圍、主體、方式和監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制均通過(guò)法律來(lái)確認(rèn)和構(gòu)建，用法治的思維和模式來(lái)推進(jìn)國(guó)家治理，從而使國(guó)家治理體系最終呈現(xiàn)為法治體系。

其次，司法審查是法治體系的當(dāng)然組成部分，也必然構(gòu)成國(guó)家治理體系的重要內(nèi)容。一方面，立法、執(zhí)法和司法是構(gòu)成法治體系的三個(gè)主要部分。其中，立法形成的法律體系是法治體系得以運(yùn)行的前提和基礎(chǔ)。由執(zhí)法擴(kuò)展開(kāi)來(lái)的法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)一體建設(shè)是法治體系運(yùn)行的途徑和機(jī)制。[24]司法則作為法治體系建設(shè)的下游工程，是維護(hù)社會(huì)正義的最后一道防線，亦是國(guó)家治理體系的保障性工程。[25]離開(kāi)司法的保障，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

法律的實(shí)施將任憑自覺(jué)，權(quán)力將顯露本性，權(quán)利亦會(huì)受到侵害威脅，法治體系名存實(shí)亡，國(guó)家治理成為空談。眾所周知，司法審查與民事訴訟和刑事訴訟共同構(gòu)成了中國(guó)的司法制度。換言之，司法審查是法治體系的當(dāng)然組成部分。另一方面，司法審查對(duì)法治體系和國(guó)家治理體系均有特殊意義。不同于民刑訴訟，司法審查確立的是一種國(guó)家權(quán)力對(duì)另一種國(guó)家權(quán)力的監(jiān)督制約制度，[26]具體表現(xiàn)為司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督�？梢哉f(shuō)，司法審查開(kāi)展的好壞最能體現(xiàn)一個(gè)國(guó)家法治水平的高低。如果國(guó)家權(quán)力間的監(jiān)督制約尚不能依法而行，則法治政府難以建成。同時(shí)，司法裁判民事糾紛和刑事犯罪的能力也會(huì)備受質(zhì)疑，法治社會(huì)和法治國(guó)家建設(shè)將大打折扣。申言之，法治政府建設(shè)是法治社會(huì)和法治國(guó)家建設(shè)的關(guān)鍵，而司法審查是法治政府建設(shè)的關(guān)鍵。在法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)一體建設(shè)的過(guò)程中，司法審查舉足輕重，系國(guó)家治理體系成敗的關(guān)鍵。

　　 （三）國(guó)家治理體系現(xiàn)代化呼喚相稱的司法審查制度

　　 國(guó)家治理體系現(xiàn)代化是對(duì)國(guó)家治理體系質(zhì)的要求，與國(guó)家治理能力現(xiàn)代化一道被視為中國(guó)的“第五個(gè)現(xiàn)代化”目標(biāo)。國(guó)家治理體系現(xiàn)代化需要法治體系的現(xiàn)代化，用現(xiàn)代化的法治理念和法治方式推進(jìn)國(guó)家治理、政府治理和社會(huì)治理。作為法治體系一部分的司法審查制度亦應(yīng)對(duì)此作出反饋，以呼應(yīng)國(guó)家治理體系現(xiàn)代化。

　　 其一，從司法權(quán)對(duì)行政權(quán)監(jiān)督的角度來(lái)看，司法審查制度應(yīng)適應(yīng)國(guó)家治理體系現(xiàn)代化對(duì)行政權(quán)的要求。在國(guó)家治理體系中，行政權(quán)主要體現(xiàn)在政府治理方面。國(guó)家治理體系現(xiàn)代化對(duì)政府治理的要求是：推行地方各級(jí)政府及其工作部門(mén)權(quán)力清單制度，依法公開(kāi)權(quán)力運(yùn)行流程。[27]誠(chéng)如學(xué)者所言：國(guó)家治理體系的現(xiàn)代化，其核心要旨在于以現(xiàn)代治理理念重構(gòu)公共權(quán)力，實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理的范式轉(zhuǎn)換，中心內(nèi)容則是行政體系的自我再造，直接目標(biāo)則是提升政府的治理能力，打造民主、法治、高效的現(xiàn)代行政體系。[28]行政權(quán)力的重新厘定使政府的作用范圍整體上得到限縮，有限的、法定的權(quán)力清單將成為政府治理的基本依據(jù)。與行政權(quán)相適應(yīng)，司法審查應(yīng)相應(yīng)作出調(diào)整。同時(shí)，行政權(quán)的移出必然讓新的主體擔(dān)負(fù)起提供公共服務(wù)的角色，這又意味著行政主體的相對(duì)擴(kuò)展，按照權(quán)利保障的要求，司法審查應(yīng)當(dāng)對(duì)此加以重視，將擔(dān)負(fù)公共職能行使公權(quán)力的組織或個(gè)人的行為納入自己的監(jiān)督范圍。換言之，國(guó)家治理體系現(xiàn)代化使司法審查的范圍得以擴(kuò)充，在監(jiān)督傳統(tǒng)行政的同時(shí)，對(duì)于新型的公共行政也應(yīng)適當(dāng)介入。否則，該部分公權(quán)力行為將會(huì)游離于司法之外，成為國(guó)家治理體系的缺憾，國(guó)家治理體系現(xiàn)代化亦會(huì)因這一污點(diǎn)而難以實(shí)現(xiàn)。

