本文關(guān)鍵詞：行政法的治理邏輯，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　  

　　 摘要:  與國(guó)家管理模式相契合的行政法，因過(guò)分夸大公私益緊張關(guān)系，過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政優(yōu)益性，過(guò)分聚焦行政行為，，過(guò)分重視命令-服從，導(dǎo)致行政法邏輯的扭曲和行政法制化正當(dāng)性的削弱。正在崛起的公共治理模式要求確立一種因認(rèn)同而遵從的行政法治理邏輯。為此，第一要反思行政法的治理機(jī)理，通過(guò)維護(hù)公共理性來(lái)助成解決私人選擇失靈問(wèn)題，從收用行政、給付行政、秩序行政和合作行政四個(gè)方面統(tǒng)籌重塑公私交融的行政法利益基礎(chǔ)。第二在“還原”行政法行動(dòng)場(chǎng)域的基礎(chǔ)上，依靠針對(duì)性的機(jī)制設(shè)計(jì)來(lái)塑造行政法主體角色。第三將認(rèn)知和建構(gòu)行政法的視角從行政行為拓展至交涉性行政關(guān)系，遵循比例原則，設(shè)定一個(gè)行政支配性／公民自主性組合關(guān)系的譜系。第四建構(gòu)一套行政法商談框架，運(yùn)用360°商談模式尋求行政法效力的普遍認(rèn)同。本文認(rèn)為，與此種治理邏輯相契合的行政法呈現(xiàn)為非對(duì)稱性平衡，它集中體現(xiàn)為行政與公民雙方在權(quán)能上的勢(shì)均力敵。

　　 關(guān)鍵詞:  行政法治，治理，交涉，認(rèn)同，平衡

　　  

　　 引言：行政法制何以被接受？

　　 奉行法治自然應(yīng)推崇法律至上，要確立法律至上的權(quán)威當(dāng)然離不開國(guó)家強(qiáng)制。但國(guó)家強(qiáng)制力究竟是支撐法律至上權(quán)威的唯一力量、主要力量、次要力量抑或不太重要的力量？歷史經(jīng)驗(yàn)反復(fù)表明，如果法律調(diào)整過(guò)分依賴國(guó)家強(qiáng)制力，那么蘊(yùn)含著道義的法治化就容易被偷換成拒絕道德檢討的工具性的法制化—“在功能分化的社會(huì)中，法的專門職能是對(duì)行為期待在時(shí)間的、社會(huì)的和實(shí)際的向度上以一致的方式加以一般化，從而，經(jīng)驗(yàn)中出現(xiàn)的沖突場(chǎng)合可以持續(xù)地根據(jù)合法律／不合法律這樣的二元代碼來(lái)加以判定。[1]這種與形式法治相契合的“判定”卻經(jīng)常不是一種以理服人的“說(shuō)服”而是依仗國(guó)家強(qiáng)制的“壓服”。

　　 在傳統(tǒng)的單中心、單向度的國(guó)家管理模式下，行政法治化圍繞國(guó)家這一軸心展開，行政法無(wú)論是承諾維護(hù)實(shí)質(zhì)理性還是鐘情于追求形式理性，[2]都能依靠其源自國(guó)家的高貴血統(tǒng)而在相當(dāng)程度上豁免了有關(guān)其本身正當(dāng)性的檢討。但伴隨著多中心、交互性的公共治理模式的興起，行政法似乎理所當(dāng)然地規(guī)避正當(dāng)性批評(píng)的豁免權(quán)已經(jīng)不復(fù)存在。之所以如此，主要在于公共治理意味著國(guó)家不能再去壟斷公域之治規(guī)則的創(chuàng)制和實(shí)施，不能再去關(guān)門立法和單向度實(shí)施規(guī)則，多元利益主體要求在公域之治中享有更多的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，作為治理主體之一，公民不再滿足于在“國(guó)家劇場(chǎng)”之外排著長(zhǎng)隊(duì)去領(lǐng)取政府分配好的權(quán)益、制定完的規(guī)則和作出了的公共決定。相反，當(dāng)事人、利害關(guān)系人乃至公眾越來(lái)越將是否參與行政法的創(chuàng)制和實(shí)施過(guò)程，參與者所表達(dá)的意見(jiàn)是否得到傾聽和應(yīng)有的尊重，相關(guān)主體能否認(rèn)知、理解并認(rèn)同特定行政法制度安排及其實(shí)施，當(dāng)成衡量行政法制是否具有可接受性或正當(dāng)性的決定性指標(biāo)。亦即，行政法治化應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)于各類行政法主體在公共場(chǎng)域內(nèi)的理性商談，而不能是政府的獨(dú)角戲。據(jù)此，行政法制如欲與行政法治重疊，需要在兩個(gè)層面經(jīng)受住正當(dāng)性挑戰(zhàn)：一是行政法規(guī)定本身具有合法性，不僅指下位法要符合上位法規(guī)定這種“合法律性”，更是指依靠商談性立法過(guò)程來(lái)保證所立規(guī)范的可接受性或者正當(dāng)性；二是行政法的實(shí)施具有合法性，不僅指行政行為的主體、權(quán)限、程序和內(nèi)容合乎法律規(guī)定，更是指依靠開放性的行政過(guò)程保證行政決定“事實(shí)上”出于當(dāng)事人的認(rèn)可甚至合意。在這個(gè)意義上，對(duì)于行政法而言，從國(guó)家管理轉(zhuǎn)向公共治理意味著其調(diào)整邏輯要從公眾對(duì)國(guó)家主張的單向度接受和被動(dòng)服從，轉(zhuǎn)向基于參與、因?yàn)槔斫�、出于認(rèn)同、所以自愿遵從，支撐行政法治化的不再是依靠權(quán)力的統(tǒng)治，而是一種圍繞著公共理性之軸展開的商談?wù)撟C和認(rèn)可，人們因認(rèn)同而遵從行政法。

　　 放眼整個(gè)社會(huì)科學(xué)，如何消解“事實(shí)”與“規(guī)范”之間的張力，日益成為法學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)和哲學(xué)等諸學(xué)科都高度關(guān)注的共同話題，[3]這種張力暴露出國(guó)家與社會(huì)、公共自主與私人自主、法的實(shí)證化與道德性等多對(duì)范疇之間的緊張關(guān)系。在我們看來(lái)，“事實(shí)”指稱的是法治化的實(shí)證性、實(shí)然性，強(qiáng)調(diào)的是依靠國(guó)家強(qiáng)制保證服從的法律效力，而“規(guī)范”指稱的則是法治化的道德性、應(yīng)然性，強(qiáng)調(diào)的是法律因受尊重而被遵從的可接受性。較私法而言，公法、特別是行政法常常挪用公共利益作為正當(dāng)性檢討的擋箭牌—也正因?yàn)檫@種規(guī)避而致其容易陷入合法性困境—事實(shí)上，公法蛻變?yōu)椤皭悍ā钡牟涣技o(jì)錄不止是一種歷史，“惡法非法”的聲討和對(duì)公法保持警惕因之而起。公法上“事實(shí)”與“規(guī)范”之間的緊張關(guān)系，集中體現(xiàn)為“法”與“理”的不兼容，亦即根據(jù)合法律／不合法律的二元代碼作出的關(guān)于公民是否行政違法或者行政主體是否違法行政的判定，經(jīng)常陷入合法不合理或者合理不合法的尷尬境地。這就要求我們推進(jìn)行政法治化，只有倍加謹(jǐn)慎才有可能避免因迷戀“事實(shí)”而迷失“規(guī)范”。

　　 要緩解行政法上“事實(shí)”與“規(guī)范”之間的張力，立法應(yīng)當(dāng)符合民主、科學(xué)、合理等基本要求，[4]法律實(shí)施應(yīng)當(dāng)遵循程序正當(dāng)原則進(jìn)行理性商談，據(jù)此保證所立之法和所作出的公共決定不只在法律上具有一廂情愿的效力，還能在事實(shí)上產(chǎn)生預(yù)期的實(shí)效—更為重要的是，要保證行政法規(guī)制因在道義上的可接受性而成為一種理所當(dāng)然。就當(dāng)下而言，要避免行政法制與行政法治之間的錯(cuò)位，就得從“前提性反思”出發(fā)，將行政法的管理甚至統(tǒng)治邏輯重塑為治理邏輯，解構(gòu)那種國(guó)家自上而下地單向度向社會(huì)輸送規(guī)制指令的封閉管道，建構(gòu)一種各類行政法主體通過(guò)平等理性商談獲得共識(shí)的開放場(chǎng)域，依靠平衡的行政法全面實(shí)現(xiàn)促成公共理性、維護(hù)公共秩序、捍衛(wèi)公民自由的行政法治目標(biāo)。要重塑行政法的治理邏輯，一個(gè)必要前提是提升行政法學(xué)的開放性，[5]不能只面向司法，還要面向行政和社會(huì)，不再成為“社會(huì)科學(xué)的陌生人”。

　　  

　　 一、通過(guò)行政法的治理

　　 （一）行政法的治理機(jī)理

　　 公域之治為什么需要行政法？一個(gè)高度濃縮的答案是“政府是必要的惡”。盡管人們可以選擇經(jīng)驗(yàn)的或邏輯的路徑、遵從規(guī)范主義或者功能主義的取向去尋找各自的答案—從經(jīng)驗(yàn)角度考察行政法產(chǎn)生的歷史背景，[6]在社會(huì)結(jié)構(gòu)意義上揭示行政法的生成機(jī)理，[7]抑或在規(guī)范意義上建構(gòu)行政法的生成邏輯[8]— 但不同答案恐怕都得圍繞著如何處理政府與公民二者關(guān)系這一主題展開，畢竟，行政法“故事”的主角只有兩個(gè)：一方是行政主體[|]，另一方是公民[|]，二者代表著公私對(duì)峙[||]。

　　 一方面，雙方在行為選擇邏輯上具有“預(yù)期目的-遭遇阻卻-尋求破解”的同構(gòu)性[三]，即每方的行為選擇都旨在實(shí)現(xiàn)特定目的，旨在滿足某種權(quán)益訴求，它們?yōu)橹黧w提供行動(dòng)力；但因社會(huì)資源的相對(duì)稀缺，造成一方主體行為目的的實(shí)現(xiàn)會(huì)遭遇另一方的阻卻；每方主體都會(huì)為此采取相應(yīng)的手段來(lái)排除對(duì)方的妨礙以實(shí)現(xiàn)目標(biāo)[*]或[*]。另一方面，雙方在行為模式設(shè)計(jì)上卻正好相左：公民一方被假定為尋求私益最大化，而行政一方則被假定為尋求公共利益最大化；公民一方會(huì)出現(xiàn)私人選擇失靈，行政一方則會(huì)出現(xiàn)公共選擇失靈；[9]公民一方要依靠公共行政矯正私人選擇失靈；行政一方則依靠權(quán)力監(jiān)督機(jī)制來(lái)解決公共選擇失靈問(wèn)題。如此一來(lái)，在行政與公民二者之間就形成一種公私對(duì)峙、相背而行的格局[*]。倘若沒(méi)有一種超越行政與公民雙方之外的力量來(lái)調(diào)節(jié)二者關(guān)系，那就難免造成社會(huì)在無(wú)政府主義與行政專制兩個(gè)極端之間來(lái)回“折騰”，最終造成公益與私益目標(biāo)的雙重落空。

