本文關(guān)鍵詞：美國規(guī)制影響分析與行政法的發(fā)展，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

Administrative Law and Regulatory Policy: Problems, Text, and Cases, Aspen Publishers, 2003, pp. 416, pp. 489-640.

　　 (9)See Paul L. Joskow and Roger G. Noll, Regulation in Theory and Practice: An Overview, in Gary Fromm(ed.), Studies in Public Regulation, MIT Press, 1981, p. 8.

　　 (10)王志偉：《現(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)流派》，北京大學(xué)出版社2002年版，第269頁。

　　 (11)［德］馬克斯?韋伯：《社會學(xué)的基本概念》，顧忠華等譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第132頁。

　　 (12)參見姜明安：《正當(dāng)法律程序：扼制腐敗的屏障》，《中國法學(xué)》2008年第3期。

　　 (13)姜達(dá)洋：《讀懂亞當(dāng)?斯密》，經(jīng)濟(jì)日報出版社2010年版，第1－10頁。

　　 (14)［英］亞當(dāng)?斯密：《國富論》，謝宗林、李華夏譯，中央編譯出版社2012年版，第355－356頁。

　　 (15)各國規(guī)制影響分析制度的名稱并不盡相同。例如，美國將其稱之為成本效益分析，而加拿大將其稱之為規(guī)制影響分析說明，英國則將其稱之為規(guī)制遵從成本評估。參見吳浩、李向東：《國外規(guī)制影響分析制度》，中國法制出版社2010年版，第3－10頁。筆者將其稱之為成本效益分析制度。

　　 (16)(25)(32)參見［美］W. 基普?維斯庫斯等：《反壟斷與管制經(jīng)濟(jì)學(xué)》(第四版)，陳甬軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2010年，第23－24頁，第15頁，第592－593頁。

　　 (17)參見高秦偉：《美國規(guī)制影響分析與行政法的發(fā)展》，《環(huán)球法律評論》2012年第6期。

　　 (18)2008年國家發(fā)展和改革委員會雖然以《政府制定價格聽證辦法》取代了2002《政府價格決策聽證辦法》，細(xì)化了聽證程序，但限價問題依然不明。

　　 (19)參見［美］史蒂芬?布雷耶：《規(guī)制及其改革》，李紅雷等譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第100－101頁。

　　 (20)參見王名揚(yáng)：《美國行政法》(上)，中國法制出版社1995年版，第358－564頁。

　　 (21)See Linda Ann Sherman, Looking Through a Window of the Food and Drug Administration: FDA's Advisory Committee System, Preclinical, March/April 2004, Vol. 2, No. 2.

　　 (22)參見袁曙宏等主編：《美國藥品監(jiān)管法律框架》，中國醫(yī)藥科技出版社2008年版，第520－633頁。

　　 (23)參見李秀峰、陳曄：《韓國行政規(guī)制基本法的制定與實施》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2003年第1期。

　　 (26)參見盧云等：《社會主義市場經(jīng)濟(jì)的法治思考——社會主義市場經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)座談會發(fā)言摘要》，《現(xiàn)代法學(xué)》1993年第3期。

　　 (27)參見楊魯慧、傅靜：《市場法治化：一個制度化建設(shè)的視角》，《理論討論》2006年第2期。

　　 (28)(29)(30)戚建剛：《“第三代”行政程序的學(xué)理解讀》，《環(huán)球法律評論》2013年第5期。

　　 (31)關(guān)于行政法法官制度。參見王靜：《美國聯(lián)邦行政法法官制度概覽》，載清華大學(xué)法律評論編委會編：《清華法律評論》2008年第3卷第1輯，清華大學(xué)出版社2009年版，第61－79頁。

　　 (33)See George J. Stigler, The Theory of Economic Regulation, 2 Bell Journal of Economics 3(1971).

　　 (34)See Andrea Renda, Law and Economics in the RIA World: Improving the Use of Economic Analysis in Public Policy and Legislation, Intersentia, 2011, pp. 17-18.

　　 【摘要】正當(dāng)程序是實現(xiàn)對行政規(guī)制權(quán)力控制的當(dāng)然要求。這是因為，正當(dāng)程序契合了規(guī)制的科學(xué)性和合法性要求，能夠?qū)崿F(xiàn)行政規(guī)制與法律控權(quán)的有機(jī)結(jié)合。當(dāng)前我國行政規(guī)制的程序控制比較薄弱，立法粗疏，缺少“協(xié)商型”行政程序，行政程序效力不足，無法對政府權(quán)力形成有效約束。從法治發(fā)達(dá)國家的基本經(jīng)驗、我國司法審查制度的缺失以及市場經(jīng)濟(jì)的法治化建設(shè)看，通過正當(dāng)程序控制行政規(guī)制是我國的可行選擇。為此，應(yīng)當(dāng)建立和完善“審判型”、“立法型”和“協(xié)商型”行政程序；區(qū)分正式聽證與非正式聽證；建構(gòu)以“成本效益分析”為核心的規(guī)制影響分析制度。

　　 【關(guān)鍵詞】行政規(guī)制；正當(dāng)程序；法律控權(quán)；協(xié)商型程序；成本效益分析

　　 一、  問題的提出

　　 依法行政、控制行政權(quán)力是行政法治應(yīng)有之義。然而，我國行政法治對行政機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)力控制——行政規(guī)制——卻不盡如人意，法治化程度還有待提高。所謂行政規(guī)制，一般是指行政機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)主體的決策和其他市場行為的限制。(1)為確保現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行，作為規(guī)范和制約微觀經(jīng)濟(jì)主體市場行為的行政規(guī)制是必不可少的。(2)然而，在我國，由于市場經(jīng)濟(jì)還處在建設(shè)和培育期間，加之私人權(quán)利和經(jīng)濟(jì)自由傳統(tǒng)的缺乏，行政規(guī)制的科學(xué)性、正當(dāng)性和合法性成為一個亟待解決的問題。