　　 其二，從作為司法制度的組成部分來(lái)看，司法審查制度應(yīng)體現(xiàn)國(guó)家治理體系現(xiàn)代化對(duì)司法制度的要求。在一定意義上，就司法體制改革而言，司法審查制度的完善更富有挑戰(zhàn)性和實(shí)質(zhì)性�！稕Q定》強(qiáng)調(diào)，確保依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)，健全司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制。[29]這是國(guó)家治理體系現(xiàn)代化對(duì)完善司法體制的基本目標(biāo)和要求，這些要求顯然適用于作為司法制度一部分的司法審查制度。對(duì)司法審查制度而言，審判權(quán)的依法獨(dú)立和權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的健全有更為重要的意義。只有司法審查依法獨(dú)立實(shí)施，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督價(jià)值才能充分顯示出來(lái)。只有司法審查的權(quán)力運(yùn)行機(jī)制日益健全，司法權(quán)的公正性、權(quán)威性、中立性等特質(zhì)才會(huì)被廣泛認(rèn)可。應(yīng)當(dāng)注意到，司法審查制度的不足，既有現(xiàn)行司法體制共性的問(wèn)題，也有其自身個(gè)性的問(wèn)題。一方面，司法審查制度不能脫離司法體制而獨(dú)自改革，應(yīng)當(dāng)融入到司法體制的整體改革中來(lái)。另一方面，司法審查應(yīng)體現(xiàn)出自己的特點(diǎn)，并在司法體制改革中予以完善和強(qiáng)化。前不久，最高人民法院發(fā)布的《人民法院第四個(gè)五年改革綱要（2014—2018）》（以下簡(jiǎn)稱《四五綱要》）在一定程度上反映了前述要求。但從國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的層次來(lái)看，該綱要僅僅是司法深化改革的初級(jí)階段，對(duì)司法審查制度的完善而言尤其如此。在國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的指引下，司法審查制度需要在法治現(xiàn)代化的道路上走得更遠(yuǎn)些。

　　 三、新視野下修改《行政訴訟法》進(jìn)路的再思考

　　 現(xiàn)行《行政訴訟法》是中國(guó)司法審查制度的基本規(guī)范依據(jù)，實(shí)施近25年來(lái)，它對(duì)國(guó)家法治進(jìn)步起到巨大的推動(dòng)作用，保障了公民的合法權(quán)益，促進(jìn)了政府的依法行政。但正如開(kāi)篇所言，該法存在先天性的立法局限，以致其存在的問(wèn)題隨著時(shí)間推移而愈發(fā)受到詬病。然而，在此起彼伏的爭(zhēng)議中，除最高審判機(jī)關(guān)出臺(tái)了若干司法解釋對(duì)其進(jìn)行修補(bǔ)外，修改《行政訴訟法》的希望總是以失望告終。究其原因，修法理由的正當(dāng)性和證明力在褒貶不一的評(píng)價(jià)中尚不能顯示其足夠充分。在國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的背景下，《行政訴訟法》終于重新進(jìn)入立法機(jī)關(guān)的議事日程，這或可印證修法正當(dāng)性和證明力的成熟。為此，筆者將借這一新的視角重新反思完善司法審查的進(jìn)路，為《行政訴訟法》修改作一注腳。