　　 因國(guó)家出現(xiàn)而致的公私對(duì)抗早已有之，但通過(guò)行政法來(lái)緩解甚至消解公私對(duì)抗這一新“發(fā)現(xiàn)”至今不過(guò)兩三百年的歷史。選擇行政法來(lái)調(diào)節(jié)行政與公民雙方的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)就是通過(guò)在行政與公民之間配置行政權(quán)責(zé)／公民權(quán)利的方式實(shí)現(xiàn)公私關(guān)系的制度化，它集中體現(xiàn)為提出“行政行為”概念、并通過(guò)將其入法這一“策略”實(shí)現(xiàn)從警察國(guó)向法治國(guó)的轉(zhuǎn)變。[10]

　　 什么是行政法的生成機(jī)理？行政法假定人的需求無(wú)限性與社會(huì)資源稀缺性之間是一對(duì)恒久矛盾，公民通過(guò)私人選擇來(lái)追求自身利益最大化，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)“人人為敵”的公共安全問(wèn)題和嚴(yán)重“內(nèi)耗”的交易費(fèi)用問(wèn)題。私人選擇失靈催生公共行政以提供公共物品。行政法為了調(diào)節(jié)二者關(guān)系，一方面對(duì)于那些通過(guò)私人選擇即可解決的領(lǐng)域，以“法未禁止即可為”的方式承認(rèn)公民的行動(dòng)自由；另一方面，對(duì)于那些需要通過(guò)公共行政來(lái)解決，但公共行政本身又存在著變異風(fēng)險(xiǎn)的，行政法則對(duì)行政主體提出“無(wú)法律則無(wú)行政”、“法未授權(quán)即不可為”的依法行政要求，依靠依法行政來(lái)助成公民尋求自身利益的最大化。由此可見(jiàn)，行政法正是通過(guò)理性的行政權(quán)責(zé)／公民權(quán)利配置完成邏輯閉合：

　　 公民尋求私益最大化目標(biāo)→因私人選擇失靈而致阻卻→依靠公共行政來(lái)清除障礙→因公共行政失靈而致目標(biāo)落空→依靠依法行政來(lái)防止行政變異→助成公民尋求私益最大化目標(biāo)。

　　 行政法據(jù)此理順公私關(guān)系，為避公私選擇各自之短、揚(yáng)二者之長(zhǎng)提供制度化根基[*]。行政法的“韭”型構(gòu)成或許有助于我們直觀地認(rèn)知行政法的生成機(jī)理。作為一種象形，“韭”型結(jié)構(gòu)彰顯行政法的基本構(gòu)造；作為一種會(huì)意，“韭”型構(gòu)成彰顯行政法整合公私、“假公濟(jì)私”的邏輯線索。當(dāng)然，無(wú)論是象形還是會(huì)意，行政法的“韭”型構(gòu)成對(duì)應(yīng)于一種理想類型或者純粹類型，未必與行政法的歷史和地理形態(tài)重疊。事實(shí)上，有不少形態(tài)的行政法在公與私之間顧此失彼，未能演繹好“假公濟(jì)私”的主題，深陷失衡的困境。

　　 （二）行政法的疆域

　　 界定行政法的疆域，就是要?jiǎng)澐中姓ㄅc其他部門法、特別是私法的調(diào)整范圍。倘若我們將界定行政法的疆域當(dāng)作畫一個(gè)圓，那么應(yīng)當(dāng)以公民的正當(dāng)權(quán)益訴求為圓心、以理性的公共行政為半徑。盡管公共行政作為“半徑”直接決定著行政法之“圓”的大小，但是，公共行政不應(yīng)自我決定“半徑”的長(zhǎng)短，而應(yīng)取決于私人選擇失靈范圍的大小。因此，真正決定行政法疆域“半徑”的乃是私人選擇：凡是私人選擇力所能及的領(lǐng)域，公共行政就沒(méi)有必要出現(xiàn)，用以解決公私問(wèn)題的行政法自然也就不會(huì)出現(xiàn)；當(dāng)且僅當(dāng)出現(xiàn)私人選擇失靈，公共行政才有必要介入，進(jìn)而需要行政法如影隨形地對(duì)公私關(guān)系加以規(guī)范和調(diào)整。這就意味著，行政法制度安排應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)優(yōu)先：一是私人選擇優(yōu)先于公共選擇。凡是私人選擇能夠解決的，公共行政就不能干預(yù)。二是法律手段優(yōu)先于行政手段。要解決行政失靈問(wèn)題，無(wú)論解決公私矛盾還是理順公共行政內(nèi)部關(guān)系，凡是能夠運(yùn)用法律手段的就不運(yùn)用行政手段，它與“無(wú)法律則無(wú)行政”相契合。不難看出，兩個(gè)優(yōu)先將公共行政置于私人選擇與行政法的包夾之中。

　　 我們之所以在以公共行政為“半徑”界定行政法疆域的同時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)行政法制度安排應(yīng)將解決私人選擇失靈問(wèn)題當(dāng)作邏輯起點(diǎn)，用意主要有三：一是警惕公共行政的自我擴(kuò)張，公共行政應(yīng)當(dāng)回應(yīng)解決私人選擇失靈的需要，遵循輔助性原則來(lái)助成私人選擇，對(duì)應(yīng)于一種規(guī)模適度能夠提供所需公共物品的有限政府，不能喧賓奪主，更不能本末倒置，因公共自主性的膨脹而代替甚至吞噬私人選擇。二是通過(guò)凸顯私人選擇本位或者私人選擇的優(yōu)先地位來(lái)尊重自然人的主體性。以人為本推崇的是自然人的主體地位，出于培育人的創(chuàng)造性和發(fā)掘人的潛能等方面的考慮，應(yīng)當(dāng)更多地依靠自然人而非擬制的法人或者其他組織來(lái)完成決策任務(wù)。三是揭示行政優(yōu)益性與私人選擇優(yōu)先性之間的邏輯聯(lián)系。私人選擇優(yōu)先性既意味著只要私人選擇能力可及就拒絕公共行政介入，也意味著公共行政的疆域應(yīng)當(dāng)與私人選擇失靈領(lǐng)域重疊，因而需要依靠行政法通過(guò)確立行政優(yōu)益原則來(lái)支持公共行政取代失靈的私人選擇。在這個(gè)意義上，行政優(yōu)益原則可以視作是對(duì)私人選擇優(yōu)先邏輯的一種延續(xù)—私人選擇失靈之處亦即行政優(yōu)益原則通行之處，在私人選擇能力所及領(lǐng)域，公共行政缺乏介入的必要性，行政優(yōu)益自然亦無(wú)立足之地。

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　　 由此可見(jiàn)，將解決私人選擇失靈當(dāng)作行政法制度安排的邏輯起點(diǎn)，這就賦予其謙抑品格：一方面，以私人選擇是否失靈作為界定私法與公法、特別是行政法的分水嶺，凡是私人選擇能力可及的領(lǐng)域則屬于私法而非行政法調(diào)整，私法在排序上優(yōu)先于行政法；[11]另一方面，就行政法自身而言，在選擇行政方式時(shí)也應(yīng)遵循先社會(huì)、后國(guó)家，先協(xié)商、后強(qiáng)制，先下后上的排序。這種謙抑品格對(duì)應(yīng)于比例原則。至于構(gòu)成判斷是否合乎“比例”的標(biāo)準(zhǔn)則源自憲法規(guī)定與／或社會(huì)共識(shí)，應(yīng)當(dāng)在守住道德底線基礎(chǔ)上追求經(jīng)濟(jì)效益最大化。

　　 界定行政法的疆域不能偏離其本質(zhì)屬性。行政關(guān)系的靈魂是公共理性，而公共理性的精髓則是契合于公域之治的公共精神和公民品德，它集中體現(xiàn)為對(duì)公共利益的尊重。行政法的精神在于其公共性：為了實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益、提供公共物品的公共目標(biāo)，授權(quán)行政主體實(shí)施公共管理或者提供公共服務(wù)，這些公共選擇屬于公務(wù)行為。公共性的精髓就是公共理性，它將追求公共理性的行政法與推崇私人理性的私法明顯區(qū)分開來(lái)—盡管私法對(duì)民事主體雙方也提出不得損害公共利益這一底線要求，但行政法對(duì)公民行為提出符合公共利益這一較高要求，對(duì)行政主體則更是提出代表、維護(hù)和增進(jìn)公共利益的更高要求。亦即，盡管公法與私法都強(qiáng)調(diào)主體理性，但行政法更強(qiáng)調(diào)公共理性；盡管行政法對(duì)行政與公民都提出公共理性要求，但將培育和維護(hù)公共行政理性當(dāng)作重點(diǎn)。

　　 當(dāng)然，要使得抽象的和不易衡量的公共理性變得容易識(shí)別和遵從，就需要行政法巧妙地將行政關(guān)系的公共理性導(dǎo)向轉(zhuǎn)化為合法性導(dǎo)向，遵守法律即是對(duì)公共理性的遵從。對(duì)于自然人而言，遵從公共理性既是榮耀也是負(fù)擔(dān)，這就需要行政法為培育和維護(hù)公共理性提供足夠的制度激勵(lì)，將遵從公共理性的要求轉(zhuǎn)化為賦予法定權(quán)力或權(quán)利、設(shè)立理性的行為模式的方式，在行政關(guān)系主體遵守法律、遵從公共理性與實(shí)現(xiàn)其利益訴求最大化三者之間建立起正相關(guān)性。

　　 （三）行政法公私交融的利益基礎(chǔ)

　　 制度是權(quán)益的載體，權(quán)利是利益的化身，[12]行政法只有植根于可靠的利益基礎(chǔ)才不會(huì)成為無(wú)本之木。[13]人們往往將行政法的利益基礎(chǔ)歸結(jié)為公益或者私益，[14]其實(shí)行政法的難題不是在公私益之間作出非此即彼的選擇，因?yàn)槠渖υ醋怨揭娴慕蝗�。行政法通過(guò)將普遍存在的私益沖突轉(zhuǎn)化為公益與私益的辯證統(tǒng)一，為正當(dāng)私益訴求的滿足提供制度化保障。

　　 誠(chéng)然，特定行政法律關(guān)系中的公私益可能是對(duì)峙的（局部性），公民的行政違法或者行政主體的違法行政還會(huì)造成公私益的對(duì)抗（扭曲性），但我們不能據(jù)此認(rèn)為行政法的公私益關(guān)系注定是緊張的。相反，作為行政法利益基礎(chǔ)的公私益關(guān)系是水乳交融的，而非油水分離的、更不是水火不相容的。行政法之所以要旗幟鮮明地保障公共利益，這是由公共行政的功能定位所決定的。公共利益之于助成私益實(shí)現(xiàn)的價(jià)值，一則體現(xiàn)為道德性，通過(guò)對(duì)社會(huì)利益的二次分配和轉(zhuǎn)移支付實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，體現(xiàn)公共管理和公法的道德性，弱化不同群體因稟賦差異而致的貧富差距，尤其是縮小貧富群體間的對(duì)抗，兌現(xiàn)“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的承諾。二則體現(xiàn)為效益性，包括提供路燈式的公共物品以避免私人重復(fù)提供造成的浪費(fèi)；產(chǎn)生公共管理和公共服務(wù)的規(guī)模效益；通過(guò)征用補(bǔ)償?shù)确绞綄?shí)現(xiàn)卡爾多-�？怂剐�，[15]體現(xiàn)公共權(quán)力的催化增值功能；通過(guò)制度化方式節(jié)減交易費(fèi)用；等等。據(jù)此，公共利益成為各類私益的蓄水池，具有綜合平衡不同代際、層次和領(lǐng)域人群的利益訴求的價(jià)值。只有在立法層面上全面認(rèn)知和建構(gòu)理性和諧的公私益關(guān)系，才能確立起行政法治的重心（參見(jiàn)圖1）。

