本文關(guān)鍵詞：關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的評(píng)析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的評(píng)析[＊] 投稿：賀圍圎

目前學(xué)界頗重行政法學(xué)理論基礎(chǔ)之探討，觀點(diǎn)紛呈。但這些觀點(diǎn)總體言之尚停留在較為膚淺的認(rèn)識(shí)層次上；具體而論筆者以為：“平衡論”在其內(nèi)涵、語(yǔ)義、性質(zhì)、行政機(jī)關(guān)和公民的地位與狀態(tài)、行為規(guī)則等方面存在若干缺陷和質(zhì)疑之處；“控權(quán)論”則將控權(quán)與保權(quán)相對(duì)立，認(rèn)識(shí)有所…

【摘要】失獨(dú)群體作為計(jì)劃生育制度的必然遺患，成為了嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。作為一個(gè)日益龐大的社會(huì)群體他們所面臨的問(wèn)題卻始終難以得到解決。政府在對(duì)失獨(dú)群體的救助中能力有限，非政府組織在這此方面發(fā)揮著不可替代的重要作用，因此非政府組織對(duì)失獨(dú)群體的救助過(guò)程中有其獨(dú)…

在小學(xué)信息技術(shù)課堂教學(xué)中，教給學(xué)生"學(xué)中有樂(lè)"、"樂(lè)中求知"的方法，獲取信息、傳輸信息、處理和應(yīng)用信息的能力，換取最佳效果，提高課堂教學(xué)的有效性。我結(jié)合教學(xué)實(shí)踐探討分析了在新課標(biāo)理信下的小學(xué)信息技術(shù)教學(xué)方法，以提高教學(xué)效果，培養(yǎng)學(xué)生的信息技術(shù)素養(yǎng)并促…

作者：楊解君

中國(guó)法學(xué) 1996年03期

　　目前學(xué)界頗重行政法學(xué)理論基礎(chǔ)之探討，觀點(diǎn)紛呈。但這些觀點(diǎn)總體言之尚停留在較為膚淺的認(rèn)識(shí)層次上；具體而論筆者以為：“平衡論”在其內(nèi)涵、語(yǔ)義、性質(zhì)、行政機(jī)關(guān)和公民的地位與狀態(tài)、行為規(guī)則等方面存在若干缺陷和質(zhì)疑之處；“控權(quán)論”則將控權(quán)與保權(quán)相對(duì)立，認(rèn)識(shí)有所片面；“管理論”從行政管理層面界定行政法，似有行政法與管理不分之嫌；“服務(wù)論”則以服務(wù)行政為中心，將行政中的一種功能與行政法相混且概括并不確切。

　　行政法學(xué)是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的部門法學(xué)學(xué)科，這一特點(diǎn)使得學(xué)者們往往偏重于應(yīng)用性問(wèn)題的研究。隨著該學(xué)科研究的深入及客觀形勢(shì)的變化、社會(huì)發(fā)展的要求，實(shí)踐和理論部門都深感行政法理論滯后、基礎(chǔ)淺薄，行政法的理論及研究狀況與社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法制建設(shè)的要求不相適應(yīng)。因此，學(xué)者們已開(kāi)始關(guān)注行政法之學(xué)理問(wèn)題。面臨著行政法應(yīng)建立于何種理論基礎(chǔ)之上或以什么樣的理論來(lái)建構(gòu)現(xiàn)代行政法及行政法學(xué)體系這一難題，行政法學(xué)界呈現(xiàn)出眾說(shuō)紛紜、莫衷一是的局面。近兩年來(lái)各種主張和觀點(diǎn)〔1〕蜂擁而起，以期填補(bǔ)這一理論“真空”。 主張和觀點(diǎn)雖多，但其中尚未有被人們普遍認(rèn)同或基本接受的觀點(diǎn)，各種觀點(diǎn)相互之間可謂呈抗衡之態(tài)勢(shì)，針?shù)h相對(duì)的交鋒甚少，在這方面依然存在著“有述無(wú)論，有論無(wú)爭(zhēng)，有爭(zhēng)往往又無(wú)結(jié)果”〔2〕的現(xiàn)象。 筆者試圖依己之淺見(jiàn)，對(duì)目前學(xué)術(shù)界關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的若干不同觀點(diǎn)作出評(píng)析。

　　一、行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的總體評(píng)議

　　目前國(guó)內(nèi)行政法學(xué)界在行政法是什么和行政法的理論基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)上，觀點(diǎn)頗多、分歧頗大。這些觀點(diǎn)概言之主要有：其一，“管理論”，此論認(rèn)為：行政法既是管理行政機(jī)關(guān)的法，又是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的法；〔3〕其二，“控權(quán)論”， 該觀點(diǎn)將“控制行政權(quán)力”作為行政法理論基礎(chǔ)和核心；〔4〕其三，“平衡論”；〔5〕其四，“服務(wù)論”，此論認(rèn)為行政法理論應(yīng)以“服務(wù)”為宗旨，現(xiàn)代行政法實(shí)質(zhì)上是服務(wù)行政法，行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)是“服務(wù)論”；〔6〕其五，“公共權(quán)力論” ，此論認(rèn)為馬克思主義的“公共權(quán)力論”是行政法的理論基礎(chǔ)；〔7 〕其六，“保權(quán)控權(quán)雙重說(shuō)”或“保權(quán)--控權(quán)均衡說(shuō)”，〔8 〕此論實(shí)質(zhì)上是一種雙方兼顧的觀點(diǎn)。前者認(rèn)為行政法溶控權(quán)與保權(quán)于一體，行政法的性質(zhì)或作用具有雙重性：既保障行政機(jī)關(guān)有效地行使行政權(quán)，又對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行法律控制和保障公民的合法權(quán)益；〔9 〕“保權(quán)--控權(quán)均衡說(shuō)”則認(rèn)為與社會(huì)本位相適應(yīng)，行政法應(yīng)對(duì)“保權(quán)”與“控權(quán)”兩種理念加以均衡，這種“均衡型”的行政法理念與制度為我國(guó)行政法的發(fā)展方向�！�10〕此外，對(duì)行政法的理論基礎(chǔ)還有所謂“人民政府論”、“權(quán)力本位論”（該觀點(diǎn)認(rèn)為行政法應(yīng)以行政權(quán)力為本位，以此為基點(diǎn)構(gòu)建我國(guó)的行政法學(xué)理論體系）、“對(duì)峙”（該觀點(diǎn)認(rèn)為公與私、權(quán)力與自由即權(quán)利的對(duì)峙，是行政法的觀念基礎(chǔ)與思維結(jié)構(gòu)）及其他若干觀點(diǎn)。

　　重視對(duì)行政法理論基礎(chǔ)問(wèn)題的探討，無(wú)疑是我國(guó)行政法學(xué)研究中的可喜現(xiàn)象，它表明行政法學(xué)已開(kāi)始擺脫完全以“術(shù)”來(lái)指導(dǎo)行政法學(xué)研究的單一狀態(tài)，是行政法學(xué)走向成熟和繁榮的標(biāo)志，也是“術(shù)”與“學(xué)”相結(jié)合的正確的學(xué)術(shù)態(tài)度的具體表現(xiàn)。我國(guó)行政法學(xué)的理論研究狀況和若干學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的爭(zhēng)鳴，也表明在行政法學(xué)界對(duì)行政法的認(rèn)識(shí)已不再是一種觀點(diǎn)、一種主張而是多種觀點(diǎn)和主張并存并且已開(kāi)始形成良好的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴氣氛。但在行政法的理論基礎(chǔ)問(wèn)題的探討上也存在諸多欠缺之處。這些不足的表現(xiàn)總體言之：