　　 （一）立法目的

　　 立法目的是立法者賦予法律的基本價(jià)值目標(biāo)，意味著對(duì)法律的定位。行政訴訟的立法目的是修改《行政訴訟法》首要解決的問(wèn)題，關(guān)系到行政訴訟制度的整體安排和行政訴訟在行政救濟(jì)制度中的地位。[30]現(xiàn)行《行政訴訟法》第1條表明了本法的立法目的，即為保證人民法院正確、及時(shí)審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。但對(duì)于“保證”、“保護(hù)”以及“維護(hù)和監(jiān)督”何者才是真正的立法目的，各界解讀不一。[31]對(duì)此，應(yīng)對(duì)策略是將目的區(qū)分位階，承認(rèn)目的的多層次性。在此基礎(chǔ)上，目前較為一致的觀點(diǎn)是，將保障公民權(quán)益放在第一位，，[32]刪除對(duì)行政機(jī)關(guān)“維護(hù)”的表述。后者已經(jīng)在公布的《修正案》中得以體現(xiàn)，對(duì)于前者，《修正案》則未能予以回應(yīng)。無(wú)論是從法治的角度觀察，還是從國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的角度考量，將保障公民合法權(quán)益作為司法審查的落腳點(diǎn)均合理正當(dāng)�！缎拚浮吩谝呀�(jīng)對(duì)“維護(hù)”行政職權(quán)的功能進(jìn)行糾錯(cuò)后，對(duì)保護(hù)公民合法權(quán)益的順序不予調(diào)整顯然不當(dāng)。

　　 雖然在立法者看來(lái)，順序的調(diào)整無(wú)關(guān)輕重；但按照語(yǔ)言表達(dá)的習(xí)慣，我們還是堅(jiān)持認(rèn)為在立法目的的表述上不可大意，這在很大程度上反映立法技術(shù)的高超與否。為此，我們主張將“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”放在本法首位。這樣既可表明司法審查的首要目的，又能體現(xiàn)訴訟的啟動(dòng)主體及其動(dòng)機(jī)。從而使保護(hù)公民合法權(quán)益在作為《行政訴訟法》邏輯起點(diǎn)和根本目的上得以周延。

　　 （二）受案范圍

　　 受案范圍的寬窄是決定行政訴訟根本目的能否實(shí)現(xiàn)的要因之一。對(duì)于受案范圍的爭(zhēng)議向來(lái)較多，如何對(duì)《行政訴訟法》加以修改，有兩點(diǎn)值得關(guān)注，即立法模式的選擇和受案范圍的排除限定。就立法模式而言，現(xiàn)行《行政訴訟法》第2、11、12條是其規(guī)范依據(jù)。面對(duì)同樣的法條，學(xué)界給出了至少四種立法模式的解讀。其一是最寬的概括式，認(rèn)為第2條是概括肯定，第12條是列舉排除，二者形成了周延的受案范圍。[33]其二是次寬的概括式，認(rèn)為第11條第8項(xiàng)是概括規(guī)定，是對(duì)第2條原則性規(guī)定的明確化。[34]其三是較寬的概括式，認(rèn)為第11條第1款前7項(xiàng)和第8項(xiàng)分別是明示概括和兜底條款，第11條第2款和第12條則是列舉排除，且將權(quán)益限定于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。[35]最后是列舉式，認(rèn)為第11條和第12條分別是肯定列舉和否定列舉，第2條僅是一種政策性宣示。[36]綜合比較，第一種較為可取，將受案范圍視為立法機(jī)關(guān)給司法機(jī)關(guān)開(kāi)列的負(fù)面清單。顯然，《修正案》并未進(jìn)行如此構(gòu)思，依然沿用了現(xiàn)行的規(guī)范形式，這對(duì)于解決爭(zhēng)議顯然沒(méi)有幫助，反而會(huì)強(qiáng)化各自的解讀。[37]在國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的框架下，政府的權(quán)力將逐步限制于清單之上，司法權(quán)應(yīng)主動(dòng)進(jìn)入自己專長(zhǎng)的監(jiān)督領(lǐng)域。建議將第2條作為肯定概括條款設(shè)計(jì)，后綴“但書(shū)”明確法律的另行排除；鑒于法院受案對(duì)指引的依賴性，第11條可對(duì)主要事項(xiàng)列舉，但不另分款；第12條依舊保持排除規(guī)定模式。