　　 這里不妨先例舉我國有關(guān)行政規(guī)制的三個典型事件。(1)2007年“蘭州牛肉面限價事件”。2007年5月，蘭州牛肉面的制作工藝入選蘭州市的第一批非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)名錄。2007年6月，蘭州牛肉面的價格出現(xiàn)上漲。之后，蘭州市物價局對蘭州牛肉面進(jìn)行限價。對蘭州牛肉面的限價引起人們對行政權(quán)越位監(jiān)管、行政干預(yù)冒充宏觀調(diào)控的擔(dān)憂。(3)(2)2011年“生乳標(biāo)準(zhǔn)事件”。2010年公布的《生鮮牛乳收購標(biāo)準(zhǔn)》將生乳中細(xì)菌總數(shù)規(guī)定為每毫升低于200萬個，生乳蛋白質(zhì)含量每100克不低于2.8克，比原來標(biāo)準(zhǔn)降低。生乳國家標(biāo)準(zhǔn)的降低，導(dǎo)致了人們對牛奶質(zhì)量的擔(dān)憂以及對維護(hù)少數(shù)乳業(yè)寡頭壟斷地位的憤慨。(4)(3)2012年“重慶加油站事件”。2012年重慶市出臺的《重慶市涪陵區(qū)加油加氣站管理實施辦法》規(guī)定無償收回經(jīng)營期滿30年的民營加油站。該規(guī)定引發(fā)了人們對行政機(jī)關(guān)歧視民營企業(yè)、打壓民營企業(yè)生存空間的討論。(5)這三個事件引起的公眾質(zhì)疑，實際上反映了人們對行政規(guī)制的科學(xué)性和合法性的擔(dān)憂。所謂科學(xué)性，就是指規(guī)制是否遵循了市場規(guī)律，是否能夠取得預(yù)期效果；所謂合法性，就是指規(guī)制是否有法律依據(jù)，是否遵循了合法程序，社會公眾是否自愿服從行政機(jī)關(guān)的規(guī)制決定。其實，對我國行政規(guī)制的反思和批評由來已久。尤其是近幾年來，行政規(guī)制無處不在卻又往往失靈。例如，房地產(chǎn)限購、不斷強(qiáng)化的食品安全風(fēng)險規(guī)制(6)引起了人們更多的思考和爭議。(7)我國市場經(jīng)濟(jì)的不完善、行政法治建設(shè)的滯后，導(dǎo)致了對行政規(guī)制無法通過法治的方式予以控制。因此，有必要對行政規(guī)制的法律控制問題予以深刻的反思，并根據(jù)現(xiàn)實情況尋找制約行政規(guī)制的適當(dāng)方式，以促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

　　 二、正當(dāng)程序：控制行政規(guī)制權(quán)力的當(dāng)然要求

　　 行政規(guī)制的法律控制，既包括事前和事中的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我控制，也包括事后的司法審查；既包括對法規(guī)或規(guī)章制定的控制，也包括對具體行政決定的控制；既包括規(guī)制機(jī)構(gòu)的自我審查，也包括外部機(jī)構(gòu)和公眾的監(jiān)督。歸納起來，對行政規(guī)制最常見也是最有效的方式就是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我控制和司法審查。從法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗來看，無論是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我控制還是司法控制都遵循了一個基本原則：通過正當(dāng)程序來控制。也就是說，不僅行政規(guī)制的形成過程要受到正當(dāng)程序的控制，而且法院也要運(yùn)用正當(dāng)程序?qū)σ?guī)制的合法性進(jìn)行審查。例如，美國行政機(jī)關(guān)在制定一項行政法規(guī)或規(guī)章時要受到《美國聯(lián)邦行政程序法》及相關(guān)法律的程序控制；在行政法規(guī)或規(guī)章頒布后，如果有人針對其提起訴訟，那么美國聯(lián)邦法院則運(yùn)用“程序上嚴(yán)格檢視規(guī)則”對其進(jìn)行審查，即要求行政機(jī)關(guān)在制定行政法規(guī)或規(guī)章時考慮各種相關(guān)因素，傾聽利益方的意見，回應(yīng)各種質(zhì)疑，并對其最后的判斷和選擇作詳盡的解釋。可是，一般而言法院對行政法規(guī)或規(guī)章不做實質(zhì)審查。(8)之所以如此，是因為正當(dāng)程序與最后的規(guī)制控制之間本身就存在一種必然的聯(lián)系�；蛘哒f，正當(dāng)程序契合行政規(guī)制的科學(xué)性和合法性的要求。

　　 (一)正當(dāng)程序契合行政規(guī)制的科學(xué)性要求

　　 無論是經(jīng)濟(jì)性規(guī)制還是社會性規(guī)制，都存在一個科學(xué)性問題，即規(guī)制是否反映市場經(jīng)濟(jì)的要求，是否符合事物的客觀規(guī)律。例如，政府對交通意外事故的規(guī)制，不可能實現(xiàn)交通零死亡的目的，但如果為追求零死亡的目標(biāo)而過多投入財政，則這種對交通的規(guī)制是不科學(xué)的。因為這不僅使得每生命邊際成本過大，而且妨礙了有限的財政投向其他領(lǐng)域，如醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域，而后者的每生命平均成本和邊際成本都可能要比前者低很多。

　　 因此，行政規(guī)制的科學(xué)性就成為規(guī)制的基本目標(biāo)。根據(jù)公共利益規(guī)范理論，(9)行政規(guī)制的目的就是矯正自然壟斷、外部性等市場失靈問題，從而使得市場更接近完全競爭的理想狀態(tài)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的提高。然而，行政機(jī)關(guān)如何有足夠的信息和理性獲知市場失靈的狀況及其程度，以及如何保障行政機(jī)關(guān)不因壓力和誘惑而作出符合公共利益的決定呢？現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展已經(jīng)證明行政機(jī)關(guān)同樣具有經(jīng)濟(jì)人特征：理性有限、知識有限以及追求私利。由此，公共選擇學(xué)派學(xué)者就認(rèn)為：“沒有理由把政府看做是超凡至圣的超級機(jī)器，沒有理由認(rèn)為政府總是集體利益的代表和反映。政府同樣也會犯錯誤，也會不顧公益地追求由政府組成的集團(tuán)的自身利益”。(10)這就是所謂政府失靈、規(guī)制失靈。