　　1.有淺述而無(wú)深論。在行政法的理論基礎(chǔ)問(wèn)題上，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)還處于初始狀態(tài)，更多地是對(duì)自己提出的觀點(diǎn)和既定的結(jié)論進(jìn)行闡述與說(shuō)明，有的甚至只是一種零星的、很不成熟的看法，而且在尚未經(jīng)過(guò)充分論證的情況下即自我標(biāo)榜為“論”或者“學(xué)說(shuō)”。筆者以為，從目前的探討狀況來(lái)看，絕大多數(shù)的主張還沒(méi)有達(dá)到“論”的程度，所表達(dá)的只是一種觀點(diǎn)或提法。要確立一種指導(dǎo)行政法實(shí)踐和理論及未來(lái)發(fā)展方向的理論基礎(chǔ)，不能僅以提出某種觀點(diǎn)或主張為限，還必須從理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)方面加以論證，甚至還需通過(guò)各種科學(xué)方法加以檢驗(yàn)和證明，而且還須在檢驗(yàn)中不斷修正已經(jīng)確定的理論，摒棄謬誤。在此方面，我們還有大量的工作可做。從各種觀點(diǎn)的論述來(lái)看，其邏輯性和說(shuō)理性都有所欠缺。如對(duì)行政法概括為“平衡法”、“管理法”、“控權(quán)法”、“服務(wù)行政法”，相應(yīng)地認(rèn)為其理論基礎(chǔ)就為“平衡論”、“管理論”、“控權(quán)論”、“服務(wù)論”等，就是一種相互循環(huán)的理解；在理論基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)上是體用不分、視用為體，將行政法學(xué)的第一現(xiàn)象、行政法本身和其第三現(xiàn)象〔11〕不加區(qū)分、不分層次地使用。這種狀況是目前行政法學(xué)科亟待解決的問(wèn)題，否則行政法學(xué)研究的拓深是極困難的。

　　2.觀點(diǎn)雖多卻少爭(zhēng)辯與反駁。關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的觀點(diǎn)雖若干，但學(xué)者們大多是各說(shuō)各的理，相互之間缺少爭(zhēng)辯、反駁。學(xué)者們往往習(xí)慣于從某一視角來(lái)提出自己的觀點(diǎn)，很少站在同一層面上分析或從多層面、多視角進(jìn)行綜合性的探討。由于不能站在相同的層面上來(lái)探討行政法的理論基礎(chǔ)問(wèn)題，因此若干觀點(diǎn)之間有的看上去觀點(diǎn)相異實(shí)則無(wú)甚區(qū)別，只是看問(wèn)題的角度不同而已。各種觀點(diǎn)很少交鋒，即使不同意他人的觀點(diǎn)也只是一筆帶過(guò)�！�12〕視角不同，其結(jié)語(yǔ)自然不同。各種觀點(diǎn)由于角度不同，相互之間不具有可比性，也就無(wú)法形成針?shù)h相對(duì)的爭(zhēng)論氣氛，相互之間誰(shuí)也不能說(shuō)服誰(shuí)，從而形成一種沒(méi)有共識(shí)、缺少爭(zhēng)鳴卻觀點(diǎn)蜂起的現(xiàn)象。

　　3.理論思考過(guò)于簡(jiǎn)單和絕對(duì)化。在行政法理論基礎(chǔ)的構(gòu)建上，人們往往追求一種一統(tǒng)和絕對(duì)的模式。如認(rèn)為現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)是“平衡論”或者應(yīng)是“服務(wù)論”（而不因國(guó)而異）等，這種以絕對(duì)的、簡(jiǎn)單的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)和模式來(lái)衡定所有國(guó)家的行政法及行政法學(xué)理論的思路，筆者以為是不可取的。不區(qū)分各國(guó)的社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)制度、歷史條件、文化傳統(tǒng)而認(rèn)為世界各國(guó)的行政法律制度和觀念都是一個(gè)模式，無(wú)疑是一種偏狹、絕對(duì)化的態(tài)度。我們應(yīng)該懂得，世界各國(guó)的法律制度（包括行政法律制度）并不是按照同一模式構(gòu)成和運(yùn)轉(zhuǎn)的，各國(guó)的法律文化傳統(tǒng)也是有區(qū)別的，建構(gòu)一種法律制度的理論出發(fā)點(diǎn)也是因國(guó)、因時(shí)、因經(jīng)濟(jì)、因文化環(huán)境而異的。如美國(guó)行政法重于行政程序和外部行政法，而法國(guó)行政法則既有行政程序法、外部行政法又有行政實(shí)體活動(dòng)和內(nèi)部行政的內(nèi)容，兩國(guó)的理論出發(fā)點(diǎn)也是不同的�！�13〕“在一個(gè)國(guó)家用一種法律制度解決的問(wèn)題，在另一個(gè)國(guó)家可能用另一種法律制度解決；在一個(gè)國(guó)家用法律制度解決的問(wèn)題，在另一個(gè)國(guó)家可能用非法律制度或法律制度與非法律制度相結(jié)合的方法解決�！薄�14〕雖然各國(guó)的行政法及其理論總有相同之處，但我們不能以世界一統(tǒng)的思路來(lái)歸結(jié)各國(guó)行政法及其理論基礎(chǔ)。我們既有必要面向當(dāng)代世界各國(guó)普遍追求的價(jià)值體系，也不可能脫離一國(guó)的特殊性；既不能僅以外國(guó)行政法的理論來(lái)說(shuō)明中國(guó)的現(xiàn)實(shí)，也不能以中國(guó)的理論去指導(dǎo)他國(guó)的行政法。當(dāng)然，在這里并不排除相互間的借鑒和參考。學(xué)者們?cè)诳偨Y(jié)和闡述有關(guān)觀點(diǎn)時(shí)也有過(guò)太絕對(duì)化的做法。如認(rèn)為：古代行政法本質(zhì)是“管理法”，其理論基礎(chǔ)是“管理論”；近代行政法總體上是“控權(quán)法”，其理論基礎(chǔ)是“控權(quán)論”；現(xiàn)代行政法實(shí)質(zhì)上是“平衡法”，其理論基礎(chǔ)是“平衡論”�！�15〕“無(wú)論是古代、近代和現(xiàn)代，公共權(quán)力論始終是行政法的理論基礎(chǔ)、理論基石�！薄�16〕此種方法似有憑想當(dāng)然地制造焦點(diǎn)為己意所用之嫌。在研究方法上，我們不應(yīng)絕對(duì)化而應(yīng)具體問(wèn)題具體分析，在研究重心上應(yīng)放在對(duì)中國(guó)行政法、行政法學(xué)體系及理論基礎(chǔ)的研究上，當(dāng)然在研究上我們可以通過(guò)比較、借鑒各國(guó)的行政法律制度和理論為我服務(wù)，針對(duì)中國(guó)的民主政治、行政權(quán)力運(yùn)作狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)、文化觀念等來(lái)進(jìn)行探討，從而建立起適宜我國(guó)本土的、切實(shí)有效并能對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)揮作用的行政法學(xué)。

　　鑒于對(duì)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的總體評(píng)析，筆者以為我國(guó)行政法學(xué)研究應(yīng)拓寬視野，不應(yīng)孤守于某種角度來(lái)認(rèn)識(shí)行政法，而應(yīng)多角度、多視野、多層面、多觀念整體地探討行政法的各種理論問(wèn)題；既可以從權(quán)力性質(zhì)、行政行為過(guò)程的角度又可以從價(jià)值層面認(rèn)識(shí)行政法；既可以從法律運(yùn)作又可以從法律目的來(lái)考察。在研究方法上可以以單一方法也可以多種方法并用。如此，才會(huì)有行政法的繁榮與進(jìn)步。

　　二、行政法理論基礎(chǔ)若干觀點(diǎn)的具體評(píng)析

　　任何一種科學(xué)理論都是不斷進(jìn)化的，現(xiàn)實(shí)的每一種理論總有某些不足和錯(cuò)誤�！拔覀兊睦碚�，不管目前多么成功，都并不完全真實(shí)，它只不過(guò)是真理的近似，而且，為了找到更好的近似，我們除了對(duì)理論進(jìn)行理性批判以外，別無(wú)他途�！薄�17〕本文試圖從這一立場(chǎng)出發(fā)對(duì)目前我國(guó)有關(guān)行政法理論基礎(chǔ)的幾種較具影響的觀點(diǎn)作出評(píng)析。