　　 就受案范圍的限定排除而言，爭(zhēng)議較大的是抽象行政行為�，F(xiàn)行《行政訴訟法》第2條“具體行政行為”的規(guī)定成為修法障礙，因其直接形成了對(duì)抽象行政行為和內(nèi)部行政行為的排除，第12條對(duì)此進(jìn)一步具體化。為此，可對(duì)“具體行政行為”加以改造，代之以“行政爭(zhēng)議”或“公法爭(zhēng)議”，這樣可避開(kāi)“行為”或“權(quán)利”的局限性，將其抽象到更加貼近司法審查的程度。當(dāng)然，鑒于目前我國(guó)不存在司法意義上的違憲審查，宜對(duì)“公法爭(zhēng)議”進(jìn)行限定。至于“公法爭(zhēng)議”的涵義，德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均有較成熟的理論可資借鑒。[38]在此基礎(chǔ)上，較為理想的模式是凡法律以下位階的規(guī)范均納入法院的審查范圍，就司法審查而言，行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件均應(yīng)列入受案范圍。畢竟《立法法》的相關(guān)規(guī)定預(yù)設(shè)了上述規(guī)范違反憲法和法律的可能性，作為適法裁判的法院自然有至少是形式上的審查權(quán)。至于如何在法律上進(jìn)行表達(dá)，宜先從其他規(guī)范性文件開(kāi)始審查，同時(shí)在程序上與《立法法》相呼應(yīng)。[39]

　　 （三）訴訟當(dāng)事人

　　 行政訴訟的當(dāng)事人主要指原告和被告，現(xiàn)行法律對(duì)于二者的資格規(guī)定不甚清晰，以致在司法實(shí)踐中多出現(xiàn)當(dāng)事人不適格的問(wèn)題，造成相關(guān)爭(zhēng)議得不到司法救濟(jì)。因此，明確界定當(dāng)事人的資格標(biāo)準(zhǔn)，讓適格的當(dāng)事人參與司法審查成為修法的趨勢(shì)。

　　 其一，對(duì)于原告的資格，《行政訴訟法》第24條第1款規(guī)定，依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告。本條的規(guī)定看似清晰明了，實(shí)際不具有可操作性，造成對(duì)原告資格的不當(dāng)限縮。為此，最高人民法院曾以司法解釋的形式對(duì)其明確，設(shè)定“法律上的利害關(guān)系”的標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)涵包括了法定權(quán)利、合法權(quán)益、既得利益和可期待利益。[40]但學(xué)界對(duì)此不以為然，大部分認(rèn)為采用“法律上的利益”較為妥當(dāng)，同時(shí)由立法對(duì)其涵義作出明確。[41]同時(shí)，借鑒民事訴訟法典修改的成果，宜將公益訴訟及其原告資格考慮到修法之中，把人民檢察院作為原告首選，當(dāng)其在規(guī)定期間內(nèi)或由于特定原因不提起訴訟的，賦予公民、法人或其他組織提起行政公益訴訟的資格。

　　 其二，對(duì)于被告的資格，主要有三方面的爭(zhēng)論，即行政機(jī)關(guān)的范圍大小、復(fù)議機(jī)關(guān)的被告資格和授權(quán)組織的身份識(shí)別。有學(xué)者建議，在被告確認(rèn)上，要上不封頂，均以一級(jí)政府為被告，包括國(guó)務(wù)院在內(nèi)。[42]如此一來(lái)，或可實(shí)現(xiàn)上行下效，自覺(jué)接受司法審查監(jiān)督，取消不必要的行政終局裁決。在新一屆中央政府以“壯士斷腕”的決心深化改革的當(dāng)下，這種期待未嘗不可。在復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)否做被告的問(wèn)題上，有兩個(gè)修改進(jìn)路：一是復(fù)議機(jī)關(guān)不當(dāng)被告，僅作為糾紛的裁決機(jī)關(guān)，除非訴其不作為，賦予其準(zhǔn)司法的地位和功能；二是凡決定維持的由復(fù)議機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)做共同被告，凡決定改變的由復(fù)議機(jī)關(guān)自己做被告。[43]兩種進(jìn)路分別代表了對(duì)行政復(fù)議的不同期待，無(wú)論取何種，均應(yīng)結(jié)合《行政復(fù)議法》統(tǒng)籌考慮。在授權(quán)組織的識(shí)別方面，現(xiàn)實(shí)中的司法不能的困境時(shí)有發(fā)生，隨著國(guó)家行政權(quán)的逐漸限縮，越來(lái)越多的社會(huì)組織將承擔(dān)起公共治理之責(zé)，成為國(guó)家治理的廣泛主體。若仍以“法律法規(guī)授權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)，必然不利于對(duì)公民合法權(quán)益的保障，修法應(yīng)以擴(kuò)大其他組織的被告資格為原則對(duì)此作出明示。