　　 圖1直觀地揭示了行政法利益基礎(chǔ)的公私交融性：①在總體上，不僅公私益融為一體，公共利益成為私益蓄水池，而且各類私益也彼此相連，利益之“水”因不停流動(dòng)和循環(huán)而成為“活水”，在邏輯卜不存在梗阻不暢或者“短路”問(wèn)題。②從公私益關(guān)系角度，可以將公共行政區(qū)分為收用行政、給付行政、合作行政、秩序行政四類，其利益關(guān)系指向分別是從私益流向公益、從公益流向私益、公私益雙向交流、公私益合一。圖中箭頭所示的即是利益流動(dòng)方向。③行政法的利益基礎(chǔ)主要是由四種指向的利益關(guān)系交匯而成：一是收用行政的公益本位。利益自私向公匯入公益蓄水池，公私益關(guān)系基本上屬于此漲彼消。收用行政的正當(dāng)性在于為公共行政履行職能提供資本。二是給付行政的私益本位。利益由公流向私直接滿足公民提出的行政救助、物質(zhì)幫助等福利請(qǐng)求。對(duì)于給付行政而言，滿足私益需求本身就是一種公共利益，它是公共利益取之于私、用之于私直接體現(xiàn)，也直接反映出公私益之間的正相關(guān)性。三是合作行政的公私雙贏。合作行政包括行政指導(dǎo)、行政契約等多種形態(tài)，對(duì)應(yīng)一種基于合意之上的利益共贏關(guān)系，公民為了滿足私益訴求而選擇與行政合作，行政為了公益而選擇與公民合作，二者取向相反、各取所需，但殊途同歸、共同實(shí)現(xiàn)了社會(huì)整體利益的增值。三是秩序行政的利益集成。相對(duì)于前三者而言，秩序行政的公私益關(guān)系比較復(fù)雜，可細(xì)分為不完全、完全、純粹三種情形：一則，特定公民vs特定公民模式，諸如行政規(guī)制類的行政處罰、行政助成類的行政登記、行政調(diào)停類的行政裁決，它們是通過(guò)維護(hù)一方合法權(quán)益（從而否定、限制、甚至剝奪另一方合法或不合法權(quán)益）的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)公共利益目標(biāo)，亦即以私益為體、公益為用，對(duì)應(yīng)于不完全的公私益同一關(guān)系。二則，特定公民vs．不特定公民模式，例如衛(wèi)生行政許可，通過(guò)授予特定公民許可（私益）來(lái)降低不特定公民權(quán)益受損的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)（公益），公私益二者是同向的，并行不悖，對(duì)應(yīng)于完全的公私益同一關(guān)系。三則，特定公民vs.公共價(jià)值模式，例如公民闖紅燈、偷漏稅、破壞公共秩序等情形。行政法通過(guò)對(duì)特定公民權(quán)益施加不利影響來(lái)維護(hù)公益，它并不涉及具體的特定的其他公民的權(quán)益，完全是為了公益，對(duì)應(yīng)于純粹的公私益對(duì)峙關(guān)系。④行政法的普遍適用性意味著行政與公民、特別是各類私益主體都被納入這四類公私益關(guān)系的建構(gòu)當(dāng)中，公私益交融關(guān)系據(jù)此成為行政法制度安排的利益基礎(chǔ)。

　　 行政法利益基礎(chǔ)的公私交融以及關(guān)系形態(tài)的多樣性，決定著行政關(guān)系、特別是行政法關(guān)系的多樣性。各類公私益關(guān)系或者強(qiáng)度不等的公共利益，對(duì)應(yīng)于不同強(qiáng)度的公共行政，二者是正相關(guān)的，進(jìn)而對(duì)應(yīng)于不同的行政權(quán)責(zé)／公民權(quán)利配置，最終賦予行政與公民雙方不同的權(quán)能。亦即，行政法規(guī)范、權(quán)力／權(quán)利的配置結(jié)構(gòu)、公共行政的功能定位等等，其實(shí)都是對(duì)公私益關(guān)系的一種反映。相對(duì)而言，傳統(tǒng)行政法過(guò)分強(qiáng)調(diào)秩序行政，又往往自覺(jué)不自覺(jué)地將公私益關(guān)系狹隘地理解為諸如行政處罰之類的行政對(duì)私益的剝奪，從而造成公私益關(guān)系只能是對(duì)抗的、此漲彼消的錯(cuò)覺(jué)。但對(duì)于現(xiàn)代的行政法治理而言，公共行政的多樣化和公私益關(guān)系的交融性，意味著行政法利益關(guān)系應(yīng)當(dāng)理性和諧，不能再片面地宣稱公共利益或者私人利益而人為地造成二者的消極對(duì)抗。

　　 綜上所述，由于與特定行政關(guān)系對(duì)應(yīng)的利益總量是既定的，因此公與私的沖突的確不是唐吉柯德對(duì)大風(fēng)車的虛幻戰(zhàn)斗，而是真實(shí)具體的利益之爭(zhēng)和利害沖突。不過(guò)，一旦我們從特定的行政關(guān)系情境進(jìn)入整個(gè)行政法治理語(yǔ)境，就會(huì)發(fā)現(xiàn)公私益二者并不是簡(jiǎn)單的競(jìng)爭(zhēng)和機(jī)械的對(duì)峙關(guān)系，而是水乳交融的—究其根本而言，二者是手段-目標(biāo)關(guān)系，即公共利益終究是為了增進(jìn)私益而存在，公共利益被當(dāng)作私益的蓄水池，這種公私益交融的利益基礎(chǔ)就決定著行政法邏輯結(jié)構(gòu)的公私交織以及行政權(quán)責(zé)／公民權(quán)利的辯證統(tǒng)一。因此，由公私二者構(gòu)成的行政法“基因”雙螺旋結(jié)構(gòu)，既衍生層出不窮的行政法矛盾，也蘊(yùn)藏著源源不斷的發(fā)展動(dòng)力，一切行政法“故事”都圍繞著行政與公民兩個(gè)主角之間發(fā)生的公私交融關(guān)系這根主線展開，它是行政法治理的內(nèi)在邏輯。

　　  

　　 二、依靠行政法塑造主體角色

　　 行政法的[*]型結(jié)構(gòu)只是彰顯了行政法“假公濟(jì)私”的治理機(jī)理。在此基礎(chǔ)上，我們需要進(jìn)一步認(rèn)知公私雙方的行為選擇傾向以及行政法是如何通過(guò)機(jī)制設(shè)計(jì)來(lái)朔造主體角色、影響其行為選擇。作為前提，我們需要對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)所采取的行政行為視角作簡(jiǎn)要反思。

　　 （一）行政行為視角及其局限性

　　 長(zhǎng)期以來(lái)，人們似乎習(xí)慣于從行政行為視角認(rèn)知和建構(gòu)行政法。[16]行政行為視角與將行政權(quán)當(dāng)作行政法的軸心是契合的，也與推崇單中心、單向度的國(guó)家管理模式相適應(yīng)。簡(jiǎn)而言之，行政行為視角下的主體行動(dòng)邏輯主要包括：①簡(jiǎn)單地假定和要求各類國(guó)家機(jī)關(guān)都代表公共利益，無(wú)視立法、行政和司法三者在利益假定上應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出的角色差異。②將行政關(guān)系中的主體行動(dòng)簡(jiǎn)化為行政行為，通過(guò)將公民行為選擇簡(jiǎn)化為守法的方式而被作為執(zhí)法行為的行政行為所吸納。③對(duì)行政主體作公共理性偏好假定，其行為選擇唯最大化公共利益馬首是瞻。[17]④定行政機(jī)構(gòu)、特別是公務(wù)人員與生俱來(lái)具有公共理性偏好，不會(huì)為情所動(dòng)，只會(huì)理性地作出與公共行政目標(biāo)一致的行為選擇。⑤公民行為選擇因一旦偏離公共理性就會(huì)遭到行政的“糾錯(cuò)”故而不可能偏離公共理性。不難看出，這種以行政行為為視角、以行政權(quán)為軸心的行政法，奉行的是以公共行政為主體、以公共理性為偏好、以行政行為為唯一行動(dòng)的行動(dòng)邏輯。如此一來(lái)，行政法上的主體行為被狹隘地規(guī)定為實(shí)施行政法規(guī)范的行政行為，至于創(chuàng)制行政法規(guī)范的立法行為被當(dāng)作一種不再深究的假定前提，適用行政法規(guī)范的司法行為因聚焦行政行為的司法審查而成為行政行為的“影子”行為，被當(dāng)作“行政相對(duì)人”的公民的行為選擇則被降格成純粹的守法行為。

　　 在行政行為視角中，如果要建構(gòu)一個(gè)坐標(biāo)平面來(lái)描述行政法主體的行為選擇，用45°線代表行政法追求的公共理性，那么不僅行政主體行為、行政執(zhí)法人員行為等行政類行為，而且行政法的創(chuàng)制和適用等其他公務(wù)行為，都被行政行為所“吸收”，如果以行政行為與公民守法行為分別為縱橫坐標(biāo)，據(jù)此形成的行政法主體行為選擇與45°線完全重疊（參見(jiàn)第13頁(yè)圖2）。

　　 遺憾的是，從行政行為視角認(rèn)知和建構(gòu)行政法，難免產(chǎn)生大面積的認(rèn)知盲區(qū)和規(guī)范漏洞，這種行政法的局限性不僅在于無(wú)法有效承接憲法上的權(quán)力制衡邏輯，更為關(guān)鍵的是抑制了公民的主體性，未給權(quán)利主體獨(dú)立和廣泛地參與立法、執(zhí)法和司法過(guò)程預(yù)留足夠的制度空間，公民地位遭遇嚴(yán)重的邊緣化，公民身份等同于行政管理的對(duì)象而非行政法治理主體。

　　 而且，無(wú)論是對(duì)行政機(jī)構(gòu)還是公務(wù)員作公共理性偏好這種線性的行動(dòng)邏輯假設(shè)，都嚴(yán)重背離我們的經(jīng)驗(yàn)觀察。行政法上的主體行動(dòng)顯然不限于行政行為，立法行為和司、法行為無(wú)疑是影響行政行為選擇的重要變量；公民以獨(dú)立主體身份參與行政法的創(chuàng)制、實(shí)施和適用顯然對(duì)維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益訴求至關(guān)重要；行政主體、行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)構(gòu)、公務(wù)員等多種意義上的主體利益偏好不可能自然重疊；作出行政行為選擇的直接行動(dòng)者是作為自然人的公務(wù)員，而自然人不僅是理性與非理性的混合體，還“集天使與魔鬼于一身”；等等。這些現(xiàn)實(shí)反差折射出行政行為視角的局限性，暴露出以行政權(quán)為軸心的行政法在主體行動(dòng)假定上的失之偏頗。

　　 （二）“場(chǎng)域”中的行政

　　 “人與人接觸的任何形式，并非都具有社會(huì)的性質(zhì)。只有自己的行為在意向上以別人的舉動(dòng)為取向時(shí)，這一行為才具有社會(huì)的性質(zhì)”。[18]與行政法有關(guān)的行為都是社會(huì)行為，本身就包含著行動(dòng)者在意向上與其他行動(dòng)者之間的交涉性，如果為了追求行為的純粹性而閹割行動(dòng)的“關(guān)系”性，那就等于拋棄了行為的本質(zhì)屬性。布迪厄提出的“場(chǎng)域”概念為我們還原行政法行動(dòng)的真實(shí)情境、從主體關(guān)系角度認(rèn)知其行動(dòng)邏輯提供了理論工具。