　　 然而，矯正行政機(jī)關(guān)存在的缺陷、制定出科學(xué)合理的行政法規(guī)或規(guī)章，正當(dāng)程序是必然的選擇。需要注意的是，行政決策的程序與過程這兩個概念是有區(qū)別的。在管理學(xué)中，決策過程或者步驟一般包括問題發(fā)現(xiàn)、問題確認(rèn)、建立議程、確立目標(biāo)、信息搜集、擬訂備選方案、備選方案評估、行動方案選擇八個環(huán)節(jié)。它反映的僅僅是一個技術(shù)問題，遵循了這幾個步驟并不意味著決策獲得了科學(xué)性。決策具有科學(xué)性的核心在于是否提供了足夠的、令人信服的理由和標(biāo)準(zhǔn)。這就是正當(dāng)程序所擔(dān)負(fù)的任務(wù)。它為決策的科學(xué)性提供了一套制約機(jī)制，避免決策者的任意和武斷。這一套機(jī)制，就是讓公眾、各個階層以及利害關(guān)系人參與行政規(guī)制過程，必要時對各個意見和觀點(diǎn)予以辯論和質(zhì)證，而行政機(jī)關(guān)的規(guī)制決定必須建立在經(jīng)過質(zhì)證的、可靠的證據(jù)和事實之上。這樣，通過公眾參與、辯論質(zhì)證的程序機(jī)制，不僅能夠有效解決行政機(jī)關(guān)的理性有限、知識有限問題，而且制約了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的濫用，從而保證行政規(guī)制符合公共利益的目的、遵循市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求。通過正當(dāng)程序確立的行政規(guī)制能夠最大限度地保障行政規(guī)制的科學(xué)性。

　　 (二)正當(dāng)程序契合行政規(guī)制的合法性要求

　　 行政規(guī)制的合法性，在表面上是要求行政規(guī)制遵循法律的規(guī)定，而實質(zhì)上是回應(yīng)正當(dāng)性的問題。所謂正當(dāng)性問題，根據(jù)德國學(xué)者馬克斯·韋伯的觀點(diǎn)，涉及民眾自愿服從權(quán)威的基礎(chǔ)，他認(rèn)為：“行動，特別是涉及社會關(guān)系的社會行動，可以受到人們相信存在一種‘正當(dāng)秩序’這一信念的指導(dǎo)。而人們的行動真正受到這種信念制約的可能性則稱作這種秩序的‘有效性’”。(11)就行政規(guī)制的合法性而言，涉及公眾或利害關(guān)系人如何相信行政規(guī)制的科學(xué)性從而自愿服從行政規(guī)制。而正當(dāng)程序則有助于實現(xiàn)這種合法性。

　　 一般認(rèn)為，正當(dāng)程序可追溯到英國法中古老的“自然正義原則”，它是對司法審判的基本要求，即“自己不做自己的法官”和“對他人做出不利行為要事先告知、說明理由和聽取申辯”。(12)通過這兩個基本要求，法官的裁判獲得了正當(dāng)性，容易為當(dāng)事人和公眾所接受和信服。隨著13世紀(jì)《英國大憲章》規(guī)定“王國法律”以及《美國聯(lián)邦憲法第五修正案》和《美國聯(lián)邦憲法第十四修正案》確立了正當(dāng)法律程序，正當(dāng)程序被賦予了“防止政府權(quán)力的專斷和濫用”的新意義。只有程序控制下的權(quán)力才具有正當(dāng)性，公眾才會信服。

　　 就行政機(jī)關(guān)權(quán)力行使的合法性而言，從一般意義上來說，只要行政機(jī)關(guān)遵循法律便可獲得公眾自愿服從的權(quán)威。但是，具體到某一執(zhí)法領(lǐng)域，行政權(quán)威的正當(dāng)化必須有賴于各種具體情況，而不是僅僅憑一句“合法性”或“依法行政”就可解決。在行政規(guī)制領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)的權(quán)威要獲得公眾和利害關(guān)系人的自愿認(rèn)可，就必須通過某種方式讓他們相信行政規(guī)制是理性的，目的在于增進(jìn)公共利益。而這種方式必須具有公開性、公平性和公正性，能讓公眾憑借自己的眼睛看到行政規(guī)制權(quán)力運(yùn)行的路徑和方式、憑借自身的理性來判斷行政規(guī)制的科學(xué)性。通過這種正當(dāng)化的機(jī)制，人們會相信行政機(jī)關(guān)的規(guī)制權(quán)力是在理性的軌道內(nèi)運(yùn)行，不存在恣意和武斷的決策。就前文所列舉的行政規(guī)制案例而言，不論行政機(jī)關(guān)如何辯稱其行政規(guī)制符合公共利益，但因其缺乏正當(dāng)化機(jī)制——正當(dāng)程序——故也無從讓民眾信服。

　　 (三)正當(dāng)程序能夠?qū)崿F(xiàn)行政規(guī)制與法律控權(quán)的有機(jī)結(jié)合

　　 西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的鼻祖英國學(xué)者亞當(dāng)·斯密曾這樣解釋市場經(jīng)濟(jì)：在“自然的自由”或者“完美的自由”的環(huán)境下，通過“一只看不見的手引導(dǎo)”，每個人在追求自己的私利時卻有效地增進(jìn)社會利益。這“一只看不見的手”就是商品通過自由競爭所形成的價格機(jī)制。(13)

　　 亞當(dāng)·斯密討論的市場經(jīng)濟(jì)幾乎是排除行政機(jī)關(guān)干預(yù)的幾近“放任自由”的經(jīng)濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的職能僅僅局限于國防、軍備以及公共工程等事務(wù)。在今天討論市場經(jīng)濟(jì)時，行政機(jī)關(guān)這只“看得見的手”已經(jīng)深度介入。行政規(guī)制本意是矯正市場失靈，然而很多時候行政機(jī)關(guān)自身卻失靈了，行政規(guī)制的結(jié)果適得其反。要最大限度減少規(guī)制錯誤、防止行政機(jī)關(guān)失靈，除了要適度放松規(guī)制之外，還要通過正當(dāng)程序確保規(guī)制的質(zhì)量。當(dāng)質(zhì)量良好的規(guī)制矯正失靈的市場、保障競爭價格機(jī)制的形成時，那么通過正當(dāng)程序，行政規(guī)制與法律控權(quán)就實現(xiàn)了融合。