　　 （四）審判體制

現(xiàn)行行政訴訟采取人民法院內(nèi)設(shè)行政審判庭的體制模式。作為法院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，行政審判體制具有兩大弊病，分別表現(xiàn)為外部地方化和內(nèi)部行政化。由于法院的人財(cái)物均受制于各級(jí)人民政府，造成本應(yīng)行使國(guó)家司法權(quán)進(jìn)而維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一的法院被地方化，在行政審判中尤其明顯，本應(yīng)監(jiān)督各級(jí)政府的司法審查不得不屈從于行政。此外，法院內(nèi)部形成的行政命令式傳統(tǒng)，嚴(yán)重阻礙司法的正常運(yùn)行，行政審判經(jīng)常受到內(nèi)部的不合理干預(yù)。正如羅豪才教授所言：“我們提倡法官在審理行政案件時(shí)要有勇氣排除來(lái)自各方的干擾，但我們更應(yīng)為他們依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)提供法制上的保證。”[44]這一法制保證如何設(shè)計(jì)，《決定》給出了明確的進(jìn)路：一是實(shí)行法院（省以下）人財(cái)物統(tǒng)一管理；二是讓司法管轄與行政區(qū)劃適當(dāng)分離；三是司法人員分類管理，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

體現(xiàn)出法官的特質(zhì)；四是讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)。[45]其中，前兩個(gè)舉措有助于解決外部地方化的問(wèn)題，后兩者則會(huì)消解內(nèi)部行政化的色彩。這四個(gè)方面的改革具有根本性和廣泛性，將對(duì)司法審查和整個(gè)司法體制產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

　　 根據(jù)對(duì)《決定》精神的理解，司法界和理論界對(duì)行政審判體制的改革設(shè)計(jì)了不同的模式。既有堅(jiān)持在現(xiàn)行體制下調(diào)整管轄機(jī)制的保守策略，也有建議設(shè)置相對(duì)獨(dú)立行政法院的激進(jìn)主張。然而，對(duì)于保守策略，已經(jīng)試行的交叉管轄、相對(duì)集中管轄和提級(jí)管轄等，無(wú)不表現(xiàn)出初期效果較為明顯，但隨時(shí)間推移“試行效應(yīng)”逐漸遞減，甚至出現(xiàn)了試行法院指標(biāo)低于非試行法院的反常情況。[46]同時(shí)，一味地遷就某些地方行政機(jī)關(guān)無(wú)視基層法院權(quán)威，只能依靠提升法院審級(jí)來(lái)樹(shù)立所謂司法權(quán)威，最終受損的還將是司法權(quán)威乃至法律權(quán)威。[47]對(duì)于行政法院的提議，呈現(xiàn)出來(lái)的更多是行政審判相對(duì)于普通法院的獨(dú)立，這或許可解決部分內(nèi)部行政化的問(wèn)題，但難以徹底。換言之，如果沒(méi)有《決定》相關(guān)進(jìn)路的實(shí)質(zhì)落實(shí)，行政法院無(wú)異于海市蜃樓，不如集中精力將其全面落實(shí)好。只有讓法院回歸其應(yīng)有面目，做到公正和獨(dú)立，樹(shù)立其應(yīng)有的權(quán)威，人們才會(huì)信法而不信訪。因此，實(shí)施中央確立的司法改革舉措，基本保持現(xiàn)行審判體制，做好基層行政審判，輔以原告相對(duì)自主的管轄選擇權(quán)和巡回審判制度更為可行。

　　 （五）審理程序

　　 對(duì)于行政訴訟審理程序的改進(jìn)主要圍繞簡(jiǎn)易程序的增設(shè)、調(diào)解制度的引入和訴訟不停止執(zhí)行的規(guī)范。《修正案》對(duì)這三個(gè)方面都給予了回應(yīng)，但與人們所期望的尚有差距。在簡(jiǎn)易程序的增設(shè)上，立法者和學(xué)者的契合度最高，其中《修正案》第79條對(duì)簡(jiǎn)易程序的適用情形進(jìn)行了限定，第80條規(guī)定了獨(dú)任審判制和對(duì)審理期限的要求。簡(jiǎn)易程序的增設(shè)有助于提高行政訴訟審判效率，降低訴訟成本，方便原告，盡快滿足其訴求。[48]相比簡(jiǎn)易程序的增設(shè)，對(duì)調(diào)解制度的引入則較為謹(jǐn)慎，僅對(duì)原有的不適用調(diào)解原則補(bǔ)充了“但書(shū)”，即行政賠償和行政補(bǔ)償案件可適用調(diào)解。這一修補(bǔ)既未滿足人們對(duì)擴(kuò)大適用調(diào)解范圍的期望，也未規(guī)定調(diào)解須遵循的具體程式。在行政訴訟司法實(shí)踐中，變相的調(diào)解以“協(xié)調(diào)和解”的樣態(tài)長(zhǎng)期存在，且受到各方的較高評(píng)價(jià)，從居高不下的裁定撤訴率可見(jiàn)一斑。在此前提下，規(guī)范協(xié)調(diào)和解，讓調(diào)解制度正式步入司法審查之中可謂水到渠成。當(dāng)然，調(diào)解的適用情形宜限于有行政裁量空間的事項(xiàng)，同時(shí)應(yīng)明確調(diào)解自愿和合法的原則，制作調(diào)解書(shū)并賦予其判決書(shū)的效力。[49]