在布迪厄看來(lái)，“現(xiàn)實(shí)的就是關(guān)系的”，“根據(jù)場(chǎng)域概念進(jìn)行思考就是從關(guān)系的角度進(jìn)行思考”：從分析的角度來(lái)看，一個(gè)場(chǎng)域可以被定義為一個(gè)在諸位置之間存在著的客觀關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)（network），或者一個(gè)構(gòu)型(configuration)。正是在這些位置的存在和它們強(qiáng)加于占據(jù)特定位置的行動(dòng)者或機(jī)構(gòu)之上的決定性因素之中，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

這些位置得到了客觀的界定，其根據(jù)是這些位置在不同類型的權(quán)力（或資本）—占有這些權(quán)力就意味著把持了這一場(chǎng)域中利害攸關(guān)的專門利潤(rùn)的得益權(quán)—的分配結(jié)構(gòu)中實(shí)際的和潛在的處境，以及它們與其他位置之間的客觀關(guān)系（支配關(guān)系、屈從關(guān)系、結(jié)構(gòu)上的對(duì)應(yīng)關(guān)系，等等）。[19]在場(chǎng)域概念的映照下，行政法的行動(dòng)邏輯變量主要包括：

　　 一是利益。布迪厄所謂的場(chǎng)域的資本以及與之對(duì)應(yīng)的利潤(rùn)，指的就是利益。每一種行政法行動(dòng)背后都隱藏著某種利益動(dòng)機(jī)—“動(dòng)機(jī)”表示一種意向聯(lián)系，在行為者自己或者觀察者眼中，它是行為帶有意向性質(zhì)的“原因”。[20]傳統(tǒng)行政法將復(fù)雜的利益關(guān)系簡(jiǎn)化為公益與私益的對(duì)峙。但事實(shí)上，在純粹的公益與純粹的私益兩個(gè)極端之間存在著一個(gè)長(zhǎng)長(zhǎng)的利益關(guān)系譜系，其中包括社會(huì)利益、部門利益、機(jī)構(gòu)利益、[21]地方利益等多種利益形態(tài)。利益關(guān)系在收用行政、給付行政、合作行政以及秩序行政當(dāng)中呈現(xiàn)為不同形態(tài)，利益關(guān)系的調(diào)整可以是增量調(diào)整，并非只能是靜態(tài)的存量調(diào)整。

　　 二是主體。行政法主體是在場(chǎng)域中占據(jù)特定位置的行動(dòng)者，他可能因?yàn)橹鲃?dòng)進(jìn)入（例如行政處罰主體）、被迫加入（例如行政處罰對(duì)象）、甚至不經(jīng)意被卷入（例如第三人）等多種情形獲得行動(dòng)者身份。一則，傳統(tǒng)行政法眼中似乎只有行政主體，但行政主體無(wú)論多么重要和強(qiáng)大，都不應(yīng)遮蔽公民的行動(dòng)者身份。除行政主體與公民兩個(gè)主角外，還存在著諸如立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)構(gòu)、公務(wù)人員、社會(huì)團(tuán)體、學(xué)者等諸多主體形態(tài)，扮演著參與者或者旁觀者、委托者或者代理人等角色，各類主體不同方向的行為選擇交織成復(fù)雜的行動(dòng)關(guān)系。另則，傳統(tǒng)行政法對(duì)應(yīng)于有機(jī)的和理性的行政主體假定。雖然公務(wù)行為是以立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和法院等主體名義出現(xiàn)的，但作出行為選擇的卻是在這些機(jī)關(guān)的公務(wù)人員，而作為自然人的議員、行政官員和法官，其行為選擇都同時(shí)受到目的理性因素、價(jià)值理性因素、感情因素和傳統(tǒng)因素的綜合影響，[22]并非純粹理性的產(chǎn)物。[23]

　　 三是慣習(xí)。布迪厄所謂的“慣習(xí)”指的是一種結(jié)構(gòu)形塑機(jī)制（structuring mechanism），其運(yùn)作來(lái)自行動(dòng)自身內(nèi)部，是一種“生成策略的原則”，它是關(guān)系性的，作為外在結(jié)構(gòu)內(nèi)化的結(jié)果。[24]這一概念揭示了參與行政法的創(chuàng)制、實(shí)施和適用過(guò)程中的行動(dòng)者，特別是公務(wù)人員，他們不是沒(méi)有社會(huì)經(jīng)驗(yàn)積淀的“一張白紙”，而是已被“社會(huì)化”的個(gè)人，他們作出公共決定的過(guò)程并非“絞肉機(jī)式”司法或者“傳送帶式”執(zhí)法，而是深受發(fā)揮“母體”作用的慣習(xí)的影響。慣習(xí)能夠折射出一國(guó)的法律文化、法治氛圍、法治意識(shí)和法治發(fā)達(dá)水平，在一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)和法治思維的國(guó)家，行動(dòng)者的慣習(xí)肯定不是純法治的，很有可能是非法治甚至反法治的。無(wú)論是公務(wù)人員依法行政的慣習(xí)還是公民守法的慣習(xí)固然可以改變，但都不可能完成于一朝一夕，行政法制度安排如果忽視了慣習(xí)，那么行政法實(shí)踐的觸礁就在所難免。

　　 四是制度。一個(gè)場(chǎng)域?qū)?yīng)于一套規(guī)則體系，它為行動(dòng)者的實(shí)踐交往提供了規(guī)矩，也為場(chǎng)域的穩(wěn)定提供了制度支撐。無(wú)論我們多么強(qiáng)調(diào)國(guó)家法之于行政法的創(chuàng)制、實(shí)施和適用的重要性，都不能將影響行政法主體關(guān)系的規(guī)則簡(jiǎn)化為清一色的作用方向完全一致的硬法規(guī)則，事實(shí)上，發(fā)揮作用的是一套功能互補(bǔ)與作用沖突往往并存的規(guī)則體系，規(guī)則形態(tài)包括實(shí)體法與程序法、硬法與軟法、明示規(guī)則與所謂的“潛規(guī)則”、守法與規(guī)避規(guī)則等等。要實(shí)現(xiàn)行政法治目標(biāo)，不僅要建構(gòu)“一元多樣的混合法”體系，還要與道德、公序良俗等其他社會(huì)規(guī)范達(dá)成默契、形成合力。

　　 五是策略。在行政法場(chǎng)域內(nèi)，一個(gè)行動(dòng)者對(duì)其他主體的指令不加分析地絕對(duì)服從恐怕只是罕見(jiàn)的例外，[25]通常都會(huì)或多或少、或明或暗地作出策略選擇，不同行動(dòng)者之間的實(shí)踐關(guān)系往往都是博弈關(guān)系。因此，雖然不同行政法主體關(guān)系在制度上表現(xiàn)為隸屬、命令-服從、委托-代理、競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手或者合作伙伴關(guān)系等，但能動(dòng)的和理性的行動(dòng)者都會(huì)通過(guò)不同意義上的交涉來(lái)最大限度地改善自身處境。一方主體會(huì)基于對(duì)對(duì)方行為選擇的預(yù)期來(lái)作出一次性或反復(fù)性的策略選擇。如此一來(lái)，那種貌似唯制度規(guī)定或者組織安排是從的做法其實(shí)都是一種策略選擇。每種主體根據(jù)其討價(jià)還價(jià)能力的大小不等而作出相應(yīng)的策略選擇，雖然雙方的“受益”未必均等，但只要能“各得其所”就會(huì)產(chǎn)生兩相情愿的均衡解。

　　 六是權(quán)能。它是場(chǎng)域的“位置”所包含的主要內(nèi)容，集中反映出行政法上特定行動(dòng)者相對(duì)于其他主體的處境，代表著不同主體的身份差異及其利益訴求的實(shí)現(xiàn)狀況。行動(dòng)者擁有的權(quán)能，指的不僅是法律上的權(quán)力或者權(quán)利，更是事實(shí)上的主體交涉能力和話語(yǔ)權(quán)，它既是行動(dòng)者處境持續(xù)不斷累積改善的結(jié)果，又成為謀求進(jìn)一步改善的新資本。行政法主體在行政法場(chǎng)域中的處境變化，與其說(shuō)表現(xiàn)為自身權(quán)能的絕對(duì)增減，倒不如說(shuō)是相較于其他主體的權(quán)能對(duì)比情況的增強(qiáng)或者減弱。不同行政法主體權(quán)能較量情形的變動(dòng)不居，集中體現(xiàn)為行政權(quán)能與公民權(quán)能二者對(duì)比情況的變化。

　　 由此可見(jiàn)，來(lái)自場(chǎng)域角度的觀察會(huì)使我們更為真切、更加全面地認(rèn)知行政法的行動(dòng)邏輯，看到各種帶著慣習(xí)的行政法上的行動(dòng)者為改善其處境而遵循博弈規(guī)則建立起的復(fù)雜交涉關(guān)系。相對(duì)于靜態(tài)、線性、非黑即白的行政法行動(dòng)邏輯而言，它變動(dòng)不居、色彩斑斕，應(yīng)當(dāng)更接近于經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)。在場(chǎng)域視角中．如果要建構(gòu)一個(gè)坐標(biāo)平面來(lái)描述行政法主體的行為選擇，那么它主要就是公務(wù)人員（包括立法、執(zhí)法和司法三類公務(wù)人員，同時(shí)擁有公務(wù)角色與自然人屬性的雙重身份）與公民個(gè)人雙方在行政法的創(chuàng)制、實(shí)施和適用場(chǎng)域內(nèi)博弈的函數(shù)關(guān)系，我們用縱橫坐標(biāo)分別代表公務(wù)人員與公民個(gè)人兩類微觀主體的行為選擇，綜合考慮影響主體行為選擇的利益動(dòng)機(jī)、權(quán)能、慣習(xí)、制度、策略等諸多變量，用45°線代表行政法追求的公共理性，那就會(huì)發(fā)現(xiàn)事實(shí)或真實(shí)的行為選擇不可能與45°線完全重疊（而這正是行政行為視角所假想的理想狀態(tài)），只會(huì)圍繞著這條直線作大幅度波動(dòng)（參見(jiàn)圖3）。

　　 不過(guò)，場(chǎng)域視角下的行政法行動(dòng)邏輯曲線雖然較行政行為視角下與45°線完全重疊的曲線更加“逼真”，但顯然不能讓人們更加滿意。倘若真實(shí)的行政法主體行為選擇嚴(yán)重偏離、甚至背離公共理性，那就會(huì)造成行政法“假公濟(jì)私”功能的大打折扣，行政法整合公私能力的虛弱必然會(huì)造成行政法治目標(biāo)的部分落空。就此而言，雖然來(lái)自場(chǎng)域視角的認(rèn)知避免了行政行為視角的狹隘，但它并未為建構(gòu)行政法主體行為理性作出直接貢獻(xiàn)。為此，我們?cè)诮柚鷪?chǎng)域視角“還原”行政法主體行為選擇的真實(shí)情境之后，還要圍繞著建構(gòu)公共理性的目標(biāo)、運(yùn)用機(jī)制設(shè)計(jì)來(lái)完成行政法行動(dòng)主體的角色塑造。

　　 （三）行政法主體角色的機(jī)制設(shè)計(jì)