　�。ㄒ唬╆P(guān)于“平衡論”〔18〕

　　有人認(rèn)為“平衡論”是從價(jià)值層面或哲學(xué)層面研究行政法〔19〕，依筆者理解，“平衡論”從行政機(jī)關(guān)與公民間的權(quán)利義務(wù)分配標(biāo)準(zhǔn)的角度認(rèn)為雙方應(yīng)處于一種平衡狀態(tài)，是從權(quán)利義務(wù)的法律關(guān)系來(lái)建構(gòu)行政法理論的，尚未達(dá)哲理或價(jià)值層面。

　　就“平衡論”的自身界定和理解來(lái)看，平衡論者（為述說(shuō)上的方便筆者將持此種觀點(diǎn)的人簡(jiǎn)稱為平衡論者）認(rèn)為行政法是“保證行政權(quán)與公民權(quán)處于平衡狀態(tài)的平衡法”，其理論基礎(chǔ)是“平衡論”，平衡論的“基本含義是：在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的關(guān)系中權(quán)利義務(wù)在總體上就是平衡的。它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利的平衡，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方義務(wù)的平衡；既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)自身權(quán)利義務(wù)的平衡，也表現(xiàn)為相對(duì)一方自身權(quán)利義務(wù)的平衡。平衡論也可稱之為‘兼顧論’，即兼顧國(guó)家利益、公共利益與個(gè)人利益的一致�！谖覈�(guó)，國(guó)家利益、公共利益與個(gè)人利益在根本上和總體上是一致的、統(tǒng)一的。這正是平衡論存在的客觀基礎(chǔ)�！薄�20〕在平衡的具體的內(nèi)涵表現(xiàn)上還包括“公共利益與個(gè)體利益的平衡以及效率與公正的平衡等”�！�21〕認(rèn)為平衡是“行政法的基本精神”，是行政法的價(jià)值追求，是一種狀態(tài)，是一種過(guò)程�！�22〕平衡論者還認(rèn)為平衡（行政機(jī)關(guān)和相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的平衡）是現(xiàn)代行政法的實(shí)質(zhì)，是行政法的精義�！�23〕

　　1.從目前有關(guān)“平衡論”的論述來(lái)看，筆者以為存在下列缺陷和值得質(zhì)疑之處：

　　其一，行政法是什么和行政法的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是兩個(gè)不同的命題，但平衡論者認(rèn)為行政法是平衡法，相應(yīng)地行政法的理論基礎(chǔ)就是平衡論，如此豈不是將二者相等同或者相循環(huán)地理解。同樣地基本精神、實(shí)質(zhì)、精義（主要內(nèi)涵）、狀態(tài)、過(guò)程、目的等都應(yīng)是不同的概念，它們之間有明顯的區(qū)別，但從其所著述來(lái)看，它們都是“平衡”二字。從這種理解來(lái)看，行政法是平衡、行政法的理論基礎(chǔ)是平衡、其價(jià)值是平衡、其精神是平衡、其內(nèi)涵等也都是平衡，似乎除了平衡外還是平衡。

　　其二，平衡論者認(rèn)為平衡論就是“兼顧論”，兼顧國(guó)家利益、公共利益和個(gè)人利益三者的一致。法律是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，其功能在于協(xié)調(diào)各種利益沖突和價(jià)值沖突。兼顧三者間的利益，是我國(guó)法律調(diào)節(jié)利益關(guān)系矛盾應(yīng)遵循的價(jià)值準(zhǔn)則�！�24〕這種法律的價(jià)值準(zhǔn)則和要求同樣也適用于行政法的調(diào)節(jié)。這種兼顧三者利益間的一致，并非行政法所獨(dú)有。因此，所謂“兼顧論”可以說(shuō)是一種體現(xiàn)普遍法律價(jià)值準(zhǔn)則的觀點(diǎn)，從這一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，提出“兼顧論”（平衡論）是無(wú)什么意義的。

　　其三，平衡論者認(rèn)為平衡論存在的客觀基礎(chǔ)就是我國(guó)國(guó)家利益、公共利益與個(gè)人利益的一致。對(duì)此筆者也有不同的看法。首先，既然作為（各國(guó)）現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)，就不應(yīng)僅限于我國(guó)；其次，如果各種利益主體的利益是一致的，也就沒(méi)有沖突，也就無(wú)需法律去平衡，正是因?yàn)榇嬖诓煌睦嬷黧w，各自之間又有不同的利益要求和主張從而產(chǎn)生沖突，才使得法律成為必要，需要通過(guò)法律解決矛盾和沖突。因此，在國(guó)家利益、公共利益和個(gè)人利益三者總體上的一致和統(tǒng)一的客觀基礎(chǔ)上是不可能建立行政法的“平衡論”的。

　　其四，就行政權(quán)與公民權(quán)性質(zhì)而言，是無(wú)所謂平衡問(wèn)題的。行政權(quán)屬國(guó)家權(quán)力系統(tǒng)，是人民通過(guò)法律賦予行政機(jī)關(guān)并由其行使的一種國(guó)家權(quán)力，行政機(jī)關(guān)必須按人民的要求依照法律行使行政權(quán)，而不應(yīng)也不能與人民相抗衡，否則人民有權(quán)收回其委托的權(quán)力。公民權(quán)則是憲法和法律規(guī)定的由公民享有和行使的法律權(quán)利，它包括公民的政治自由權(quán)利（公權(quán)利）和私權(quán)利，屬權(quán)利系統(tǒng)，二者由于分屬于不同的系統(tǒng)，不能在一對(duì)矛盾體中作為相對(duì)應(yīng)的兩端，也就不可能以是否平衡來(lái)衡量它們的關(guān)系。當(dāng)然，筆者并不否認(rèn)行政權(quán)與其他國(guó)家權(quán)力之間、行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)之間、公民的權(quán)利義務(wù)之間有可能處于平衡。

　　2.從“平衡”的詞義及相關(guān)概念的區(qū)別來(lái)看，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)平衡是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　其一，從平衡的本義來(lái)看，平衡是指一個(gè)整體的各部分或幾個(gè)方面在數(shù)量或質(zhì)量上均等或大致相等。在哲學(xué)上，“平衡亦稱‘均衡’。指矛盾的暫時(shí)的相對(duì)的統(tǒng)一。一般可分為動(dòng)態(tài)平衡和靜態(tài)平衡，但這兩種形態(tài)都是和運(yùn)動(dòng)分不開(kāi)的。在絕對(duì)的、永恒的物質(zhì)運(yùn)動(dòng)過(guò)程中存在著相對(duì)的、暫時(shí)的靜止和平衡�！薄�25〕平衡是一種均衡的態(tài)勢(shì)，總是與不平衡相伴，與不平衡構(gòu)成一對(duì)矛盾，而且平衡只是一種暫時(shí)、相對(duì)的平衡。我們不可能以矛盾的一個(gè)方面“平衡”來(lái)概括權(quán)利義務(wù)關(guān)系而舍棄矛盾的另一面“不平衡”。從行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否平衡的角度而言，可以說(shuō)雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系總是平衡與不平衡的兩種狀態(tài)的統(tǒng)一。即使在二者之間可以或應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)平衡，這種平衡也只是一種暫時(shí)的現(xiàn)象和狀態(tài)，它隨時(shí)都會(huì)被打破。在行政機(jī)關(guān)與公民的權(quán)利義務(wù)之間不平衡則是永恒的，不平衡才是它們關(guān)系狀態(tài)的特征。由于平衡是相對(duì)的，當(dāng)人們的角度不同時(shí)就會(huì)得出相反的結(jié)論。在行政機(jī)關(guān)一方看來(lái)是平衡的，而在另外一方卻可能被認(rèn)為是不平衡的。平衡是一種相對(duì)的狀態(tài)，它必須與一定的結(jié)果相結(jié)合才有意義，如果我們只停留在二者間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的平衡狀態(tài)上，我們的研究將毫無(wú)意義可言（將平衡作為目的也是如此）。