　　 然而，正當(dāng)程序?qū)崿F(xiàn)行政規(guī)制與法律控權(quán)的契合不止體現(xiàn)于此。實際上，在正當(dāng)程序中，公眾的積極參與本身就是追求私利同時增進(jìn)了公共利益。亞當(dāng)·斯密是這樣描繪這“一只看不見的手”的：“每一個人必然都是在他個人能力范圍內(nèi)，奮力使社會每年的收入盡可能最大。他通常卻是無意于增進(jìn)公眾利益，也不知道自己增進(jìn)了多少公眾利益。他偏好維持國內(nèi)勤勞甚于維持國外勤勞，只因為他想確保自己的資本安全；他努力引導(dǎo)這個國內(nèi)勤勞，使他的產(chǎn)出盡可能有最大價值，為的只是想盡可能增加他自己的利益；結(jié)果，在這種場合，和其他許多場合一樣，他宛如被一只看不見的手引導(dǎo)，增進(jìn)了一個在其意圖之外的目的�！�(14)在正當(dāng)程序中，作為參與者的利害關(guān)系人或受影響者，彼此利益可能存在沖突，這就需要他們通過舉證、辯論、質(zhì)證來支持自己提出的事實、主張或觀點(diǎn)。由此，通過這種公開、公平和公正的正當(dāng)程序形成的法規(guī)或規(guī)章能夠最大限度地保障公共利益。正當(dāng)程序與自由市場具有一個相似之處，即雖然參與者的目的在于追求私利，但其結(jié)果卻增進(jìn)了公共利益；二者所不同的是，正當(dāng)程序設(shè)定的市場不過是法律的擬制而已。

　　 三、我國行政規(guī)制正當(dāng)程序控制制度之缺陷

　　 為何我國行政規(guī)制的科學(xué)性和合法性備受質(zhì)疑呢？筆者認(rèn)為，行政規(guī)制缺乏正當(dāng)程序的有效制約是其最主要的原因，主要表現(xiàn)為以下兩個方面：(1)立法的粗疏，(2)程序的法律效力或約束力不足。

(一)立法的粗疏 (點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 所謂立法的粗疏，就是正當(dāng)程序原則確立有余，但因具體的程序制度和規(guī)則的模糊或者欠缺，而導(dǎo)致不能準(zhǔn)確適用或者無法適用。與美國、日本和韓國的行政規(guī)制程序制度相比，我國的行政規(guī)制程序制度要簡單得多。我國至今沒有一部統(tǒng)一的行政程序法，各種行政程序制度散見于各法律法規(guī)中，這些行政程序制度主要包括：回避、管轄、委托、調(diào)查、聽證、信息公開、簡易程序、說明理由、送達(dá)以及許可等。從表面上看，現(xiàn)有的行政程序制度也不少，但其粗疏是顯而易見的。具體表現(xiàn)為：

　　 1.“伙伴—平等式”程序的缺無。行政機(jī)關(guān)要對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行規(guī)制和介入，“伙伴—平等式”程序是必不可少的。因為某些行政規(guī)制的科學(xué)性和正當(dāng)性一定程度上就來自于這類程序。這些行政程序制度能夠?qū)⒎稚⒃诟鞯氐牟煌藚R集在一起，共同交流信息和知識，提供和討論不同的可能方案，最后獲得最佳的解決方案。例如，《重慶市涪陵區(qū)加油加氣站管理實施辦法》中“加油加氣站的有效期為30年，經(jīng)營期滿政府無償收回”這一規(guī)定的科學(xué)性和合法性完全可以通過“伙伴—平等式”程序來實現(xiàn)。

　　 2.成本效益分析法律化的缺失。在法治發(fā)達(dá)國家，成本效益分析是制定行政規(guī)制的必經(jīng)程序和必須方法。(15)在美國，政府通過立法規(guī)定行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章時必須進(jìn)行經(jīng)濟(jì)效益分析。其中，里根政府1981年的“12991號行政命令”確立了比較成熟的成本效益標(biāo)準(zhǔn)。(16)2002年《美國規(guī)制改進(jìn)法》規(guī)定成本收益分析必須作為行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則的一種原則和程序，對行政規(guī)制作出影響分析是行政法規(guī)或規(guī)章草案的有機(jī)組成部分等。(17)雖然2004年國務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》第17條規(guī)定：“積極探索對政府立法項目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執(zhí)法成本和社會成本”，但時至今日《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》仍沒有對成本效益分析制度進(jìn)行規(guī)定。

　　 3.行政規(guī)制程序制度科學(xué)性和體系性的缺乏。例如，《中華人民共和國價格法》(以下簡稱《價格法》)第23條雖然規(guī)定了聽證制度，但卻沒有對聽證的開啟、程序及效力作規(guī)定，尤其是對哪些事項屬于“制定政府指導(dǎo)價、政府定價”這一聽證事項的范疇未作明確規(guī)定。(18)再如，對于食品藥品規(guī)制的聽證程序，《國家食品藥品監(jiān)督管理局聽證規(guī)則(試行)》第23條只對依申請聽證和依職權(quán)聽證進(jìn)行了區(qū)分：依申請聽證主要適用于行政處罰的聽證，這與美國正式裁決程序相似；依職權(quán)聽證是一種收集意見的程序，大致與美國的非正式聽證相似，適用于抽象行政行為。但是，與美國的聽證程序相比，我國不僅沒有針對抽象行政行為的正式聽證程序，而且依職權(quán)聽證的類別也較單一，程序比較簡單。

　　 (二)行政規(guī)制控制程序的法律效力不足

　　 行政規(guī)制控制程序的法律效力，是指其法律約束力。行政規(guī)制控制程序?qū)τ谛姓?guī)制的法律約束力如何呢？以下筆者試以《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》為例來進(jìn)行分析。對于行政法規(guī)或規(guī)章的起草，《行政法規(guī)制定程序條例》第12條規(guī)定：“起草行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)深入調(diào)查研究，總結(jié)實踐經(jīng)驗，廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式”�！兑�(guī)章制定程序條例》第14條也做了類似規(guī)定�？梢姡姓ㄒ�(guī)或規(guī)章的制定都需要經(jīng)歷座談會、論證會、聽證會等一種或多種收集意見的程序，但這些程序?qū)π姓ㄒ?guī)或規(guī)章的制定有何效力呢？對此，上述兩個條例并沒有規(guī)定。這實際上意味著起草部門可不受這些程序的約束，對于從這些程序中產(chǎn)生的意見，其完全具有自由裁量權(quán)。盡管《規(guī)章制定程序條例》第15條涉及了聽證會的效力問題，但這種效力只具有軟約束力——“說明對聽證會意見的處理情況及其理由”。對于處理是否正確、理由是否成立，并無特定程序?qū)ζ溥M(jìn)行辯論或?qū)徍�。對于行政法�?guī)或規(guī)章的審查，《行政法規(guī)制定程序條例》第21條規(guī)定：“行政法規(guī)送審稿涉及重大、疑難問題的，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)召開由有關(guān)單位、專家參加的座談會、論證會，聽取意見，研究論證”�！兑�(guī)章制定程序條例》第22條也作了同樣規(guī)定。專家座談會和論證會同樣也是收集意見程序，上述條例并沒有對其法律效力作規(guī)定�？梢�，審查機(jī)構(gòu)可以不受這些程序的約束，對收集的意見具有自由裁量權(quán)。因此，在此類聽證的法律效力幾近缺失的情況下，很難對行政規(guī)制進(jìn)行有效控制。例如，前文提到的2011年“生乳標(biāo)準(zhǔn)事件”，就是因為行政規(guī)制控制程序效力的缺失，使得公眾或利害關(guān)系人意見不能約束行政機(jī)關(guān)的選擇，從而導(dǎo)致人們對生乳標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性的質(zhì)疑。