　　 “程序結(jié)構(gòu)的目的是要允許有目的的行為，同樣也要有目的地阻撓”，[26]行政法的這種選擇性功能依賴于機(jī)制設(shè)計(jì)。作為一種實(shí)證方法，機(jī)制設(shè)計(jì)是在既定的社會(huì)結(jié)構(gòu)約束下，基于某種主體行為假定來(lái)進(jìn)行相應(yīng)的制度安排以期實(shí)現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)。行政法正是依賴機(jī)制之線將制度碎片連接成有機(jī)整體。我們認(rèn)為，造成行政法主體行為選擇偏離公共理性的一個(gè)主要原因在于人性假定上的缺陷：在分析公民行為時(shí)運(yùn)用個(gè)人主義方法，對(duì)其作利己假定，但針對(duì)權(quán)力主體卻運(yùn)用集體主義方法，對(duì)其作利他假定—這其實(shí)是將公共選擇的利他性要求與公務(wù)人員的利己性人性假定混為一談，并用前者來(lái)代替后者—這種分裂性的行為假定為公務(wù)人員偏離公共理性提供了可乘之機(jī)。[27]就此而言，要依靠機(jī)制設(shè)計(jì)來(lái)填補(bǔ)行政法的制度漏洞，就要基于同一行為假定之上對(duì)不同主體進(jìn)行相應(yīng)的角色設(shè)計(jì)。

　　 一則，行政法機(jī)制設(shè)計(jì)應(yīng)以公共理性為指向，要求所有的行政法制度安排和行為選擇都應(yīng)當(dāng)以公共理性為軸。

　　 二則，運(yùn)用個(gè)人主義方法，對(duì)行政法場(chǎng)域內(nèi)所有微觀行動(dòng)主體作同一行為假定，無(wú)論是公民還是公務(wù)人員都應(yīng)當(dāng)分享同一的利己人性假定—至于公私兩類主體的行為選擇表現(xiàn)出的社會(huì)性“偏好”差異，則屬于制度化角色設(shè)計(jì)的終點(diǎn)而非邏輯起點(diǎn)，個(gè)人主義方法并不當(dāng)然排斥集體選擇，關(guān)鍵在于機(jī)制設(shè)計(jì)是否成功。[28]

　　 三則，區(qū)分公共理性對(duì)不同行動(dòng)者提出的差異性要求，分別作出相應(yīng)的制度安排來(lái)進(jìn)行角色塑造。行政法運(yùn)用“法未禁止即可為”原則來(lái)認(rèn)可公民的利己行為選擇，利己動(dòng)機(jī)為社會(huì)發(fā)展提供了原動(dòng)力，但同時(shí)規(guī)定其負(fù)有不得以機(jī)會(huì)主義方式行事的法定義務(wù)，將其塑造成為符合公共理性的角色；將行政法規(guī)范的創(chuàng)制主體設(shè)計(jì)成社會(huì)整體利益的代言人角色；將行政法規(guī)范的實(shí)施主體設(shè)計(jì)成公共利益的代表人角色；將適用行政法規(guī)范的法官設(shè)計(jì)成中立和獨(dú)立捍衛(wèi)法定權(quán)益的角色。

　　 四則，運(yùn)用制約與激勵(lì)機(jī)制完成公務(wù)人員的角色設(shè)計(jì)。這是決定公共理性目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。在公務(wù)人員行為選擇與公共理性目標(biāo)之間存在著機(jī)構(gòu)目標(biāo)、機(jī)關(guān)目標(biāo)等多個(gè)環(huán)節(jié)，每個(gè)環(huán)節(jié)都存在著因最大化自我利益從而偏離公共理性的危險(xiǎn)，因此，要實(shí)現(xiàn)公務(wù)人員、機(jī)構(gòu)、機(jī)關(guān)行為選擇與公共理性的契合，就得繼續(xù)采取個(gè)人主義方法論，利用公務(wù)人員對(duì)其處境趨利避害的偏好，依靠對(duì)偏離公共理性之軸的行為的懲罰以及對(duì)與之契合的行為的獎(jiǎng)勵(lì)的制度安排來(lái)加以引導(dǎo)。[29]

　　 由此可見(jiàn)，行政法場(chǎng)域中的角色是人工設(shè)計(jì)的結(jié)果而非天然如此，這恰恰彰顯出行政法機(jī)制的角色塑造作用和行政法的調(diào)整功能。事實(shí)上，即使是“看不見(jiàn)手理論家也不可能否認(rèn)審慎的制度設(shè)計(jì)努力的必要性以及這種努力切實(shí)的歷史重要性”。[30]盡管我們?nèi)匀徊荒苌萃姓ㄖ黧w行為選擇因?yàn)闄C(jī)制設(shè)計(jì)就會(huì)變成百分之百的絕對(duì)理性，但可以期待的是，機(jī)制設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)能夠明顯矯正行政法主體行為選擇對(duì)公共理性的偏離。行政法主體的行為選擇圍繞著公共理性之軸的波動(dòng)幅度會(huì)顯著下降，這就意味著公共理性的實(shí)現(xiàn)概率得以大幅度提高（參見(jiàn)第13頁(yè)圖4）。不言而喻，圖3與圖4之間的差異，代表著因機(jī)制設(shè)計(jì)帶來(lái)的進(jìn)步。

　　 綜上所述，行政法應(yīng)當(dāng)告別傳統(tǒng)的行政行為視角，將來(lái)自行政法場(chǎng)域視角的認(rèn)知和依靠行政法機(jī)制設(shè)計(jì)的建構(gòu)二者有機(jī)結(jié)合起來(lái)—從行政行為視角拓展至關(guān)系視角。其中，來(lái)自場(chǎng)域視角的觀察或者從場(chǎng)域強(qiáng)調(diào)的關(guān)系視角來(lái)認(rèn)知行政法的行動(dòng)邏輯，有助于我們從嚴(yán)重不切實(shí)際的線性邏輯中解脫出來(lái)，認(rèn)識(shí)到行政法行動(dòng)邏輯的關(guān)系性和主體行為選擇的多樣可能性，相應(yīng)的博弈論分析工具則對(duì)行動(dòng)邏輯的關(guān)系性進(jìn)行了深刻的揭示和描述。不過(guò)，作為一種描述性方法，博弈論并不一定要關(guān)注公共理性，而行政法場(chǎng)域內(nèi)的博弈也并不必然保障公共理性的實(shí)現(xiàn)—但行政法卻要將公共利益、公共理性當(dāng)作其追求的直接目標(biāo)，在這一點(diǎn)上嚴(yán)格區(qū)別于私法或者看不見(jiàn)手理論，后者將公共理性、公共利益的實(shí)現(xiàn)當(dāng)作一種私人逐利的副產(chǎn)品。因此，將傳統(tǒng)行政法以行政行為為視角的認(rèn)知和建構(gòu)所設(shè)想的線性邏輯拓展為來(lái)自場(chǎng)域認(rèn)知視角的博弈關(guān)系邏輯，就使得行政法行為選擇事實(shí)上嚴(yán)重偏離行政45°公共理性之線的問(wèn)題得以暴露。為此，我們就要強(qiáng)調(diào)公共理性導(dǎo)向的機(jī)制設(shè)計(jì)來(lái)提高公共理性目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的確定性。當(dāng)然，這不是要求機(jī)制設(shè)計(jì)重走線性邏輯就事論事的老路，企圖通過(guò)將行政行為與公共理性捆綁在一起的方式來(lái)“綁架”公共理性，而是要通過(guò)場(chǎng)域的“放”和機(jī)制設(shè)計(jì)的“收”來(lái)辯證地確立起公共理性對(duì)行政法關(guān)系的支配性。

至此，我們基本完成了如何通過(guò)行政法塑造主體角色、引導(dǎo)行政法主體行為選擇這個(gè)問(wèn)題。接下來(lái)需要直面的追問(wèn)是，這種基于統(tǒng)一行動(dòng)邏輯之上的行政法產(chǎn)出[31]一定具有可接受性嗎？這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)超出場(chǎng)域的認(rèn)知和機(jī)制的建構(gòu)之外了，因?yàn)闄C(jī)制設(shè)計(jì)聚焦的只是公共理性的實(shí)現(xiàn)，但場(chǎng)域中的諸多行為選擇卻是非理性的，[32]對(duì)于感情用事或者跟著感覺(jué)走而言，以理性作為指針的機(jī)制設(shè)計(jì)方法就會(huì)失靈。即使對(duì)于行政法上的那些符合公共理性的公共決定而言，其可接受性仍是不確定的，因?yàn)橛绊懻J(rèn)可和接受程度的因素是多樣化的，實(shí)體的或程序的，普遍的或情境化的，等等。我們認(rèn)為，行政法產(chǎn)出如欲因得到廣泛認(rèn)可而具有正當(dāng)性，需要滿足兩個(gè)條件：一是行政關(guān)系的交涉性，二是行政法過(guò)程的商談?wù)撟C性。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

以下加以分別討論。

　　  

　　 三、交涉性行政關(guān)系的設(shè)定

　　 （一）行政關(guān)系的交涉性

　　 法既然被當(dāng)作社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，因此從關(guān)系視角認(rèn)知和建構(gòu)法應(yīng)理所當(dāng)然。但事實(shí)并非如此，傳統(tǒng)行政法的認(rèn)知和建構(gòu)在相當(dāng)程度上奉行的是一種行政行為視角，亦即行政法的制度安排圍繞著行政行為這個(gè)軸心展開，這其實(shí)是將行政法居間調(diào)整行政與公民關(guān)系（一棵枝繁葉茂的大樹），先削減成法與行政關(guān)系（公民被邊緣化，舍棄了根本），再削減成行政行為視角（行政的過(guò)程性被抽空，只剩下枯死的樹干）。將鮮活的關(guān)系視角擠壓成單調(diào)的行政行為視角產(chǎn)生兩方面問(wèn)題：一是與事實(shí)不符。將行政法對(duì)行政行為的規(guī)范當(dāng)作重點(diǎn)并不為過(guò)，但不能因此無(wú)視行政法具有規(guī)范公民行為這一基本功能。[33]事實(shí)上，將抽象的行政法規(guī)定付諸實(shí)施，不只是具化為行政行為，同時(shí)還會(huì)具化為特定的公民行為，歸結(jié)起來(lái)是要具化為行政行為與公民行為交涉而成的特定行政法關(guān)系。二是效果不佳。傳統(tǒng)行政法以行政行為為中心固然突出了行政法治理的重點(diǎn)，但其致命缺陷是導(dǎo)致單中心、單向度和封閉性，公民很難以獨(dú)立利益主體身份參與行政過(guò)程并與行政主體進(jìn)行理性交涉，公民的主體性遭到抑制，這勢(shì)必造成行政權(quán)濫用風(fēng)險(xiǎn)概率的居高不下，同時(shí)也嚴(yán)重限制了公民對(duì)行政主體單方面決定的可理解和可接受性。[34]

　　 有鑒于此，行政法應(yīng)當(dāng)從失之偏頗的行政行為視角還原為行政關(guān)系視角。前已論及，場(chǎng)域和機(jī)制設(shè)計(jì)其實(shí)都是一種關(guān)系視角，行政法要從傳統(tǒng)的單向度的行政行為視角轉(zhuǎn)向交涉性行政關(guān)系視角，[35]就得在機(jī)制設(shè)計(jì)中加入公眾參與和商談?wù)撟C的因子，對(duì)照著公共目標(biāo)，圍繞著公共理性主線，遵循比例原則，通過(guò)建構(gòu)一組程度不等的交涉性行政（法）關(guān)系的方式來(lái)保證行政法治理的正當(dāng)性。打個(gè)比方，從行政行為視角轉(zhuǎn)向交涉性行政關(guān)系視角，就是要將以行政行為為圓心的正圓拓展為以行政主體與公民為雙焦的橢圓，從單核行政法轉(zhuǎn)向雙核行政法，據(jù)此反映公私雙方訴求并發(fā)揮公私兩種選擇機(jī)制的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)交涉建立共識(shí)性行政（法）關(guān)系。