　　 現(xiàn)行行政訴訟遵循訴訟不停止具體行政行為的執(zhí)行原則。對(duì)于這一規(guī)定，既有主張予以廢除的，也有堅(jiān)持修補(bǔ)的。前者認(rèn)為，行政訴訟原告、被告之間的實(shí)際地位懸殊，不停止執(zhí)行可能給原告帶來(lái)利益損害，給其造成難以彌補(bǔ)的損害，故應(yīng)以停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外。[50]后者認(rèn)為，現(xiàn)行法律確立的不停止執(zhí)行原則在實(shí)際上受到很多限制，重要的是確定各種例外情形的適用。[51]相較而言，停止執(zhí)行原則的確立更有助于直接保護(hù)原告的權(quán)益，縱然給不停止執(zhí)行設(shè)置多重障礙，其最終還須仰賴法院的裁定。鑒于原告相對(duì)于被告較多處于弱勢(shì)，應(yīng)當(dāng)明確訴訟停止執(zhí)行原則，同時(shí)盡可能列明停止執(zhí)行的例外情形，并由法院裁定，這也有助于提升法院的權(quán)威。

　　 （六）判決類型

　　 根據(jù)《行政訴訟法》和相關(guān)司法解釋，現(xiàn)行的行政訴訟判決種類主要有維持、履行、變更、撤銷、確認(rèn)、賠償判決和駁回訴訟請(qǐng)求判決。大程度上行政判決種類與訴訟請(qǐng)求是相互對(duì)應(yīng)的，但并不拘泥于此。對(duì)判決類型的修法建議主要集中在刪修不當(dāng)判決類型、完善判決適用情形、新增部分判決類型。其一，應(yīng)取消維持判決，將其納入駁回訴訟請(qǐng)求判決。兩種判決的積極效果可謂一致，但維持判決有僭越行政權(quán)之嫌，且徒增司法審查成本�！缎拚浮穼�(duì)此進(jìn)行了修正，但沿用了維持判決的表述，這會(huì)對(duì)駁回訴訟請(qǐng)求判決的效果形成不利。其二，宜將司法解釋認(rèn)可的確認(rèn)判決寫(xiě)入法律之中，增加變更判決的適用情形。確認(rèn)判決已經(jīng)被司法實(shí)踐證明是一種不可或缺的判決形式，應(yīng)將其作為法定判決類型。對(duì)此，《修正案》在完善司法解釋相關(guān)內(nèi)容的基礎(chǔ)上對(duì)確認(rèn)判決作了較為明晰的規(guī)范。關(guān)于變更判決，很多學(xué)者抨擊其干涉行政權(quán)過(guò)多，不符合通常的司法審查理念。但從中國(guó)行政訴訟的實(shí)際觀察，變更判決不僅需要保留，還應(yīng)擴(kuò)大其適用情形。[52]當(dāng)然，對(duì)其適用情形的選定要盡量體現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的尊重和對(duì)法治原則的遵循�！缎拚浮穼�(duì)此類判決的謹(jǐn)慎擴(kuò)充恰恰印證了這一點(diǎn)。

　　 其三，應(yīng)新設(shè)判決類型，如禁止令判決和中間判決等。禁止令判決是英美法傳統(tǒng)制止?fàn)畹囊环N形式，即法院為避免損害的發(fā)生或繼續(xù)，命令行政機(jī)關(guān)或官員停止執(zhí)行某種違法行為。[53]禁止令判決對(duì)即發(fā)侵權(quán)的救濟(jì)具有明顯價(jià)值，可彌補(bǔ)違法行為完成后適用撤銷判決等判決救濟(jì)的滯后。此外，中間判決是相對(duì)于終局判決而言，指對(duì)訴訟程序進(jìn)行中產(chǎn)生的獨(dú)立的爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行判決，并不是對(duì)訴訟標(biāo)的本身下判斷，法院的終局判決受到中間判決約束。中間判決的設(shè)置有助于訴訟程序和法律關(guān)系的簡(jiǎn)明。[54]