　　 固然，美國行政法規(guī)的制定程序，除了法律明確規(guī)定之外，基于效率的考量，大多采取非正式程序。但是，這些非正式程序僅僅意味著不采取復(fù)雜的辯論、質(zhì)證的程序和規(guī)則，其對行政機(jī)關(guān)仍具有約束力。這里筆者試以美國高速公路交通安全管理局(以下簡稱美國高速公路管理局)制定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則為例進(jìn)行分析。實際上，在相關(guān)議案提出之前，美國高速公路管理局就開始收集初步信息；然后，制定一個初步標(biāo)準(zhǔn)并在聯(lián)邦登記上發(fā)布通告，相關(guān)人士可就該標(biāo)準(zhǔn)遞交評論、信息和修改建議。對于根據(jù)收集的各類信息而提出的議案，美國高速公路管理局會舉行非正式的聽證或公聽會。根據(jù)聽證會上獲得的建議對議案進(jìn)行修正后，美國高速公路管理局仍必須將其公布并允許公眾評論以滿足法律規(guī)定“通告和評論”之要求。最后，美國高速公路管理局將頒布一個最終規(guī)則。(19)雖然這種非正式程序的約束力不如正式程序那樣嚴(yán)格，但行政機(jī)關(guān)在面對公眾的批評、質(zhì)疑后必須予以公開回應(yīng)并做出修改，然后再經(jīng)歷公眾的批評、質(zhì)疑，再回應(yīng)、修改。顯然，這些非正式程序?qū)π姓䴔C(jī)關(guān)的約束力是相當(dāng)強(qiáng)的，而非如我國行政機(jī)關(guān)那樣具有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。

　　 另外，需要注意的是，我國具體行政規(guī)制決定(具體行政行為)程序的效力剛性也令人懷疑。以行政許可決定的聽證程序為例，對于需要進(jìn)行聽證的行政許可決定，《行政許可法》第48條第2款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，作出行政許可決定”。從表面上看，聽證程序?qū)π姓S可決定構(gòu)成了強(qiáng)硬的約束力，但由于在行政訴訟上我國并沒有建立起“案卷排他性原則”般的審查機(jī)制，因此聽證的法律約束力也大打折扣。

　　 四、我國選擇行政規(guī)制正當(dāng)程序控制的可行性

　　 (一)從法治發(fā)達(dá)國家的基本經(jīng)驗看我國選擇的可行性

　　 針對行政法規(guī)或規(guī)章的制定，《美國聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定的程序包括非正式程序、例外程序、正式程序、混合程序、協(xié)商程序以及經(jīng)濟(jì)效益分析；針對行政裁決，則包括聽證程序、證明程序、決定程序以及有些裁決所適用的非正式程序。(20)具體到某一行業(yè)或領(lǐng)域，行政規(guī)制不僅受到《美國聯(lián)邦行政程序法》確立的程序控制約束，而且受到本行業(yè)法律確立的程序控制約束。例如，美國聯(lián)邦食品藥品監(jiān)督管理局的規(guī)制權(quán)力往往受到《美國聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法》和《美國公共衛(wèi)生服務(wù)法》等法律確立的程序控制約束。針對抽象行政行為的法規(guī)或規(guī)章制定，其規(guī)定下列事項需要進(jìn)行正式聽證：(1)發(fā)布、修訂或撤回某項條例；(2)發(fā)布、修改或撤回某項命令。所謂正式聽證，主要在于對證據(jù)和事實的辯論和質(zhì)證，嚴(yán)格遵循證據(jù)規(guī)則，證據(jù)的接受必須依賴于此種公開舉行的聽證程序。而對于行政機(jī)關(guān)在作出決策之前收集和了解信息的事項，則需進(jìn)行非正式聽證。非正式聽證不受證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)格約束，程序比較自由；非正式聽證包括公眾質(zhì)詢委員會聽證、顧問委員會公開聽證、專員公開聽證和規(guī)制性聽證等聽證形式。公眾質(zhì)詢委員會聽證的目的是公平審核醫(yī)學(xué)、科學(xué)和技術(shù)類問題，其成員必須具有醫(yī)學(xué)、技術(shù)、科學(xué)或其他相關(guān)背景；公眾咨詢委員會聽證的目的在于為行政機(jī)關(guān)提供專業(yè)建議，(21)公眾咨詢委員會的人員構(gòu)成不僅僅包括該行業(yè)專家，還包括相關(guān)利益者；規(guī)制性聽證目的是在采取某項監(jiān)管行動之前獲取信息或聽取建議。需要注意的是，規(guī)制性聽證是秘密聽證，不對外公開，其他聽證都是公開聽證。另外，針對罰款，采取的是正式裁決程序，審裁官是法律規(guī)定的行政法官。(22)相對于程序自由的非正式裁決程序，正式裁決程序要求當(dāng)事人一方對他方所提出的證據(jù)有進(jìn)行口頭辯論、相互質(zhì)問，行政機(jī)關(guān)只能根據(jù)聽證的筆錄作出決定。

　　 在20世紀(jì)90年代的放松行政規(guī)制的改革中，日本、韓國都對行政規(guī)制進(jìn)行了改革，其中一個重要方面就是加強(qiáng)了行政規(guī)制的程序控制。有學(xué)者將這些程序概括為：(1)建立行政規(guī)制的民意調(diào)查制度。行政機(jī)關(guān)的重大規(guī)制政策出臺前都要進(jìn)行民意調(diào)查以保證行政法規(guī)或規(guī)章符合民意。通過民意調(diào)查，還可以宣傳行政機(jī)關(guān)的政策，獲取國民的理解和支持，掌握民眾對政府服務(wù)的滿意程度。(2)建立協(xié)商談判程序。該程序要求行政機(jī)關(guān)在擬議行政法規(guī)或規(guī)章之前，先設(shè)立協(xié)商談判委員會。該委員會成員由規(guī)制者和被規(guī)制者以及其他利害關(guān)系人和公眾代表組成。協(xié)商談判委員會的會議必須公開舉行。行政法規(guī)或規(guī)章必須是協(xié)商談判達(dá)成合意的結(jié)果。(3)建立行政規(guī)制聽證制度。(23)