　　 所謂行政關(guān)系的交涉性，是指行政關(guān)系的形成、變更和消滅并非取決于行政主體一方的強(qiáng)制性意愿，而是行政主體與公民雙方共同作用的結(jié)果，是行政支配性與公民自主性二者交互影響的產(chǎn)物—二者關(guān)系類似于電池的正負(fù)極。一方面，行政支配性指的是行政主體依靠強(qiáng)制性權(quán)力或者權(quán)威對(duì)公民行為選擇施加的壓力，通過(guò)向公民傳遞期待或者命令其為或不為特定行為的信號(hào)來(lái)影響公民行為選擇，據(jù)此實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)。需要注意的是，行政的“支配性”固然經(jīng)常表現(xiàn)為強(qiáng)制服從（例如在行政處罰關(guān)系中），但并不局限于此（例如行政主體在行政許可、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政合同、行政指導(dǎo)關(guān)系中）。另一方面，公民自主性指的是公民自主決定是否對(duì)行政主體提出特定權(quán)益訴求，自由選擇是否遵從行政主體的特定意思表示，自我決定是否針對(duì)瑕疵行政啟動(dòng)權(quán)利救濟(jì)機(jī)制等。[36]一旦行政關(guān)系的生滅取決于行政支配性與公民自主性兩個(gè)方面，那么行政關(guān)系就自然具有交涉性，它表面上是行政主體與特定公民之間的權(quán)力與權(quán)利交涉，實(shí)際上涉及公益與私益分割，在根本上則是特定公民一“已”與包括他在內(nèi)的“群”之間的界分。

　　 盡管以行政權(quán)力支撐的行政支配性和公民權(quán)利支撐的公民自主性二者存在著顯著差異，它集中體現(xiàn)為行政權(quán)可以動(dòng)用國(guó)家強(qiáng)制，而公民權(quán)則不得不接受國(guó)家強(qiáng)制。但是，一則，無(wú)論是權(quán)利還是權(quán)力其本身都包含著一種交涉性，[37]權(quán)力與權(quán)利既相互吸引、又相互排斥，在公法上孤立地理解權(quán)利缺乏現(xiàn)實(shí)意義，孤立地理解權(quán)力則是有害的，而將二者理解為對(duì)立關(guān)系則是對(duì)其復(fù)雜關(guān)聯(lián)性的一種誤讀。另則，無(wú)論是權(quán)力還是權(quán)利，二者在影響力皆源自權(quán)能這一點(diǎn)上并無(wú)二致。[38]權(quán)能是一種脆弱的依靠堅(jiān)硬的排他性外殼所小心包裹起來(lái)的主體意愿，我們既可以將其視作各種權(quán)力或者權(quán)利的本質(zhì)屬性，也可以將其視作一種用以衡量不同權(quán)力或者權(quán)利份量輕重的“一般等價(jià)物”。就此而言，基于權(quán)能及其天然的關(guān)系屬性，行政權(quán)與公民權(quán)、行政支配性與公民自主性、行政與公民之間的關(guān)系，不僅應(yīng)當(dāng)是交涉的，而且能夠成為交涉的。

　　 （二）行政關(guān)系的交涉類型

　　 應(yīng)當(dāng)說(shuō)，無(wú)論公法還是私法都產(chǎn)生交涉性關(guān)系，但行政法治理中主要源于法定的、非均質(zhì)性交涉關(guān)系顯然不同于私法治理中主要源于約定的、基本均質(zhì)的交涉性關(guān)系。行政法上的行政支配性與公民自主性之間的交涉關(guān)系并不是在每類行政關(guān)系中都平分秋色，相反，強(qiáng)弱不等的行政支配性與弱強(qiáng)不等的公民自主性交織在一起，形成若于非均質(zhì)的行政支配性／公民自主性組合形態(tài)，每類形態(tài)對(duì)應(yīng)于一種特定強(qiáng)度的行政支配性／公民自主性。如此一來(lái)，在行政法上就形成了一個(gè)從最強(qiáng)行政支配性／最弱公民自主性→行政支配性／公民自主性二者持平→最弱行政支配性／最強(qiáng)公民自主性的譜系結(jié)構(gòu)，在以行政支配與公民自主為縱橫坐標(biāo)軸形成的坐標(biāo)平面上，這一譜系被描述成一條光滑的“交涉性行政關(guān)系曲線”（參見(jiàn)圖5）。

　　 有必要對(duì)圖5作三點(diǎn)簡(jiǎn)要解釋：

　　 第一，在以行政支配性與公民自主性分別為縱橫軸形成的二維坐標(biāo)平面中，自左上向右下方向形成一條“交涉性行政關(guān)系曲線”，該線上每一點(diǎn)都對(duì)應(yīng)于一個(gè)[公民自主性，行政支配性]坐標(biāo)點(diǎn)。45。線是中分線，該線上的每一點(diǎn)都對(duì)應(yīng)于均等的行政支配性與公民自主性。在45°線的左上端，行政支配性高于公民自主性，自上而下行政支配性遞減，在45°線相交點(diǎn)處二者相等。在45°線以右，行政支配性開始低于公民自主性。該曲線雖然在兩個(gè)方向上可以無(wú)限接近坐標(biāo)軸，但不能相交，否則就會(huì)產(chǎn)生局部的無(wú)政府主義或者行政專制。

　　 第二，“交涉性行政關(guān)系曲線”是光滑和連續(xù)的，它是無(wú)限多個(gè)[公民自主性，行政支配性]交涉點(diǎn)前后連接而成—諸點(diǎn)可以體現(xiàn)為若干多已被類型化和尚未類型化的行政行為。大致說(shuō)來(lái)，以45°線作為分界線可以將行政關(guān)系分為兩大區(qū)間：左上部分屬于管理類行政關(guān)系，具化為各種行政處理行為，行政支配性居于主導(dǎo)地位；右下部分屬于服務(wù)類行政關(guān)系，具化為行政指導(dǎo)、行政給付、行政救助等各類其他行政行為，公民自主性居于主導(dǎo)地位。自上而下，行政支配性逐漸從管理性的行政權(quán)力轉(zhuǎn)變?yōu)榉⻊?wù)性的行政責(zé)任。在其與45°線交點(diǎn)左右一定范圍內(nèi)形成一個(gè)區(qū)間，它屬于管理行政與服務(wù)行政的交集，這個(gè)契約行政關(guān)系區(qū)域既可用來(lái)履行行政管理功能，也可以用來(lái)提供公共服務(wù)功能。

　　 第三，行政法上既有的各類行政行為方式，都可以在“交涉性行政關(guān)系曲線”上找到對(duì)應(yīng)位置，自上而下的排序包括：管理類行政關(guān)系（行政征收、征用，行政處罰，行政許可，行政確認(rèn)，行政裁決，行政調(diào)解、行政獎(jiǎng)勵(lì)等）；契約類行政關(guān)系（管理類行政合同，服務(wù)類行政合同）；服務(wù)類行政關(guān)系（行政指導(dǎo)、行政給付、行政救助等）�？梢韵胂蟮氖牵@些前后相續(xù)的行政行為方式只能形成若干時(shí)斷時(shí)續(xù)的點(diǎn)，不可能形成一條無(wú)縫隙的曲線，那些介于各種已被類型化行政行為之間的空隙，就屬于事實(shí)上存在、但尚未得到類型化的行政行為方式—畢竟，相對(duì)于千姿百態(tài)的行政實(shí)踐行為方式而言，已被類型化的行政行為恐怕只能是十之一二。因此，行政行為類型化是一個(gè)開放的漸進(jìn)的過(guò)程，不可能畢其功于一役。

　　 （三）行政關(guān)系交涉程度的確定與提升

　　 較私法上的各類交涉關(guān)系基本均質(zhì)而言，行政法治理之所以需要不同類型的、非均質(zhì)的交涉性行政關(guān)系，主要在于行政法治理所要實(shí)現(xiàn)的各類公共目標(biāo)本身之間的差異，需要圍繞著公共理性主線，遵循比例原則設(shè)定匹配性的交涉行政關(guān)系來(lái)承載，以免過(guò)猶不及或者力不能及。通常而言，確定特定行政關(guān)系的交涉程度應(yīng)當(dāng)考慮的變量主要包括：目標(biāo)本身的公共性越高，需要的行政支配性就會(huì)越大；公共目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的效率要求越高，就需要越高的行政支配性；公共目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)概率越高、危害后果越嚴(yán)重，對(duì)行政支配性的要求也就越高。此外，不容忽視的是，行政法在確定特定行政關(guān)系的交涉程度、并決定行政關(guān)系類型時(shí)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)行政主體與公民雙方的“能力”進(jìn)行綜合考量，包括政府的公信力和執(zhí)行力，市場(chǎng)機(jī)制的完善程度，社會(huì)自治的成熟程度，社會(huì)文明程度，公民精神及其綜合素質(zhì)，以及歷史文化和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)達(dá)程度，等等，從外在社會(huì)結(jié)構(gòu)這個(gè)更加龐雜的關(guān)系體中考慮行政支配性與公民自主性之間的力量對(duì)比關(guān)系—這會(huì)使得行政法創(chuàng)制者的眼光和思考上升到憲法和憲政層面，需要借用社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等其他學(xué)科知識(shí)來(lái)幫助解決行政法治理的“問(wèn)題與主義”。

　　 從實(shí)證角度看，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)不同時(shí)空的行政法中都或明或暗地存在著一條時(shí)斷時(shí)續(xù)的“交涉性行政關(guān)系曲線”。盡管如此，它們不可同日而語(yǔ)，與不同的行政法模式相對(duì)應(yīng)的曲線存在諸多差異。例如，曲線的斜率或者弧度不同，在總體＿上反映出行政支配性與公民自主性的對(duì)比程度；管理類行政關(guān)系與服務(wù)類關(guān)系二者所占比例不同，它不僅反映出行政是管理導(dǎo)向還是服務(wù)導(dǎo)向，而且折射出行政支配性的總量與公民自主性總量之間的力量對(duì)比關(guān)系，同時(shí)它與一國(guó)行政法秩序的建構(gòu)主要是自發(fā)生成還是理性建構(gòu)也密切相關(guān)；曲線本身的粗細(xì)變化則反映出特定類型的行政關(guān)系在一國(guó)行政法中所占權(quán)重的不同；等等。概而言之，伴隨著公域之治從國(guó)家管理型轉(zhuǎn)向公共治理型，交涉行政關(guān)系因行政支配性的減弱和公民自主性的相應(yīng)增強(qiáng)會(huì)發(fā)生許多顯著變化，例如，45°線左上的曲線縮短、右下部分增長(zhǎng)，表明行政法治理的重心從相對(duì)完善的公共管理（保障消極人權(quán)）轉(zhuǎn)向服務(wù)行政；曲線兩頭趨細(xì)、中間變粗，更多行政關(guān)系“沉積”到45°線附近（參見(jiàn)圖5中的交涉性行政關(guān)系曲線與虛線相交所示），這表明契約精神在行政法中的廣泛植根—在這個(gè)意義上，未來(lái)行政的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)或許不再是高權(quán)行政，而是契約行政。

　　 不難看出，行政法的制度安排圍繞著公共理性主線，對(duì)照著公共目標(biāo)科學(xué)設(shè)立相應(yīng)強(qiáng)度的交涉性行政關(guān)系，從行政行為視角轉(zhuǎn)向關(guān)系視角，行政法治理?yè)?jù)此凸顯的是公民的獨(dú)立性、主體性，不再將其降格為行政的“相對(duì)人”；凸顯的是行政關(guān)系的形成基于主體間性，行政法治理是行政與公民交互作用的過(guò)程，原本貼在行政主體與公民身上的指令發(fā)出者與接受者的標(biāo)簽黯然失色。在一定意義上，這種視角轉(zhuǎn)變代表著行政法場(chǎng)域從身份到契約的轉(zhuǎn)變。