　　其二，在平衡與和諧、公正概念之間，它們有明顯的區(qū)別。首先，平衡并不等同于和諧。平衡與和諧是兩個(gè)不同的概念，平衡意味著雙方均衡或均等，而和諧之意則為諧調(diào)或配合得適當(dāng)。即使達(dá)到了平衡也并不意味著就實(shí)現(xiàn)了和諧，和諧的境界高于平衡。如果雙方處于平衡狀態(tài)，是否可以達(dá)到和諧還只是一種可能性，沖突仍然可能產(chǎn)生。有人將平衡就理解為“和諧狀態(tài)”，〔26〕從詞義上來(lái)說(shuō)不應(yīng)將二者等同。其次，應(yīng)區(qū)別平衡與公正。公正就其一般形式而言，其義為“各得其所應(yīng)得”，它既是一項(xiàng)普遍的道德準(zhǔn)則，又是一項(xiàng)法律價(jià)值。公正作為一項(xiàng)原則，要求相同的情況平等地對(duì)待，情況不同的人必須不平等地對(duì)待，不平等的對(duì)待程度應(yīng)和不相等的情況相對(duì)應(yīng)�！�27〕在行政法中，公正應(yīng)作為一項(xiàng)基本原則，對(duì)行政機(jī)關(guān)與公民之間的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)根據(jù)他們所處的不同地位來(lái)公正地處理，既要在立法上公正地分配權(quán)利義務(wù)，又要求行政機(jī)關(guān)公正地行使行政權(quán)從而在實(shí)體和程序上做到公正，還要求司法裁判的公正。既不能將平衡與公正相等同，也不能認(rèn)為平衡是公正的標(biāo)準(zhǔn)。平衡并不一定就意味著公正，將其作為判斷公正的標(biāo)準(zhǔn)是不適宜的，有時(shí)為了達(dá)到公正而需要保持不平衡。

　　另外，行政法具有多種觀念和因素，很難以一個(gè)觀念來(lái)概括和說(shuō)明。因此在觀念上我們不可能只以一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定行政法及其理論基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的平衡，只是以一個(gè)簡(jiǎn)單一致的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)理解行政法的。這樣自然帶有一定的片面性。正如王名揚(yáng)先生對(duì)法國(guó)“公共權(quán)力說(shuō)”、“公務(wù)說(shuō)”等標(biāo)準(zhǔn)的評(píng)價(jià)一樣：“可以說(shuō)行政法不是只有一個(gè)基本觀念，而是具有幾個(gè)基本觀念，以適應(yīng)行政活動(dòng)的不同目的和方式�！薄�28〕

　　3.從社會(huì)關(guān)系的狀態(tài)來(lái)看，社會(huì)主要表現(xiàn)為沖突，法律正是建立在這種沖突之上的，但它卻難以平衡這種沖突。行政機(jī)關(guān)與公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種社會(huì)關(guān)系。在社會(huì)關(guān)系中，沖突是不可避免的。沒(méi)有沖突社會(huì)就不能存在下去，平衡不是社會(huì)的正常狀態(tài)，法律正是建立在沖突的基礎(chǔ)上的�！�29〕法律要解決沖突，但它不可能平衡各種利益沖突，也難以對(duì)是否平衡作出測(cè)量，更不可能只表現(xiàn)為平衡一種狀態(tài)。因?yàn)楦鞣N相沖突的利益和價(jià)值體系所代表的力量的平衡或均衡，始終是一個(gè)運(yùn)動(dòng)的過(guò)程。無(wú)論多么精確的法律都不可能科學(xué)地平衡各種利益沖突，以法和法學(xué)的方法對(duì)平衡作出測(cè)度是極困難的（無(wú)論是靜態(tài)平衡還是動(dòng)態(tài)平衡）�！叭绻Q科學(xué)地平衡各方利益、努力使它們協(xié)調(diào)一致，從而以最小的犧牲來(lái)保障最大的利益實(shí)際上是決定審判和立法的唯一因素，那將是徒勞無(wú)益的�！薄�30〕社會(huì)關(guān)系主要表現(xiàn)為沖突，法律化解沖突的最佳效果為沖突雙方利益和價(jià)值體系的一致，如果視為平衡，則將相對(duì)立的兩端永遠(yuǎn)作為兩極看待而排除了二者間的一致性可能。沖突與一致為一對(duì)矛盾體，法律對(duì)行政關(guān)系的調(diào)節(jié)應(yīng)是如何使行政機(jī)關(guān)所代表的利益與公民權(quán)益、二者價(jià)值體系保持一種整合性，從而減少?zèng)_突與矛盾而趨于一致。

　　4.就行政法律關(guān)系中雙方的地位而言，平衡論者認(rèn)為雙方的權(quán)利義務(wù)總體上應(yīng)當(dāng)是平衡的斷語(yǔ)是不可能也不應(yīng)該成立的。行政法律關(guān)系是行政機(jī)關(guān)（包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織）在行使行政權(quán)力的過(guò)程中發(fā)生的，既然在權(quán)力行使過(guò)程中產(chǎn)生、形成，這樣的一種關(guān)系就必然表現(xiàn)為一種權(quán)力關(guān)系（當(dāng)然這種權(quán)力關(guān)系同時(shí)也應(yīng)表現(xiàn)為權(quán)利關(guān)系〔31〕）。而任何權(quán)力關(guān)系必然具有支配性的特征〔32〕。行政機(jī)關(guān)在這一關(guān)系中是行政權(quán)力主體，處于行政主體的地位，而公民或組織則是行政權(quán)力的客體，處于行政相對(duì)人的地位，在它們之間地位不可能替代，它們也都不具有雙重身份，也就談不上主體客體的互換或統(tǒng)一。行政權(quán)力作為一種國(guó)家權(quán)力本身就具有支配、強(qiáng)制的力量，作為行政權(quán)力客體的公民必須服從于體現(xiàn)為人民共同意志的由行政權(quán)力主體行使的這種具有國(guó)家強(qiáng)制力量的權(quán)力。由于權(quán)力具有天然的不平等性，基于公正原則的要求法律就應(yīng)對(duì)這種不平等的情況給予相應(yīng)不平等的對(duì)待�！皺�(quán)力是不平等地分配和不平等地行使的。法律不得不反映并維持這種分配�！薄�33〕因此，筆者以為無(wú)論是在權(quán)利義務(wù)的立法分配上（靜態(tài)上），還是在行政權(quán)力的行使過(guò)程中（動(dòng)態(tài)上）它們都沒(méi)有平衡，在司法救濟(jì)階段有二者間權(quán)利義務(wù)的平衡，但卻沒(méi)有因此而構(gòu)成二者間總體上的平衡。

　　其一，行政權(quán)力主體與客體的不同地位，決定了法律必須賦予與權(quán)力主體和權(quán)力客體地位相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。在立法上我國(guó)權(quán)利義務(wù)的分配應(yīng)是公正地分配，這種分配有橫向分配與縱向分配。在橫向分配上主要表現(xiàn)為平等地分配，在縱向的分配上則主要表現(xiàn)為差別分配。因此總體上言之，行政權(quán)在與其他國(guó)家權(quán)力的分配、行政權(quán)在行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)的分配大致是平衡或相制約的，公民之間的權(quán)利義務(wù)分配也是平等地分配；但在縱向上則應(yīng)相應(yīng)地區(qū)分不同的主體地位而有差別地分配。行政機(jī)關(guān)作為行政權(quán)力主體應(yīng)享有與其地位相稱的權(quán)利（職權(quán)）、義務(wù)（職責(zé)），公務(wù)員應(yīng)享有與其職位和執(zhí)行公務(wù)相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，公民和組織作為行政權(quán)力客體應(yīng)享有和承擔(dān)與其被管理者地位相適應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。對(duì)不同的角色法律應(yīng)有不同的要求，分配量是有區(qū)別的。在立法的分配上實(shí)行雙方權(quán)利義務(wù)的平衡是不現(xiàn)實(shí)的，但在它們各自的權(quán)利義務(wù)系統(tǒng)內(nèi)是可以實(shí)現(xiàn)平衡的。行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)、公民一方的權(quán)利義務(wù)及行政權(quán)與其他國(guó)家權(quán)力間的平衡都是成立的，但行政權(quán)與公民權(quán)因不屬于同一系統(tǒng)，在它們之間不宜也不可能實(shí)現(xiàn)平衡。