　　 無論是美國這種老牌的法治國家還是日本、韓國這些新轉(zhuǎn)型的法治國家都先后選擇了正當(dāng)程序作為控制行政規(guī)制的重要方式，這表明正當(dāng)程序在行政規(guī)制的控制中具有普適性。顯然，在我國憲法明確確立實施社會主義市場經(jīng)濟(jì)和建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)后，選擇正當(dāng)程序作為控制行政規(guī)制的方式自然是可行的。

　　 (二)從司法審查制度的缺失看我國選擇的可行性

　　 在法治發(fā)達(dá)國家，法院有權(quán)對行政規(guī)制予以審查，正當(dāng)程序是裁判的重要依據(jù)。在普通法系國家如美國，法院運(yùn)用正當(dāng)程序?qū)π姓?guī)制的審查不取決于制定法甚至憲法是否有相關(guān)規(guī)定，其依賴的是自己創(chuàng)造的聯(lián)邦普通法。這些普通法要求行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)或規(guī)章或者作出行政規(guī)制決定時，必須清楚地解釋它們決策或者選擇的理由，并且這些理由必須是與它們以前的決策或選擇的理由是一致的，以此證明該行政規(guī)制是理性的、合理的而不是任意的、武斷的。這構(gòu)成了“程序上嚴(yán)格檢視規(guī)則”的內(nèi)容。(24)因此，對于普通法系國家，制定法上沒有正當(dāng)程序的規(guī)定并不妨礙法院以正當(dāng)程序?qū)π姓?guī)制進(jìn)行審查。

　　 我國并沒有確立像法治發(fā)達(dá)國家那樣的司法審查制度�！吨腥A人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第45條規(guī)定，“違反法定程序”是裁判的依據(jù)之一，但其僅僅適用于具體行政行為。雖然有許多行政規(guī)制決定屬于具體行政行為，如行政許可、對行政規(guī)制違法行為的查處，但行政規(guī)制的重點(diǎn)不是針對某個具體的企業(yè)、組織或個人的決定，而是針對法規(guī)或規(guī)章的制定，即所謂針對不特定多數(shù)人的抽象行政行為。(25)對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行行政規(guī)制的關(guān)鍵是如何設(shè)定一個科學(xué)的合法的規(guī)則，而針對某一具體對象的行政規(guī)制就簡單多了。就法律控制而言，其重點(diǎn)在于規(guī)范性文件或者抽象行政行為而不是具體行政行為，如對行政許可規(guī)制的法律控制的重點(diǎn)不在于行政許可的實施決定而在于行政許可的設(shè)定。人民法院對行政規(guī)制的控制沒有用武之地，因為《行政訴訟法》第12條已經(jīng)明確規(guī)定“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令”不納入受案范圍。前述三個事件所涉及的行政規(guī)制都是行政機(jī)關(guān)作出的抽象行政決定，人民法院無法對其行使司法控制權(quán)。

在缺乏司法審查制度的背景下，我國選擇正當(dāng)程序作為控制行政機(jī)關(guān)行使規(guī)制權(quán)力的重要手段不僅必要而且可行。必要是因為急需對行政規(guī)制的形成過程進(jìn)行程序控制，也就是說，由于缺乏司法審查制度，行政程序?qū)π姓?guī)制的控制就顯得更加重要和迫切；可行是因為正當(dāng)程序的觀念不僅深入人心，而且在立法上也已經(jīng)獲得認(rèn)可，通過行政程序控制行政規(guī)制不存在巨大的阻礙。例如，除《行政訴訟法》第54條規(guī)定了“違反法定程序”的裁判依據(jù)之外，2004年《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第19條也規(guī)定，設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)經(jīng)過聽證會、論證會等程序，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

而《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》(以下簡稱《行政強(qiáng)制法》)則幾乎是一部行政強(qiáng)制程序法。此外，在數(shù)量龐大的行政法規(guī)和規(guī)章中，制度設(shè)計都基本反映了正當(dāng)程序原則。因此，就目前而言，利用行政程序制度實現(xiàn)對行政規(guī)制的有效控制是可行的。

　　 (三)從市場法治化建設(shè)角度看我國選擇的可行性

　　 市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)。學(xué)界普遍認(rèn)為，法治經(jīng)濟(jì)不僅僅是建立一套法律制度，更重要的是這套法律制度所體現(xiàn)的價值、觀念、精神和文化。法治經(jīng)濟(jì)的價值和精神主要包括權(quán)利平等、契約自由、公平正義。(26)在今天，人們對法治經(jīng)濟(jì)有了更深的理解，除平等、自由(權(quán)利)和公平之外，還包括對經(jīng)濟(jì)人和政府的約束。(27)

　　 市場經(jīng)濟(jì)的法治化包括兩個方面的內(nèi)容：一是完善的法律體系和制度；二是平等、自由(權(quán)利)、公平、限權(quán)等價值認(rèn)同。那么，如何實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的法治化呢？通過正當(dāng)程序?qū)崿F(xiàn)對行政規(guī)制權(quán)力的控制是一個重要途徑。這是因為，(1)雖然市場經(jīng)濟(jì)的法治化需要大量的部門法，包括民法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、訴訟法等，但同樣離不開行政法。對行政機(jī)關(guān)行使規(guī)制權(quán)力的規(guī)范和控制是行政法的一項任務(wù)。如果將正當(dāng)程序原則通過立法具體化為一系列行政程序制度，并且實現(xiàn)對行政規(guī)制的規(guī)范和控制，那么就意味著在行政規(guī)制領(lǐng)域建立了一套比較成熟的程序制度，豐富和完善了行政法律體系。(2)行政程序制度有利于培養(yǎng)行政機(jī)關(guān)和民眾的平等、自由(權(quán)利)、公平、限權(quán)觀念的形成。對控制行政規(guī)制的行政程序，其核心在于利害關(guān)系人和公眾的參與，讓法規(guī)或規(guī)章的制定以及對行政規(guī)制違法行為的查處處于陽光之下并受到公眾近距離的觀察、評論、質(zhì)證和監(jiān)督。當(dāng)代行政程序有兩種類型，一種是“命令—控制式”程序，一種是“伙伴—平等式”程序�！懊睢刂剖健背绦驈�(qiáng)調(diào)的是保證行政機(jī)關(guān)正確適用和執(zhí)行法律以保障公民的權(quán)利并限制行政裁量權(quán)或者確保行政機(jī)關(guān)在從事影響不特定人的權(quán)利和義務(wù)的行為時能夠符合議會授權(quán)法的目標(biāo)，從而實現(xiàn)民主的合法性。與“命令—控制式”程序強(qiáng)調(diào)要形成具體行政行為或規(guī)章相比，“伙伴—平等式”程序更強(qiáng)調(diào)不同主體之間的溝通；與“命令—控制式”程序是“在一個等級的、以國家行政機(jī)關(guān)為中心的環(huán)境下運(yùn)作”相比，“伙伴—平等式”程序“是在一種新的、非等級式的和去集中化的環(huán)境中運(yùn)行，它重視公與私的機(jī)構(gòu)之間的相互合作、國家的和超國家之間的治理”。(28)顯然，“命令—控制式”程序更能夠促進(jìn)行政機(jī)關(guān)和民眾“限權(quán)”、“權(quán)利保障”觀念的形成，而“伙伴—平等式”程序更有利于促進(jìn)他們“平等”、“合作”觀念的形成。