　　  

　　 四、行政法效力的商談式認(rèn)可

　　 （一）應(yīng)當(dāng)“說(shuō)服”、不能“壓服”

　　 伴隨著行政關(guān)系的形成、變更和消滅過(guò)程的是行政法效力的生息。在現(xiàn)實(shí)的行政法創(chuàng)制和實(shí)施過(guò)程中，“效力”與“實(shí)效”并未完全重疊，不少具有法律效力的行政法規(guī)范或者行政決定、行政訴訟裁判被束之高閣，不能產(chǎn)生預(yù)期實(shí)效。退一步說(shuō)，即使對(duì)于那些產(chǎn)生了實(shí)效的行政法“產(chǎn)出”而言，“合法律性”與“合法性”也并非完全重疊，有些行政法規(guī)范的創(chuàng)制和實(shí)施盡管在形式上符合現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，但卻因“合法不合情理”而不可理解、不被接受從而不具有正當(dāng)性，這就造成諸多行政法規(guī)制未能實(shí)現(xiàn)內(nèi)化，當(dāng)事人不是因認(rèn)同而自愿服從，而變異成盲從或脅從，[39]甚至?xí)霈F(xiàn)“自焚”等誓死不從的極端情形。再退步，僅就行政法“產(chǎn)出”的可接受性而言，也還存在著單方認(rèn)可、雙方認(rèn)可、多方認(rèn)可、社會(huì)普遍認(rèn)可等多種差異。[40]

行政法效力之所以存在“合法律性-社會(huì)有效性-合法性或者正當(dāng)性”等差異性，一個(gè)重要原因就是行政法治理中存在著私法所沒(méi)有的公私益矛盾。誠(chéng)然，為了實(shí)現(xiàn)公共利益，行政法的確有必要確立行政優(yōu)益原則，但倘若這一原則被推到極致成為帝王條款，就會(huì)似是而非地推導(dǎo)出行政必然是強(qiáng)制的。雖然行政法治理不可能缺少國(guó)家強(qiáng)制力，但如果所有行政法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)都得訴諸強(qiáng)制行政，那么這種行政法規(guī)制的正當(dāng)性就會(huì)岌岌可危。無(wú)論是行政主體還是公民，應(yīng)當(dāng)是因?yàn)樽鹬囟駨男姓�，而不能是因�(yàn)槲窇侄鼜挠谛姓�，行政法治化�?yīng)當(dāng)是基于合意[41]的說(shuō)服而非壓服過(guò)程。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　 就此而言，要保證行政法治理的有效性和正當(dāng)性，就不能簡(jiǎn)單地訴諸強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)從壓服轉(zhuǎn)向說(shuō)服，從國(guó)家供給導(dǎo)向轉(zhuǎn)變?yōu)楣娦枨髮?dǎo)向，更多地從可接受性而非可強(qiáng)制性立場(chǎng)來(lái)創(chuàng)制規(guī)則、實(shí)施規(guī)則和適用規(guī)則。實(shí)踐表明，要保證行政法效力的可接受性，就得通過(guò)理性商談達(dá)成共識(shí)，因?yàn)楦鄥⑴c、更多商談會(huì)促成更多理解[42]和更多認(rèn)可，商談程序不僅滿足了程序正義要求，同時(shí)也提高了實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)概率，行政法效力的正當(dāng)性因此與參與、商談、理解、認(rèn)可之間是正相關(guān)的—如果基于商談?wù)撟C達(dá)成共識(shí)作出公共決策或者決定，那么其得到認(rèn)可當(dāng)然是水到渠成。

　　 （二）行政法的商談架構(gòu)

　　 如欲通過(guò)理性商談?wù)撟C尋求行政法治理的共識(shí)，那么一個(gè)必要前提就是建構(gòu)一套完整的商談框架。源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的訴訟程序結(jié)構(gòu)為我們的思考和行動(dòng)提供了指南。大致說(shuō)來(lái)，要建構(gòu)一套可以勝任理性論證使命的行政法治理商談框架，需要就以下基本要素作出合理安排：①商談主體。包括當(dāng)事人、利害關(guān)系人、代理人、裁判者、監(jiān)督者、觀察者等諸多身份及其獲得條件和方式。②商談事項(xiàng)。包括公共行政領(lǐng)域的行政法規(guī)范的創(chuàng)制、實(shí)施和適用三個(gè)層面的相關(guān)事宜。③商談流程。各種商談主體在商談的啟動(dòng)、推進(jìn)、中止、終結(jié)等各個(gè)環(huán)節(jié)上的行為選擇條件和空間。④辯論規(guī)則。解決證明責(zé)任分配、法律依據(jù)、證據(jù)類型、質(zhì)證方式等主要問(wèn)題。⑤采信規(guī)則。主要規(guī)定如何賦予各類辯論意見(jiàn)以不同的權(quán)重、以及采取何種方式加以采信等。⑥裁判、監(jiān)督和糾錯(cuò)規(guī)則。用以防范或者矯正商談主體的權(quán)力或者權(quán)利濫用，化解商談爭(zhēng)議。

　　 理想的行政法治理商談應(yīng)當(dāng)具有四個(gè)主要特征：一是開放性。公共決策或者決定過(guò)程向公眾開放，政務(wù)信息向社會(huì)公開，商談過(guò)程向各種相關(guān)信息、知識(shí)和證據(jù)開放，這有助于解決公共決策或者決定過(guò)程中的信息不對(duì)稱或不完全問(wèn)題。二是論證性。進(jìn)入商談視野的一切邏輯的或經(jīng)驗(yàn)的、事實(shí)的或規(guī)范的信息和知識(shí)都是可以辯論的，沒(méi)有什么依據(jù)當(dāng)然地具有豁免論證的特權(quán)。三是公共理性。商談主題與過(guò)程都不得偏離公共理性，無(wú)論是公民盲從或者屈從于公共強(qiáng)制還是公共機(jī)構(gòu)迎合公民不正當(dāng)利益訴求都是對(duì)公共理性的背離。公共理性對(duì)應(yīng)于超越于當(dāng)事人認(rèn)可之外的社會(huì)普遍認(rèn)可。在行政執(zhí)法中，違法／執(zhí)法同盟固然是基于雙方合意，但不符合公共理性，不會(huì)獲得普遍認(rèn)可，不具有正當(dāng)性。四是關(guān)聯(lián)性。行政主體與公民以不同身份先后參與行政法規(guī)范的創(chuàng)制、實(shí)施和適用三個(gè)環(huán)節(jié)，以立法商談為基礎(chǔ)，以行政商談為重點(diǎn)，以司法商談為保障，三類商談密切相關(guān)，共同決定著行政法效力的可接受性。

　　 我們認(rèn)為，理想的行政法商談應(yīng)當(dāng)是一種360°商談?wù)J可模式，它代表公眾全方位參與行政法治理過(guò)程，公眾與公共機(jī)構(gòu)的商談度達(dá)到360°（參見(jiàn)第20頁(yè)圖6）。

　　 第一，在圖6中，OA代表議會(huì)立法權(quán)，OB代表行政立法權(quán)，OC代表行政執(zhí)法權(quán)，OD代表司法審查權(quán)。相應(yīng)形成四個(gè)區(qū)間，即議會(huì)立法區(qū)、行政立法區(qū)、行政執(zhí)法區(qū)和司法審查區(qū)，行政法治理商談即發(fā)生在這四個(gè)前后相續(xù)區(qū)域之中。

　　 第二，線段O1代表著公民參與商談，以O(shè)點(diǎn)為支點(diǎn)順時(shí)針運(yùn)動(dòng)，據(jù)此分別與OA、OB、OC、OD形成的角度，分別代表著議會(huì)立法商談度、行政立法商談度、行政執(zhí)法商談度和司法審查商談度（四種商談度的形成，在邏輯上有先后關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)中同步發(fā)生，但前者顯然會(huì)對(duì)后者產(chǎn)生前提性影響），角度大小代表公民參與商談程度，介于0 °-90°之間，即從零商談到全商談。O1線段可長(zhǎng)可短，以O(shè)1為半徑所畫之圓亦可大可小，代表著商談范圍的開放性和可調(diào)整性。

　　 第三，O點(diǎn)既是立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)三種公共權(quán)力的交點(diǎn)，也是公民自主性與公共支配性的交點(diǎn)，指代的是公共理性，它同時(shí)也成為商談之圓的圓心，意味著整個(gè)理性商談圍繞著公共理性這個(gè)圓心展開。分散在議會(huì)立法、行政立法、行政執(zhí)法和司法審查四個(gè)區(qū)域內(nèi)的圓弧上的每個(gè)點(diǎn)，都與公共理性是等距的，代表四個(gè)場(chǎng)域內(nèi)公眾商談的銜接和契合。

　　 （三）商談指數(shù)的確定

　　 在圖6中，決定著商談度的“角度”與決定著商談范圍的“半徑”所共同形成的弧形，代表的是商談指數(shù)，它直接決定著行政法效力的可接受性或認(rèn)可度。大致說(shuō)來(lái)，影響商談指數(shù)的變量主要包括四方面指標(biāo)：

　　 一是商談廣度。它用來(lái)衡量可進(jìn)入商談場(chǎng)域的事項(xiàng)的多寡，標(biāo)明的是商談事項(xiàng)的開放度。它從高到低包括全部開放、以開放為原則、半開放、以開放為例外等幾個(gè)等級(jí)，開放事項(xiàng)包括經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)諸領(lǐng)域，囊括保障公民消極權(quán)利和助成公民積極權(quán)利的實(shí)現(xiàn)兩大板塊。

　　 二是商談寬度。它用來(lái)衡量有資格進(jìn)入商談場(chǎng)域的主體的多寡，標(biāo)明的是參與主體的開放度。它由窄到寬形成若干同心圓，由內(nèi)向外包括零參與（未經(jīng)商談的單方?jīng)Q定）、當(dāng)事人參與、利害關(guān)系人參與、專家參與、公眾參與等。公眾參與是一種全景開放式參與，參與者可以是納稅人、觀察者、評(píng)論者、公民等多種身份通過(guò)論壇、網(wǎng)絡(luò)等各種公共媒體對(duì)公共決定的作出發(fā)表意見(jiàn)和建議。

　　 三是商談深度。它是用來(lái)衡量商談主題及其理由的深淺，標(biāo)明的是商談?wù)撟C的社會(huì)穿透力的強(qiáng)弱。它自上而下可以分為多個(gè)商談層次，最表層的是合乎法律規(guī)則（即法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)），然后是合乎合法性原則（包括公平、公開、公正原則，程序正當(dāng)原則，權(quán)責(zé)法定原則等）、合乎比例性（比例原則）、合乎理性（包括法理、邏輯、公理、科技標(biāo)準(zhǔn)、自然規(guī)律、社會(huì)發(fā)展規(guī)律等）、合道德性（包括人性、人之常情、[43]道德規(guī)范）等，最深層次的是合自由性（即特定行政法制度安排和實(shí)踐是否有利于改善人的自由狀態(tài)）。

　　 四是商談強(qiáng)度。它用來(lái)衡量商談主體、特別是公民或公眾的意思表示對(duì)公共決定的影響力。公眾商談話語(yǔ)權(quán)的大小與其參與方式密切相關(guān)〔公眾參與商談方式由弱到強(qiáng)包括：零參與的禁言-獨(dú)立陳述意見(jiàn)-公開申辯-平等辯論等。公眾話語(yǔ)權(quán)的影響力由弱到強(qiáng)包括：公共機(jī)構(gòu)不予參考、選擇性參考、基本參照、主要根據(jù)、唯依據(jù)等。公眾商談話語(yǔ)權(quán)的最高等級(jí)表現(xiàn)為案卷排他性，商談強(qiáng)度的最高形態(tài)是公共決定只能基于公民同意作出，例如行政合同等。