　　其二，在行政權(quán)力的運(yùn)作過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方分別是管理者（權(quán)力的行使者）與被管理者（權(quán)力所指向的對(duì)象）的關(guān)系，可具體表現(xiàn)為命令與服從、服務(wù)與被服務(wù)、指導(dǎo)與被指導(dǎo)、委托與被委托等的關(guān)系，在這些關(guān)系中雙方的權(quán)利義務(wù)在總體上和特定范圍內(nèi)都是不對(duì)等的，因而也不可能是平衡的。在行政執(zhí)法中雖有民主參與管理的方式，但決定者即行使行政權(quán)的主體仍是行政機(jī)關(guān)而不可能是被管理者，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不對(duì)等的；在行政程序中雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系狀態(tài)也是不對(duì)等的，當(dāng)然這種不對(duì)等的關(guān)系中，包蘊(yùn)了行政機(jī)關(guān)的行政實(shí)體權(quán)利義務(wù)與程序權(quán)利義務(wù)之間的一致和公民的權(quán)利義務(wù)間的一致。

　　其三，在行政訴訟關(guān)系中原告被告的法律地位平等，雙方的權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，即使作為原告的公民在行政訴訟方面的權(quán)利和地位優(yōu)于被告，也不能以此認(rèn)為可以實(shí)現(xiàn)雙方總體上權(quán)利義務(wù)的平衡。那種認(rèn)為雙方權(quán)利義務(wù)從不對(duì)等到不對(duì)等倒置從而達(dá)到總體平衡的觀點(diǎn)〔34〕是不能成立的。首先，在行政訴訟中“無(wú)對(duì)等即無(wú)訴訟”〔35〕。雖然行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中始終處于主動(dòng)和優(yōu)越的地位，公民處于被領(lǐng)導(dǎo)、被管理的地位，但這種關(guān)系不可能延伸到訴訟階段，否則就會(huì)妨礙行政訴訟的公正合法進(jìn)行。在行政訴訟階段，雙方的地位已相應(yīng)地變?yōu)楸桓婧驮�，而作為原告被告的�?quán)利義務(wù)則是對(duì)等的。不能因?yàn)樽鳛楸桓娴男姓䴔C(jī)關(guān)沒(méi)有反訴權(quán)和負(fù)有舉證責(zé)任就認(rèn)為雙方的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。其次，行政訴訟關(guān)系與行政法律關(guān)系（行政實(shí)體關(guān)系和行政程序關(guān)系）是兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，即使在行政訴訟階段雙方的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，也不能以訴訟權(quán)利義務(wù)來(lái)補(bǔ)充其在行政實(shí)體和行政程序關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。行政訴訟關(guān)系是司法關(guān)系，行政訴訟權(quán)利是司法權(quán)利，這種權(quán)利只能在行政訴訟中行使而不可能在行政實(shí)體和行政程序中適用；同樣在行政實(shí)體和行政程序法律關(guān)系過(guò)程中的權(quán)利也不可能被移植到行政訴訟中加以行使。由于是兩種不同性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)，它們相互之間并不具有互補(bǔ)性，因此就不能認(rèn)為行政訴訟權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等與行政實(shí)體、行政程序關(guān)系權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等而構(gòu)成一種雙方總體的平衡。再次，行政訴訟對(duì)公民而言是一種救濟(jì)，救濟(jì)權(quán)是公民享有的一種從權(quán)利，是一種派生權(quán)或第二權(quán)利，它與“原權(quán)”相對(duì)稱，由于公民的原權(quán)（人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等）受到侵害而發(fā)生。公民的這種救濟(jì)權(quán)只能在其權(quán)利可能受到行政權(quán)侵害后才能行使，是對(duì)公民的一種事后救濟(jì)，公民在行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)不可能靠事后的彌補(bǔ)來(lái)改變。再則，有關(guān)行政訴訟的法律規(guī)范在行政法中只是表現(xiàn)為一種次要的規(guī)則，它相對(duì)于行政權(quán)的如何行使規(guī)則而言，居于次要的地位。如果行政法的主要規(guī)則受到違反，公民可以尋求這些次要規(guī)則予以保護(hù)。“行政法的次要規(guī)則規(guī)定了在法院和法庭提起訴訟的程序，可以接受的訴訟理由，以及可能獲得的救濟(jì)方法�！薄�36〕

　　5.就行政機(jī)關(guān)的地位和行政權(quán)的行使規(guī)則而言，“平衡論”也是欠妥當(dāng)?shù)�。行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都是執(zhí)行法律的機(jī)關(guān)，在執(zhí)法上它們都應(yīng)居于公正的立場(chǎng)而不得有自己的利益要求，既然我們不提司法權(quán)與公民權(quán)平衡，同樣也不宜提行政權(quán)與公民權(quán)平衡。在我國(guó)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)共同擔(dān)負(fù)起維護(hù)社會(huì)秩序、公共利益和公民的權(quán)益的職能，它們只是在國(guó)家權(quán)力的分工上不同，其任務(wù)則是共同的。行政機(jī)關(guān)不僅是國(guó)家利益和公共利益的代表者和維護(hù)者，它也保障公民的個(gè)人利益�！皣�(guó)家的行動(dòng)就是維護(hù)各種權(quán)利�！薄�37〕因此，行政機(jī)關(guān)并不必然代表公共利益而與公民或組織發(fā)生沖突，也并不必然站在某一方。行政機(jī)關(guān)的一切行政活動(dòng)都應(yīng)依法進(jìn)行，它只服從于法律而不得有機(jī)關(guān)的團(tuán)體利益或公務(wù)員個(gè)人私利（公務(wù)員有其個(gè)人的利益，但這種利益不得滲雜于行政執(zhí)法之中），行政機(jī)關(guān)不得具備自己的意志和利益要求，與公民之間沒(méi)有利益沖突。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動(dòng)就是公正地處理公共利益與私利、私利之間的矛盾沖突。在這種情況下不是行政權(quán)與公民權(quán)的平衡，就如同司法權(quán)與公民權(quán)不能講求平衡一樣，否則正常的執(zhí)法程序可能會(huì)受到阻擾，執(zhí)法就無(wú)權(quán)威可言。

　　就行政法的規(guī)則而言，行政法規(guī)則主要是有關(guān)行政權(quán)如何行使的規(guī)則，而行政權(quán)的行使規(guī)則絕不是平衡規(guī)則。由于行政權(quán)的行使總要對(duì)公民的權(quán)益發(fā)生影響，因此，行政法就必須對(duì)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)（職責(zé)）及其行使條件、行使方式、過(guò)程等作出規(guī)范和控制。在內(nèi)容上行政法的規(guī)則是對(duì)行政權(quán)予以規(guī)范和控制。從公民的角度來(lái)說(shuō)，行政法正是通過(guò)這種直接規(guī)范和控制等內(nèi)容而成為公民權(quán)利的保障法。從法律的本質(zhì)和其最終目的而言，行政法也應(yīng)是保障公民權(quán)益的法而不是平衡法，平衡如果不與保障人民的利益相結(jié)合則只能是毫無(wú)意義的狀態(tài)。

　�。ǘ╆P(guān)于“控權(quán)論”