　　 （七）執(zhí)行制度

　　 執(zhí)行難作為司法審查面臨的三大難題之一，是對(duì)“當(dāng)事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定”的公然蔑視。特別是作為被告的行政機(jī)關(guān)，其不履行判決、裁定造成的不良影響更大，直接損害司法審查的權(quán)威性。我們對(duì)于被告執(zhí)行判決的態(tài)度，不是祈其減少即可，而是應(yīng)予以杜絕。為此，《行政訴訟法》規(guī)定了相應(yīng)措施，包括劃撥應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者賠償金、對(duì)行政機(jī)關(guān)按日處以罰款、提出司法建議、追究刑事責(zé)任等。在此基礎(chǔ)上，《修正案》增加了“公告”和“拘留”措施。對(duì)于“公告”措施，學(xué)界認(rèn)為可以起到督促行政機(jī)關(guān)執(zhí)行判決的效果，故而支持其寫(xiě)入法律之中。對(duì)于“拘留”措施，大部分學(xué)者表達(dá)了擔(dān)憂，認(rèn)為其很可能成為“看上去很美”的條款，而發(fā)揮實(shí)際作用很難。為此，有學(xué)者建議將行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書(shū)且社會(huì)影響惡劣的行為，列入行政問(wèn)責(zé)的事由。[55]也可通過(guò)賦予司法建議以法律效力的方式，使收到司法建議的機(jī)關(guān)按照《公務(wù)員法》的規(guī)定在法定期限內(nèi)處理，并告知人民法院處理結(jié)果。[56]但顯然這兩個(gè)建議均須得到一定層級(jí)的行政機(jī)關(guān)的配合，在行政機(jī)關(guān)主觀拒絕履行判決的情況下，這種配合效果也會(huì)受到質(zhì)疑。如何構(gòu)造強(qiáng)制措施使其盡顯功用的確是個(gè)難題，一如姜明安教授所言：解決法院判決“執(zhí)行難”的問(wèn)題不能僅從強(qiáng)制執(zhí)行措施上找出路，必須同時(shí)推進(jìn)政治體制改革和司法體制改革，解決執(zhí)行的大環(huán)境問(wèn)題。[57]

　　 四、功夫在詩(shī)外：不止司法審查

　　 作為司法權(quán)對(duì)行政權(quán)監(jiān)督的有力制度，司法審查在中國(guó)的經(jīng)歷可謂艱難坎坷�；仡櫋缎姓V訟法》頒行以來(lái)的司法審查實(shí)踐，成績(jī)不可磨滅，不足也很突出。不甚完善且備受爭(zhēng)議的現(xiàn)行《行政訴訟法》已經(jīng)迎來(lái)其命運(yùn)的關(guān)鍵時(shí)刻，打造完善的新《行政訴訟法》成為學(xué)界義不容辭的責(zé)任。但是，我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到，司法審查所面臨的問(wèn)題、困境與不足僅僅依賴于《行政訴訟法》的修改完善而得以解決是不現(xiàn)實(shí)的。究其原因有三：一是，作為司法體系的一個(gè)組成部分，司法審查受制于司法體制大環(huán)境的影響。申言之，司法體制改革的進(jìn)程直接決定了司法審查的完善程度，司法審查制度的改進(jìn)應(yīng)符合司法體制改革的整體要求。二是，司法審查同其他制度之間有復(fù)雜關(guān)聯(lián)，司法審查實(shí)際效果的發(fā)揮須借助其他制度的有效運(yùn)行。影響最為顯著的是行政復(fù)議制度，作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制，行政復(fù)議與司法審查在諸多運(yùn)行機(jī)制上存在相似性和關(guān)聯(lián)性，僅解決司法審查中的問(wèn)題而不對(duì)所涉及行政復(fù)議中的問(wèn)題解決，會(huì)造成制度的斷層，司法審查的效果會(huì)受到牽連。三是，《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，涉及到其他法律的相應(yīng)規(guī)定，對(duì)《行政訴訟法》進(jìn)行修改既要照顧到現(xiàn)行相關(guān)法律的規(guī)定，亦須在必要時(shí)對(duì)這些法律進(jìn)行一并修改，從而做到法制在規(guī)范層面的統(tǒng)一。既然做不到畢其功于一役，就要放眼全局，將司法審查制度的完善置于國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的視野中來(lái)。