　　 五、我國行政規(guī)制正當(dāng)程序制度之完善

　　 就行政規(guī)制正當(dāng)程序制度的完善而言，由于涉及內(nèi)容太多，筆者只做一些方向性和綱領(lǐng)性的建議，并對一些重要的程序制度予以闡釋。

　　 (一)建立和完善“審判型”、“立法型”和“協(xié)商型”行政程序

　　 “審判型”行政程序針對的是個別行政決定(具體行政行為)，它是一種模仿“法庭程序”和“法官角色”的程序，行政機(jī)關(guān)的角色類似于法官。該類程序肇始于19世紀(jì)中葉，屬于第一代行政程序�！傲⒎ㄐ汀毙姓绦虻恼{(diào)整對象是行政機(jī)關(guān)的立法行為，它是一種模仿立法的程序，“行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)章時的角色類似于‘立法機(jī)關(guān)’”，該類程序肇始于1946年《美國聯(lián)邦行政程序法》，屬于第二代程序。(29)這兩類程序，就是上文提到的“命令—控制式”行政程序。而“協(xié)商型”行政程序就是“伙伴—平等式”行政程序，其強(qiáng)調(diào)通過不同主體之間的平等溝通和協(xié)商來尋找最佳的方案。

　　 在我國，最為突顯的是“審判型”行政程序，即主要是針對行政處罰、行政許可、行政調(diào)查、行政強(qiáng)制等具體行政行為的程序，強(qiáng)調(diào)的是對行政權(quán)的控制，如《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》中確立的程序制度�，F(xiàn)在，我國也開始重視“立法型”行政程序，強(qiáng)調(diào)在制定行政法規(guī)或規(guī)章時保障公眾的參與、收集不同的意見，如《行政許可法》、《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》確立的程序制度。而“協(xié)商型”行政程序則很少甚至很難在我國法律、法規(guī)、規(guī)章上找到其蹤影。法治發(fā)達(dá)國家如美國、日本、韓國的規(guī)制程序就包含有這類協(xié)商程序，其強(qiáng)調(diào)的是由各利益方的代表組成協(xié)商委員會并通過平等協(xié)商最終達(dá)成合意制定成法規(guī)或規(guī)章。(30)

　　 在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，行政規(guī)制涉及諸多經(jīng)濟(jì)、科學(xué)的專業(yè)問題，單純由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)法規(guī)或規(guī)章的制定已經(jīng)不合時宜，需要全社會參與。因此，不僅要落實好“審判型”行政程序，控制行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)；也要不斷完善“立法型”行政程序，保障公眾的意見得到表達(dá)和回應(yīng)；更要重視“協(xié)商型”行政程序的建立，保障行政機(jī)關(guān)、專家、利害關(guān)系人和公眾平等溝通和協(xié)商以達(dá)成最佳的方案合意。因此，我國在完善正當(dāng)程序?qū)π姓?guī)制控制的過程中，，應(yīng)將“審判型”行政程序、“立法型”行政程序、“協(xié)商型”行政程序并重，在遇到不同的問題時適用不同類型的行政程序予以解決，最大限度地保障行政規(guī)制的科學(xué)性和合法性。例如，對于前文提到的三個事件，“重慶加油站事件”可通過“協(xié)商型”程序來化解，“蘭州牛肉粉限價事件”可通過“審判型”程序來解決，“生乳標(biāo)準(zhǔn)事件”可通過“立法型”程序來解決。

　　 (二)完善聽證程序，區(qū)分正式聽證與非正式聽證

　　 在我國，聽證程序制度規(guī)定比較多，不僅行政處罰、行政許可等具體行為的行政程序中規(guī)定了聽證程序，而且在制定行政法規(guī)或規(guī)章的行政程序中也規(guī)定了聽證程序。由于前者規(guī)定比較詳盡，后者規(guī)定比較粗疏，因此這里關(guān)鍵在于完善行政法規(guī)或規(guī)章制定的聽證程序。

　　 首先，區(qū)分正式聽證與非正式聽證。正式聽證為“審判型”聽證，也是模仿法庭程序，強(qiáng)調(diào)質(zhì)證和辯論，嚴(yán)格遵循證據(jù)規(guī)則；而非正式聽證則比較自由，各方可以發(fā)表意見、進(jìn)行辯論，無需嚴(yán)格遵循證據(jù)規(guī)則，證據(jù)的采納以“合理性”為標(biāo)準(zhǔn)。目前，我國行政法規(guī)或規(guī)章制定程序雖然規(guī)定了“聽證(會)”，但是實際上都是收集意見的非正式程序。然而，對于涉及重大公共利益和基本權(quán)利的重大事項規(guī)制，應(yīng)該采取正式聽證程序，以保證行政規(guī)制的合法性。同時，必須明文確立職能分離原則、禁止單方原則和中立原則。這三項原則都是為保證聽證的公開、公正和公平為目的，只是側(cè)重點(diǎn)不同。職能分離，是指調(diào)查和決定的分離，即聽證主持人或裁決人不得與聽證議題有利害關(guān)系。為此，就必須要求聽證主持人不得單方面與任何當(dāng)事人進(jìn)行接觸和通信，法律允許的通信和接觸必須采取訴狀形式以供聽證會其他所有參與者審閱，并像其他訴狀一樣由文件管理部門歸檔。同時，為確保聽證主持人的中立性，可建立類似于美國的行政法法官制度，(31)明確聽證主持人相對獨(dú)立的法律地位，并規(guī)定其任免條件、程序和職責(zé)。