　　控權(quán)論者強(qiáng)調(diào)行政法對(duì)行政權(quán)力的控制，認(rèn)為行政法就是對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制的法�！翱貦�(quán)法”從防止行政權(quán)力的擴(kuò)張性和侵害可能性出發(fā)，強(qiáng)調(diào)必須對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制，是可取的。它有利于人們正確把握行政法的主要問(wèn)題。但控權(quán)論者在闡述控權(quán)理論時(shí)，往往否認(rèn)行政權(quán)授予的必要前提條件和否認(rèn)保障行政權(quán)有效行使的作用。筆者以為此乃該觀點(diǎn)的欠缺和片面。

　　1.命題不能成立�？貦�(quán)論者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)享有權(quán)力和進(jìn)行管理是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題而非法律問(wèn)題，授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力不是行政法所能決定的，“行政法所能規(guī)范的是權(quán)力行使的后果，是由于享有權(quán)力、運(yùn)用權(quán)力所帶來(lái)的法律問(wèn)題�！薄�38〕這樣的一個(gè)簡(jiǎn)單、絕對(duì)的命題是不能成立的�？貦�(quán)與授權(quán)具有兼容性，二者并不相互排斥，只有先有權(quán)力才能談得上對(duì)權(quán)力的行使進(jìn)行控制。行政權(quán)力在現(xiàn)代國(guó)家絕不只是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，它更是一個(gè)法律問(wèn)題。任何權(quán)力都必須通過(guò)法律賦予，否則行政機(jī)關(guān)不得享有和行使任何權(quán)力。同時(shí)，權(quán)力的法定就是對(duì)權(quán)力的法律界定，這種界定既是對(duì)權(quán)力的保護(hù)也是一種限制，行政機(jī)關(guān)有權(quán)行使法律規(guī)定范圍內(nèi)的權(quán)力而不得行使非法定的權(quán)力或超越法定的范圍。法定的行政權(quán)限，既是對(duì)行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)范圍的限定，越權(quán)無(wú)效；它同時(shí)又意味著法律授予行政機(jī)關(guān)從事一定行為的權(quán)力，如果這一權(quán)力的行使受到阻礙，就將給予某種法律制裁的暗示性威脅加以保障�！�39〕只有先授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力、行政機(jī)關(guān)享有和行使權(quán)力，爾后才能對(duì)權(quán)力的行使加以控制。從世界各國(guó)的行政權(quán)行使?fàn)顩r來(lái)看，有的表現(xiàn)為強(qiáng)勁有力，有的則表現(xiàn)為軟弱無(wú)力，如果權(quán)力的自身享有和存在都受到挑戰(zhàn)，也就談不上權(quán)力的行使，更談不上對(duì)權(quán)力行使的控制。正如麥迪森所說(shuō)：首先你必須使政府能控制統(tǒng)治者，然后還要迫使它控制其本身�！�40〕可見(jiàn)，控權(quán)應(yīng)以有權(quán)為前提。由于各國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn)不同，各國(guó)對(duì)行政權(quán)問(wèn)題往往有著不同的要求。如當(dāng)美國(guó)人在考慮政府權(quán)力問(wèn)題時(shí)，他的思路是如何限制權(quán)力，而不是先有權(quán)力后有限制，以致于“將政府本身和對(duì)政府的限制混為一談。”〔41〕這是因?yàn)樵诿绹?guó)從來(lái)沒(méi)有為政府享有權(quán)力的問(wèn)題而擔(dān)擾，美國(guó)政府從其產(chǎn)生之日起即享有強(qiáng)勁的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)不僅要享有行政權(quán)而且這種權(quán)力還必須強(qiáng)大�！罢仨殢�(qiáng)大到足以維持社會(huì)安定并抵抗手中掌握權(quán)力的人施加的壓力，如果政府認(rèn)為應(yīng)當(dāng)這樣做的話。但是政府不能強(qiáng)大到企圖使它自己的官員不受法律控制的地步�！薄�42〕因此，行政法要控權(quán)又要有行政權(quán)的授予與定位，而不能將二者割裂開(kāi)來(lái)。行政法除了“控權(quán)”以外，它包括所有調(diào)整行政機(jī)關(guān)權(quán)力和職能的法律制度和原則�！�43〕

　　2.控權(quán)論者將“控權(quán)”與“保權(quán)”對(duì)立起來(lái)，認(rèn)為：行政權(quán)根本無(wú)須法律保障，需要法律保障的也不是行政權(quán)力，行政法就是對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行控制的法�！�44〕筆者以為，行政權(quán)的保障也應(yīng)是行政法的一項(xiàng)內(nèi)容，只是我們要區(qū)分這種保障的必要來(lái)自何方。相對(duì)于處于被管理者地位的公民而言，行政權(quán)自是無(wú)須保障的。行政權(quán)力本身就具有支配、強(qiáng)制權(quán)力客體的力量，行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)的過(guò)程中有權(quán)命令、支配相對(duì)一方，在它們之間自然無(wú)須行政法對(duì)行政權(quán)予以保障。但行政權(quán)在實(shí)際行使中也不受到損害的可能，既有受到損害的可能就應(yīng)有相應(yīng)的保障。對(duì)行政權(quán)力行使的軟弱無(wú)力狀態(tài)，行政法也不能回避。否則，行政權(quán)就不可能有效地行使，行政職能也無(wú)以實(shí)現(xiàn)。行政權(quán)的行使在公民面前是無(wú)所謂疲軟的，行政權(quán)的軟弱和受損害來(lái)源于其他各種外在壓力的干擾。行政法應(yīng)排除各種非法因素的干擾從而保障行政權(quán)的合法、有效地行使。行政權(quán)的公正、合法行使既需要通過(guò)法律控制予以保證，又需要法律保障其正當(dāng)?shù)匦惺苟皇軗p害。行政法對(duì)行政權(quán)的保障具體表現(xiàn)在：其一，保障各級(jí)行政機(jī)關(guān)在自己的法定權(quán)限內(nèi)有效地行使行政權(quán)，以避免上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)、防止各自責(zé)任的逃避。其二，在黨政關(guān)系上防止“以黨代政”、“以黨干政”或黨組織也作為行政主體。由于傳統(tǒng)體制的影響，在黨政關(guān)系上黨委常常干預(yù)政府行政，使得行政權(quán)在黨權(quán)面前往往表現(xiàn)為貧弱無(wú)力�！包h委作報(bào)告，政府作被告”的狀況使行政機(jī)關(guān)的正常行政活動(dòng)大受干擾。從這一方面來(lái)說(shuō)，保障行政權(quán)的正常行使自是必要的。其三，防止其他國(guó)家機(jī)關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)。如法國(guó)行政法歷史起源正是基于防止司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)。這種保權(quán)是相對(duì)于其他國(guó)家權(quán)力而言的。行政權(quán)與其他國(guó)家權(quán)力之間既存在分工又存在制衡的關(guān)系，但它們不得對(duì)行政權(quán)進(jìn)行不正當(dāng)干預(yù)。如對(duì)行政機(jī)關(guān)行政自由裁量權(quán)的行使，司法干預(yù)和監(jiān)控就應(yīng)有所限制。其四，保障行政權(quán)的行使不受重位高者及其他人治因素的干擾。人治、人情的傳統(tǒng)在中國(guó)仍相當(dāng)濃厚，這種因素對(duì)依法行政構(gòu)成嚴(yán)重的威脅。一些掌權(quán)者往往利用手中掌握的權(quán)力非法干預(yù)行政權(quán)的正常運(yùn)作，人情因素常致法律被扭曲地執(zhí)行。防止掌權(quán)者及其他人治因素的干擾，也應(yīng)是我國(guó)行政法的任務(wù)之一。其五，在行政權(quán)與公務(wù)員個(gè)人私利的關(guān)系上，行政法應(yīng)保障行政權(quán)不受公務(wù)員私利因素的影響。行政權(quán)的行使需要通過(guò)公務(wù)員的具體活動(dòng)才能完成，而公務(wù)員具有雙重身份，一方面享有職位上的權(quán)利義務(wù)，在職位上不應(yīng)有任何私利；但另一方面，公務(wù)員又是公民個(gè)人，他有自己的私利和利益要求。私利因素一旦滲入公務(wù)執(zhí)行之中，則必然對(duì)行政權(quán)的正常行使造成干擾。因此，應(yīng)防止公務(wù)員的私利在公務(wù)中的滲透從而保障行政權(quán)不受公務(wù)員個(gè)人利益影響。