　　 正如前文強(qiáng)調(diào)的，國(guó)家治理體系現(xiàn)代化亦是法治體系現(xiàn)代化。作為法治體系一部分的司法審查制度應(yīng)與其他相關(guān)制度一并完善。作為國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的路線圖，《決定》體現(xiàn)了這種“一體化”思維，在法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)一體建設(shè)的目標(biāo)和要求下，從政府權(quán)力清單制度的明確到司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的健全，從行政執(zhí)法體制的深化到審判檢察的公正獨(dú)立，都可為司法審查的完善提供配合和支撐。反觀之，司法審查的完善亦應(yīng)從國(guó)家治理體系現(xiàn)代化中汲取有益成分，與其他制度的建立健全相協(xié)調(diào)。我們有理由相信，隨著國(guó)家治理體系的完善，司法將回歸其獨(dú)立和公正的傳統(tǒng)，對(duì)司法的信任和依賴將得以可期，在監(jiān)督制約行政權(quán)力方面，司法審查將發(fā)揮其應(yīng)有作用。

　　 【注釋】

　　 [1]王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社2005年版，第561頁(yè)。

　　 [2]羅豪才教授曾指出：《行政訴訟法》是我國(guó)第一個(gè)關(guān)于司法審查的專門(mén)立法，它的出臺(tái)標(biāo)志著我國(guó)司法審查制度的形成。參見(jiàn)羅豪才、王天成：“中國(guó)的司法審查制度”，載《中外法學(xué)》1991年第6期。

　　 [3]龔祥瑞主編：《法治的理想與現(xiàn)實(shí)——〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉實(shí)施現(xiàn)狀與發(fā)展方向調(diào)查研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第148頁(yè)。

　　 [4]于安：“發(fā)展導(dǎo)向的《行政訴訟法》修訂問(wèn)題”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。

　　 [5]李廣宇、王振宇、梁鳳云：“行政訴訟法修改應(yīng)當(dāng)關(guān)注十大問(wèn)題”，載《法律適用》2013年第3期。

　　 [6]《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，載2013年11月16日《人民日?qǐng)?bào)》第1版。

　　 [7]俞可平：“推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”，載《前線》2014年第1期。

　　 [8]《鄧小平文選》（第2卷），人民出版社1994年版，第329—332頁(yè)。

　　 [9]《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》，載2013年11月16日《人民日?qǐng)?bào)》第1版。

　　 [10]如中國(guó)法理學(xué)研究會(huì)的“推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)的理論與實(shí)踐”，中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)的“憲法與國(guó)家治理體系現(xiàn)代化”，中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)的“全面深化改革中的民法重大問(wèn)題研究”，中國(guó)財(cái)稅法研究會(huì)的“法治財(cái)稅與國(guó)家治理現(xiàn)代化”，等。

　　 [11][法]讓·皮埃爾·戈丹：《何謂治理》，鐘震宇譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第15頁(yè)。值得注意的是，根據(jù)治理的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵來(lái)看，注重多元參與和協(xié)商解決的模式早已在政治或公法領(lǐng)域運(yùn)用，只是他們還沒(méi)有將之與“治理”這個(gè)時(shí)髦的詞匯掛鉤。如自1982年起美國(guó)的行政機(jī)關(guān)就開(kāi)始發(fā)起協(xié)商制定規(guī)則，邀請(qǐng)利害關(guān)系方如企業(yè)或個(gè)人參與制定相關(guān)規(guī)制規(guī)則。參見(jiàn)[美]朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳沖標(biāo)譯，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第53頁(yè)。

　　 [12]多層次政治制度治理是各方面均由社會(huì)行為體所調(diào)整的政治，加上公共政策的多層次指導(dǎo)，重視研究民主在治理中的重要作用。公司治理的目標(biāo)是研究企業(yè)內(nèi)以發(fā)展有效協(xié)調(diào)為目的的機(jī)制，進(jìn)而了解這些協(xié)調(diào)形式的主宰，組織主宰，尤其是那些通過(guò)不甚正式的協(xié)會(huì)和靈活談判來(lái)尋求交易成本最小化（在企業(yè)的內(nèi)部和外部）的組織主宰。詳見(jiàn)[法]讓·皮埃爾·戈丹：《何謂治理》，鐘震宇譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年，第34—38頁(yè)。

　　 [13]全球治理委員會(huì)：《我們的全球伙伴關(guān)系》，轉(zhuǎn)引自潘小娟、張辰龍主編：《當(dāng)代西方政治學(xué)新詞典》，吉林人民出版社2001年，第223頁(yè)。

(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

  本文關(guān)鍵詞：完善行政訴訟制度——行政訴訟法修改核心問(wèn)題探討，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。