　　 其次，完善非正式聽證程序，保障其約束力�？梢詮囊韵聨讉�方面來完善非正式聽證程序：(1)除非法律明確規(guī)定，非正式聽證應(yīng)該是公開的而非秘密的。(2)設(shè)置多層次的非正式聽證、專家論證會、公眾代表的座談會以及各方主體參與的聽證會。為保障公開原則的實現(xiàn)，應(yīng)建立公眾參與制度。公眾不僅僅是作為旁聽者進(jìn)入聽證會，而且也可以提交書面意見、進(jìn)行口頭辯論。另外，也可適度允許媒體參與和報道聽證會，讓更多的民眾關(guān)心和參與聽證會，監(jiān)督行政規(guī)制行為。(3)強(qiáng)調(diào)專家論證會的公開。行政規(guī)制事項往往涉及經(jīng)濟(jì)和科技等專業(yè)問題，有必要召開專家論證會收集專業(yè)意見。為保證專家們認(rèn)真履行職責(zé)、集思廣益，可將我國通行的封閉式論證會改為公開的聽證會；同時，專家論證意見必須記錄并予以公開，公眾可以查詢。

　　 (三)建立以成本效益分析為核心的規(guī)制影響分析制度

　　 雖然我國個別法律已經(jīng)確立了影響分析制度，而且有些地方政府也試圖建立立法成本效益分析制度，但這些制度均存在不少問題。具體如下：

　　 1.影響說明制度�！缎姓S可法》第19條規(guī)定的許可設(shè)定影響說明制度僅僅針對的是行政許可設(shè)定而言，并沒有普及到其他規(guī)制行為，如標(biāo)準(zhǔn)的制定、信息披露的強(qiáng)制要求等。此外，這種影響說明制度，只是起草單位向行政機(jī)關(guān)單方面的說明，公眾無法獲知影響分析的過程和科學(xué)性，也無法對影響分析進(jìn)行辯論和質(zhì)證。也就是說，許可設(shè)定影響說明制度并非嚴(yán)格意義上的規(guī)制影響分析制度，因為后者要求分析過程的公開和分析內(nèi)容、步驟的明晰。

　　 2.成本效益分析制度。我國海南省等地方政府建立的成本效益分析制度與西方國家成熟的成本效益分析制度是存在一定差距的。例如，《海南省人民政府辦公廳關(guān)于開展立法成本效益分析工作的實施意見》規(guī)定：“立法成本包括直接立法成本和間接立法成本，直接立法成本是指具體立法活動中所耗費(fèi)的成本即立法過程中人力、物力、財力及時間、信息等資源的支出。立法間接成本是指立法后行政機(jī)關(guān)為實施法規(guī)規(guī)章投入的人力、物力和財力以及社會為遵守法規(guī)規(guī)章需要或者可能增加的成本投入。立法效益是指法規(guī)規(guī)章實施后所產(chǎn)生的符合立法目的的有益的社會和經(jīng)濟(jì)效果”。不難發(fā)現(xiàn)，這種成本效益分析偏重于對立法自身成本、執(zhí)法成本和社會成本的評估。而評估方式是否按照嚴(yán)格的成本收益的貨幣化計算則不得而知。在西方國家，作為經(jīng)濟(jì)學(xué)與行政法學(xué)交叉和融合的產(chǎn)物，成本效益分析的重點(diǎn)是對行政規(guī)制這一措施將可能產(chǎn)生的成本與收益進(jìn)行比較和計算。另外，計算方式是將成本與效益貨幣化進(jìn)行比較，對于生命、環(huán)境、公共健康和安全等屬于社會效益的非貨幣收益，則往往通過“支付意愿”來進(jìn)行貨幣化計算。(32)雖然這一做法引起不少爭議，但無疑對于公共利益的確定、阻止利益集團(tuán)的“俘獲”(33)有著重要的意義。

　　 筆者認(rèn)為，我國應(yīng)該建立以成本效益分析為核心的規(guī)制影響分析制度。在此，影響說明制度只是成本效益分析分析制度的補(bǔ)充，只適用于不涉及重大公共利益和基本權(quán)利的行政規(guī)制事項。對于涉及重大公共利益和基本權(quán)利的行政規(guī)制事項，成本效益分析必須是行政規(guī)制的必經(jīng)程序，而且應(yīng)該細(xì)化地規(guī)定分析框架和分析程序。這一制度的實施可以包括如下幾項：明確和界定行政規(guī)制的原因和必要性；確定不同的行政規(guī)制方案；收集意見和數(shù)據(jù)；對各方案予以評估；確定首選或最佳的方案，并徹底對其可能的影響進(jìn)行分析和評估；提出評估報告。(34)

　　 【注釋】

　　 (1)參見王俊豪：《政府管制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第2頁；謝地：《行政規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第3頁。關(guān)于行政規(guī)制的定義及內(nèi)涵，參見［日］植草益：《微觀規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)》，朱紹文等譯，中國發(fā)展出版社1992年版，第19－24頁。

　　 (2)參見［美］保羅?薩繆爾森、威廉?諾德豪斯；《經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蕭琛主譯，人民郵電出版社2008年版，第36頁。

　　 (3)參見康勁：《蘭州物價部門堅持：牛肉面限價有理》，《工人日報》2007年7月12日。

　　 (4)周凱莉：《乳品標(biāo)準(zhǔn)爭議再起》，《新世紀(jì)》2011年第25期。

　　 (5)參見楊萬國、龍在宇：《涪陵將收回民營油站　中石油：我們不控制社會就亂了》，《新京報》2012年7月19日。

　　 (6)參見戚建剛：《我國食品安全風(fēng)險監(jiān)管工具之新探——以信息監(jiān)管工具為分析視角》，《法商研究》2012年第5期。

　　 (7)參見張維迎、趙曉：《張維迎教授關(guān)于管制與放松管制系列談話錄》，《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》2001年3月12日。

(8)(24)See Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart and Cass R. Sunstein Richard,(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

  本文關(guān)鍵詞：美國規(guī)制影響分析與行政法的發(fā)展，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。