　�。ㄈ╆P(guān)于“管理論”

　　管理論者認(rèn)為行政法既是管理行政機(jī)關(guān)和公務(wù)員的法，又是行政機(jī)關(guān)進(jìn)行管理的法。與此相適應(yīng)，行政法既有保障行政權(quán)有效行使的作用，又有保障公民和組織的合法權(quán)益的作用。在國(guó)內(nèi)，持這種觀點(diǎn)的人并沒(méi)有認(rèn)為行政法的理論基礎(chǔ)就是“管理論”，而是其他學(xué)者的評(píng)價(jià)。筆者以為，這種觀點(diǎn)是從行政法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系及管理者和被管理者雙方以及行政管理過(guò)程的特點(diǎn)來(lái)探討行政法的。從管理角度而言，既要管理被管理者又要管理管理者自身，行政管理應(yīng)法制化，行政活動(dòng)應(yīng)依法進(jìn)行。從這種意義來(lái)說(shuō)，這種概括和理解對(duì)中國(guó)的行政法制建設(shè)是有積極作用的。當(dāng)然管理論是從一種管理層面來(lái)概括行政法的，它反映了行政管理的動(dòng)態(tài)過(guò)程，但它尚停留在較膚淺的水準(zhǔn)上，回避了行政法的性質(zhì)，，對(duì)行政法無(wú)價(jià)值判斷，對(duì)行政學(xué)與行政法學(xué)無(wú)明確之區(qū)分。該論似有行政法為管理技術(shù)法之嫌，也給人以行政法學(xué)為行政管理學(xué)之附屬學(xué)科的感覺(jué)。

　�。ㄋ模╆P(guān)于“服務(wù)論”

　　“服務(wù)論”者以服務(wù)為宗旨，認(rèn)為現(xiàn)代行政法實(shí)質(zhì)上是服務(wù)行政法，它兼具服務(wù)與受益的功能，“服務(wù)論”為行政法的理論基礎(chǔ)。〔45〕“服務(wù)論”要求“政府不應(yīng)以管理者的身份自居，而應(yīng)以服務(wù)者的身份去為作為主人的人民提供各種服務(wù)”�！�46〕服務(wù)論是“將現(xiàn)代國(guó)家服務(wù)行政的特點(diǎn)一并囊括，較為全面地概括了現(xiàn)代行政法民主、法治、福利的本質(zhì)”。〔47〕筆者以為以“服務(wù)論”概括行政法和以此為行政法的理論基礎(chǔ)，是有缺陷的。

　　1.服務(wù)是行政的一種功能，并不能以服務(wù)概括現(xiàn)代行政的全部功能，也不能以服務(wù)否定管理。管理者的角色是多重的，在其中也就包括了服務(wù)者的角色，服務(wù)只是管理的一個(gè)方面。從現(xiàn)代行政的角度而言，行政應(yīng)為人民提供服務(wù)、提供社會(huì)福祉�！胺⻊�(wù)論”以服務(wù)行政為中心，仍然是從行政管理的角度來(lái)認(rèn)識(shí)行政法的。而且服務(wù)只能作為現(xiàn)代行政管理的一個(gè)方面發(fā)揮作用，因此從這一角度而言，“服務(wù)論”至多也只能作為行政管理學(xué)的理論基礎(chǔ)。雖然行政法與行政管理密切相聯(lián)系，但二者的側(cè)重點(diǎn)畢竟是不同的，我們不能將行政與行政法相等同，也不能將這種“服務(wù)論”視為行政法或行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)。

　　2.服務(wù)論者認(rèn)為，“服務(wù)論”要求行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)的范圍內(nèi)為全體人民和全社會(huì)提供最好的服務(wù)和最大的福利，服務(wù)行政為現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢(shì)。此種論斷是過(guò)時(shí)的，它并不符合目前西方國(guó)家的行政模式轉(zhuǎn)換狀況。西方國(guó)家在二次大戰(zhàn)后政府職能不斷擴(kuò)張（政府職能的擴(kuò)張主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)職能和社會(huì)職能，而社會(huì)職能的擴(kuò)張是在社會(huì)保障與公共服務(wù)職能方面），政府規(guī)模日益膨脹，使政府面臨一系列的財(cái)政危機(jī)、管理危機(jī)和信任危機(jī)。面對(duì)這種困境，自70年代末開(kāi)始，行政改革在西方進(jìn)入了新的高潮。改革的主要方向和任務(wù)是實(shí)現(xiàn)政府職能優(yōu)化（改革的側(cè)重點(diǎn)是政府職能的減少）、管理市場(chǎng)化、對(duì)社會(huì)力量進(jìn)行利用和實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)的社會(huì)化等。 當(dāng)代行政改革實(shí)踐中的主導(dǎo)模式是市場(chǎng)模式（Market Model ），利用市場(chǎng)和社會(huì)力量提供公共服務(wù)， 一方面政府的社會(huì)服務(wù)職能的總體水平被降低，另一方面，這些服務(wù)則多由社會(huì)力量提供而不由政府提供。西方正經(jīng)歷著前所未有的行政改革，這一改革是對(duì)前期行政管理實(shí)踐的檢討和反思，它致力于傳統(tǒng)行政模式向能適應(yīng)后工業(yè)社會(huì)和信息時(shí)代的“后層級(jí)制行政模式”的轉(zhuǎn)換�！�48〕我們不能仍然以前期的狀況來(lái)概括西方的現(xiàn)實(shí)，也不能以西方已走過(guò)的歷程作為中國(guó)行政必然要經(jīng)歷的道路�？梢�(jiàn)，當(dāng)代西方國(guó)家的行政并不如服務(wù)論者所概括的那樣，服務(wù)行政也不是現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢(shì)。

　　[＊]本文在若干方面受惠于范忠信先生之良多意見(jiàn)，在此特致謝意。

　　學(xué)術(shù)的精神就在于批判。任何正確的理論都不可能是絕對(duì)的真理依波普爾的科學(xué)哲學(xué)觀，任何科學(xué)理論都有其“可證偽性”，科學(xué)總是在謬誤的發(fā)現(xiàn)與批判中而不斷進(jìn)化的。有鑒于此，本文無(wú)意從迎合的立場(chǎng)來(lái)看待當(dāng)前有關(guān)行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的若干觀點(diǎn)和爭(zhēng)論，而著意于提出異議和商榷，以期行政法學(xué)界對(duì)各種理論和觀點(diǎn)重新審視和評(píng)價(jià)，從而找出每一種理論和觀點(diǎn)的不足與缺陷，充實(shí)和豐富行政法學(xué)。

　　注釋：

　　〔1〕 依筆者之淺見(jiàn)，目前行政法學(xué)界關(guān)于行政法的理論基礎(chǔ)問(wèn)題的不同認(rèn)識(shí)還只是停留在“主張和觀點(diǎn)”上，尚未達(dá)到“思潮與流派”之水準(zhǔn)。

　　〔2〕 張尚鷟主編《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)--中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第13頁(yè)。

　　〔3〕〔4〕張尚鷟主編《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)--中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第694頁(yè)、695頁(yè)。另外，關(guān)于控權(quán)還有所謂“新控權(quán)理論”，參見(jiàn)程干遠(yuǎn)、李載華《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和行政法學(xué)“控權(quán)理論”的思考》，《學(xué)�！�1994年第5期。

　　〔5〕 〔6〕其觀點(diǎn)介紹詳見(jiàn)后文“平衡論”、“服務(wù)論”的評(píng)析。

　　〔7〕武步云《行政法的理論基礎(chǔ)--公共權(quán)力論》，《法律科學(xué)》1994年第3期，第19、20頁(yè)。

　　〔8〕在“保權(quán)”與“控權(quán)”問(wèn)題上，有“保權(quán)說(shuō)”、 “控權(quán)說(shuō)”，“控保雙重說(shuō)”和“控保均衡說(shuō)”，純粹的保權(quán)觀念已成為歷史，故在此不敘及。

　　〔9〕參見(jiàn)羅豪才主編《行政法學(xué)》（高等學(xué)校法學(xué)試用教材）， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第21-25頁(yè)。

　　〔10〕王振宇《行政法核心觀念與制度變遷》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1995年第5期。

　　〔11〕關(guān)于法律的第一現(xiàn)象、本身和第三現(xiàn)象可參見(jiàn)弗里德曼著《法律制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第2頁(yè)。

　　〔12〕在這方面如“服務(wù)論”者對(duì)“平衡論”的反駁，參見(jiàn)陳泉生《論現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1995年第5期， 第13頁(yè)。

　　〔13〕參見(jiàn)王名揚(yáng)著《美國(guó)行政法》（上冊(cè)）中國(guó)法制出版社1994年版；王名揚(yáng)著《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版。

　　〔14〕朱景文著《現(xiàn)代西方法社會(huì)學(xué)》，法律出版社1994年版，第186頁(yè)。

　　〔15〕羅豪才等《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)--論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡》，《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期，第53、54頁(yè)。 這種概括存在明顯的缺陷。

　　〔16〕武步云《行政法的理論基礎(chǔ)--公共權(quán)力論》，《法律科學(xué)》1994年第3期，第19頁(yè)。 武步云教授在此文中的“公共權(quán)力論”是指馬克思主義的“公共權(quán)力論”，馬克思主義只是產(chǎn)生于近代，它又如何時(shí)間倒轉(zhuǎn)作為古代行政法的理論基礎(chǔ)？

　　〔17〕卡爾·波普爾語(yǔ)。轉(zhuǎn)引自紀(jì)樹(shù)立編譯《科學(xué)知識(shí)進(jìn)化論--波普爾科學(xué)哲學(xué)選集》，三聯(lián)書店1987年版，作者前言第2頁(yè)。

　　〔18〕“平衡論”在國(guó)內(nèi)為羅豪才教授首倡，筆者在向其請(qǐng)教中得知他提出這種觀點(diǎn)的背后宗旨是希望行政法學(xué)界重視對(duì)行政法基本理論問(wèn)題的探討。羅豪才教授是我十分敬重的老師和長(zhǎng)輩，在交談中羅豪才老師歡迎有反駁“平衡論”的文章，正是羅豪才老師的這種學(xué)者之風(fēng)范，才使我有勇氣完成此文。

　　〔19〕 參見(jiàn)陳端洪在《對(duì)峙--從行政訴訟看中國(guó)的憲政的出路》一文的注釋中對(duì)平衡的評(píng)價(jià)�！吨型夥▽W(xué)》1995年第4期。

　　〔20〕羅豪才等《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)--論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的平衡》，《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期，第54頁(yè)。

　　〔21〕〔22〕王錫鋅《再論現(xiàn)代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，第37頁(yè)。

　　〔23〕沈巋《試析現(xiàn)代行政法的精義--平衡》，《行政法學(xué)研究》1994年第3期，第12頁(yè)。

　　〔24〕參見(jiàn)沈宗靈主編《法理學(xué)》（高等學(xué)校法學(xué)試用教材），高等教育出版社1994年版，第59頁(yè)。

　　〔25〕《辭海》（縮印本），上海辭書出版社1989年版，第48頁(yè)。

　　〔26〕王錫鋅《再論現(xiàn)代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，第39頁(yè)。

　　〔27〕參見(jiàn)米樂(lè)恩著《人權(quán)哲學(xué)》，東方出版社1991年版，第85-98頁(yè)。

　　〔28〕王名揚(yáng)著《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第28頁(yè)。

　　〔29〕自70年代以來(lái)在歐美各主要資本主義國(guó)家流行一種稱為“沖突論法學(xué)”的流派，其代表人物有薩姆拉、圖爾克等。參見(jiàn)朱景文著《現(xiàn)代西方法社會(huì)學(xué)》，法律出版社1994年版，第23頁(yè)。

　　〔30〕〔美〕羅斯科·龐德《法律史解釋》，華夏出版社1989年版，第154頁(yè)。

　　〔31〕此種關(guān)系特征筆者將在《行政法律關(guān)系新探》一文中詳述。

　　〔32〕參見(jiàn)麥克尼爾著《新社會(huì)契約論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第30-32頁(yè)。

　　〔33〕弗里德曼著《法律制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第211頁(yè)。

　　〔34〕王錫鋅《再論現(xiàn)代行政法的精神》，《法商研究》1995 年第2期，第39頁(yè)。

　　〔35〕參見(jiàn)江必新《行政訴訟法--疑難問(wèn)題探討》，北京師范學(xué)院出版社1991年版，第54-56頁(yè)。

　　〔36〕《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，“行政法”詞目，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第11頁(yè)。

　　〔37〕〔英〕鮑�？蛾P(guān)于國(guó)家的哲學(xué)理論》，商務(wù)印書館1995年版，第205頁(yè)。

　　〔38〕王連昌主編《行政法學(xué)》（高等政法院校規(guī)劃教材），中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第19頁(yè)。

　　〔39〕參見(jiàn)《牛津法律大辭典》，“法定權(quán)限”詞目，光明日?qǐng)?bào)出版社1988 年版，第73頁(yè)。

　　〔40〕參見(jiàn)《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第264頁(yè)。

　　〔41〕〔美〕塞繆爾·P·亨廷頓《變化社會(huì)中的政治秩序》，三聯(lián)書店1989年版，第7頁(yè)。

　　〔42〕彼得·斯坦、約翰·香德《西方社會(huì)的法律價(jià)值》， 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第37頁(yè)。

　　〔43〕參見(jiàn)《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，“行政法”詞目， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第10頁(yè)。

　　〔44〕參見(jiàn)張尚鷟主編《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)--中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第595頁(yè)。

　　〔45〕崔卓蘭《行政法觀念更新試論》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1995年第5期，陳泉生《論現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》， 《法制與社會(huì)發(fā)展》1995年第5期，第15頁(yè)。

　　〔46〕〔47〕陳泉生《論現(xiàn)代行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1995年第5期，第16、17頁(yè)。

　　〔48〕此部份關(guān)于當(dāng)代西方行政改革的狀況，參考了周志忍《當(dāng)代西方行政改革與管理模式轉(zhuǎn)換》一文，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）1995年第4期。

作者介紹：楊解君 南京大學(xué)法學(xué)院

目前學(xué)界頗重行政法學(xué)理論基礎(chǔ)之探討，觀點(diǎn)紛呈。但這些觀點(diǎn)總體言之尚停留在較為膚淺的認(rèn)識(shí)層次上；具體而論筆者以為：“平衡論”在其內(nèi)涵、語(yǔ)義、性質(zhì)、行政機(jī)關(guān)和公民的地位與狀態(tài)、行為規(guī)則等方面存在若干缺陷和質(zhì)疑之處；“控權(quán)論”則將控權(quán)與保權(quán)相對(duì)立，認(rèn)識(shí)有所…

目前學(xué)界頗重行政法學(xué)理論基礎(chǔ)之探討，觀點(diǎn)紛呈。但這些觀點(diǎn)總體言之尚停留在較為膚淺的認(rèn)識(shí)層次上；具體而論筆者以為：“平衡論”在其內(nèi)涵、語(yǔ)義、性質(zhì)、行政機(jī)關(guān)和公民的地位與狀態(tài)、行為規(guī)則等方面存在若干缺陷和質(zhì)疑之處；“控權(quán)論”則將控權(quán)與保權(quán)相對(duì)立，認(rèn)識(shí)有所…

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本文編號(hào)：192778