　　 不難看出，構(gòu)成商談指數(shù)的以上四方面衡量指標(biāo)自身又可細(xì)分為若干等級(jí)，在四類指標(biāo)的不同等級(jí)之間進(jìn)行排列組合，會(huì)形成成百上千種行政法治理商談形態(tài)，可滿足不同場(chǎng)域的不同商談需要。

　　 需要注意的是，行政法治理的商談指數(shù)雖然源自議會(huì)立法、行政立法、行政執(zhí)法和司法審查四個(gè)區(qū)間各自商談指數(shù)的加總，但并非四者的簡(jiǎn)單相加，之所以如此，是因?yàn)椴煌瑓^(qū)間內(nèi)商談指數(shù)存在涵義與意義兩方面的差異。一方面，同樣數(shù)量的商談指數(shù)在不同區(qū)間內(nèi)的涵義不同，這集中體現(xiàn)在商談功能與商談結(jié)構(gòu)兩個(gè)方面。雖然所有的商談都指向達(dá)成共識(shí)，但議會(huì)立法中的商談側(cè)重于體現(xiàn)人民主權(quán)，即通過(guò)民主這個(gè)中介在主權(quán)與人權(quán)之間建立起和諧關(guān)系，[44]行政立法中的商談功能主要在于潛在的利害關(guān)系人據(jù)此對(duì)政府有關(guān)利益分割的決策施加影響，行政執(zhí)法中的商談指向的是通過(guò)程序正當(dāng)權(quán)利抵制行政權(quán)在個(gè)案中的濫用，司法審查中的商談則是為了縮短法律真實(shí)與客觀真實(shí)的差距并準(zhǔn)確適用法律依據(jù)。相應(yīng)地，四個(gè)區(qū)間內(nèi)的商談結(jié)構(gòu)也存在明顯差異，體現(xiàn)在商談動(dòng)力、參與方式、論證規(guī)則、商談效果等多個(gè)方面，可在參與商談的廣度、寬度、深度和強(qiáng)度的譜系中進(jìn)行有針對(duì)性的選擇。以參與方式為例，議會(huì)立法中的公眾參與強(qiáng)調(diào)公民這種身份背景，各種參與者與公共決策之間關(guān)聯(lián)性的差異往往可以忽略不計(jì)，更多地采用政治選舉意義上的委托-代理機(jī)制，以間接參與為主，直接參與居于輔助地位；與之形成對(duì)照的是，行政執(zhí)法中的不同的公民參與顯然與行政決定的利害關(guān)聯(lián)性遠(yuǎn)近不同，行政“相對(duì)人”要比社會(huì)公眾近得多，主要采用直接參與或者借助法律意義上的代理人來(lái)輔助等方式。

　　 另一方面，四個(gè)區(qū)間內(nèi)同樣數(shù)量的商談指數(shù)也具有不同份量的意義。這涉及每一區(qū)間的商談指數(shù)在整個(gè)行政法治理商談中的權(quán)重分配。盡管立法、執(zhí)法和司法對(duì)實(shí)現(xiàn)法治而言皆不可或缺，但其重要性并非如出一轍。法律具有自我設(shè)定權(quán)威、自我實(shí)施的自治功能，完善的立法應(yīng)當(dāng)制造出有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的運(yùn)行機(jī)制。因此，立法的商談指數(shù)的權(quán)重應(yīng)高于行政執(zhí)法。一種可接受性不高的立法不可能產(chǎn)生可接受性很高的行政執(zhí)法和司法審查，而司法審查的權(quán)威不高和公信力不足會(huì)產(chǎn)生權(quán)力監(jiān)督漏洞，誘發(fā)更多違法行政。因此，對(duì)于整個(gè)行政法效力的認(rèn)可而言，四個(gè)區(qū)間內(nèi)的商談指數(shù)之間的權(quán)重差異，從高到低可按照議會(huì)立法、行政立法、司法審查和行政執(zhí)法的順序排列。[45]

　　 如果我們對(duì)每個(gè)區(qū)間的商談指數(shù)乘以權(quán)重之后再相加，那就能得到整個(gè)行政法治理的商談指數(shù)了，它同時(shí)也可以被當(dāng)作行政法效力的共識(shí)指數(shù)或者認(rèn)可指數(shù)。[46]不過(guò)，我們不能機(jī)械地認(rèn)為任何公共決策或者決定的作出都要選擇最大的商談指數(shù)，因?yàn)樯陶勥^(guò)度會(huì)損及效率、甚至殃及公平。為此，要確定一個(gè)理想的、恰如其分的商談度，就要基于經(jīng)濟(jì)性與道德性兩方面考慮，兼顧公眾的商談需求與公共機(jī)構(gòu)的商談意愿兩方面權(quán)衡諸多相關(guān)變量，主要包括：公共決策或者決定對(duì)公民權(quán)益的影響程度，其執(zhí)行對(duì)公眾自愿配合的依賴程度，所涉事項(xiàng)的專業(yè)性和效率性要求，瑕疵行為的識(shí)別度和可補(bǔ)救性，監(jiān)督制約機(jī)制的完善程度等等。而基于通盤考慮設(shè)定相應(yīng)的商談度并確定其適用情形，這正是程序法（包括立法程序、行政程序和行政訴訟程序）所要解決的一個(gè)基本問(wèn)題。

　　  

　　 五、行政法結(jié)構(gòu)的非對(duì)稱性平衡

　　 行政法治是一種通過(guò)制度的治理，要完成行政法主體的角色塑造和交涉性行政關(guān)系設(shè)定、并保證行政法效力的可接受性，要通過(guò)理性的行政來(lái)助成私人作出理性選擇，最終都要落腳于套與行政法的功能定位相匹配的制度結(jié)構(gòu)。我們認(rèn)為，與制約和激勵(lì)相容的行政法機(jī)制、交涉性行政關(guān)系以及行政法效力的商談?wù)J可性相契合的行政法模式，應(yīng)當(dāng)是平衡法，其制度基點(diǎn)是為社會(huì)科學(xué)發(fā)展輸送公共理性，其制度基干是非對(duì)稱性平衡的，行政權(quán)責(zé)／公民權(quán)利配置格局，其制度基調(diào)是促成行政主體與公民法律地位的總體平等，其制度基態(tài)是一元多樣軟硬并舉的混合法結(jié)構(gòu)，其制度基效是通過(guò)政府“善政”促成社會(huì)“善治”。[47]

　　 （一）行政法權(quán)能配置的“正”型結(jié)構(gòu)

　　 行政法制度安排的核心是在公共機(jī)構(gòu)與公民之間進(jìn)行權(quán)力責(zé)任／權(quán)利義務(wù)配置。進(jìn)言之，雖然行政法上存在著多種不同類型、不同層級(jí)的公共權(quán)力的縱橫配置，以及不同類型的公民權(quán)利與義務(wù)的配置，但其中心卻是行政權(quán)責(zé)／公民權(quán)義的配置，其實(shí)質(zhì)是行政權(quán)能／公民權(quán)能的配置。不同時(shí)空下的行政法制度結(jié)構(gòu)因其功能定位差異會(huì)選擇不同的權(quán)能配置邏輯和比例。我們發(fā)現(xiàn)，與公共治理相適應(yīng)的行政法的權(quán)能配置邏輯呈現(xiàn)為“正”型。具體而言，主要包括以下三條交匯的脈絡(luò)：

脈絡(luò)一：公民權(quán)利1-行政職責(zé)1-權(quán)力保障。憲法賦予公民各類“消極權(quán)利”，它們主要是形成于美國(guó)和法國(guó)大革命時(shí)期、旨在保護(hù)公民自由免遭國(guó)家專橫之害的所謂“第一代”人權(quán)，在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》及各國(guó)憲法中一般都有明確列舉，主要包括平等權(quán)，政治權(quán)利和自由，宗教信仰自由權(quán)，人身自由權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)，批評(píng)、申訴、建議、控告、檢舉、獲得國(guó)家賠償?shù)缺O(jiān)督權(quán)利，以及提起訴訟的權(quán)利等。行政法需要將其中的大部分具化為“行政相對(duì)人”權(quán)利—我們將其稱為公民權(quán)利1[*]，其中，人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)往往成為具化的重點(diǎn)—這可以從行政訴訟聚焦于此得到印證。行政法在規(guī)定公民權(quán)利1的同時(shí)，要求行政主體承擔(dān)克制、不得妨礙公民消極權(quán)利實(shí)現(xiàn)、更不能侵犯公民消極權(quán)利的行政職責(zé)1[|]。同時(shí)，為了保證行政機(jī)關(guān)履行法定行政職責(zé)，行政法要求其他公共權(quán)力支持其依法行政，特別是法院維持合法行政決定并依申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行生效行政決定[*]。據(jù)此，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

公民權(quán)利1[*]-行政職責(zé)1[*]一監(jiān)督救濟(jì)權(quán)力[*]三者相聯(lián)接形成行政法治理的第一條脈絡(luò)[*]。

　　 脈絡(luò)二：公民義務(wù)一行政權(quán)力一權(quán)力監(jiān)督。行政機(jī)關(guān)要通過(guò)履行公共管理職能來(lái)提供硬件和軟件兩種意義上的公共物品，就得獲得必要的人財(cái)物信息資源支持和權(quán)力資本，行政法因此授予其征稅收費(fèi)權(quán)力、維護(hù)治安的警察權(quán)力和國(guó)防所需的征兵權(quán)力等法定權(quán)力[|]，它們往往被細(xì)化成行政法上的行政立法權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)（包括征收征用權(quán)、行政審批權(quán)、行政確認(rèn)權(quán)、行政處罰權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)等）、行政司法權(quán)（行政調(diào)解、行政裁決權(quán)和行政復(fù)議權(quán)等）。與之對(duì)應(yīng)，行政法要求公民承擔(dān)納稅、遵從行政決定、服兵役等法定義務(wù)[．]。同時(shí)，為了防止行政權(quán)力的違法變異，授權(quán)公民啟動(dòng)由其他國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督來(lái)制約行政權(quán)，借助權(quán)力制衡機(jī)制來(lái)避免或者解決違法行政或者濫用行政裁量權(quán)的問(wèn)題[*]。[48]如此來(lái)，公民義務(wù)[*]一行政權(quán)力[|]一權(quán)力監(jiān)督[*]三者聯(lián)接形成行政法治理的第二條脈絡(luò)[*]。

　　 脈絡(luò)三：公民權(quán)利2-行政職責(zé)2-權(quán)力保障�，F(xiàn)代社會(huì)正在成為一種集成性的福利社會(huì)、公民社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和信息社會(huì)，這強(qiáng)化而非削弱了公民對(duì)政府的依賴性，[49]更加強(qiáng)調(diào)公共行政的透明性、開放性和服務(wù)性，更加強(qiáng)調(diào)對(duì)主體性的尊重和行政關(guān)系形成的主體間性成分。作為回應(yīng)，公民權(quán)利清單從傳統(tǒng)的消極權(quán)利朝著三個(gè)方向大力拓展形成公民權(quán)利2[*]：一是經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化權(quán)利，不僅包括接受教育的權(quán)利、進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的其他活動(dòng)的自由，更包括獲得政府提供的與教育、就業(yè)、醫(yī)療衛(wèi)生及社會(huì)保障等改善民生有關(guān)的公共服務(wù)方面的積極權(quán)利。二是獲得政府提供的物質(zhì)幫助權(quán)利，特別是突發(fā)事件應(yīng)急處理的行政救助權(quán)利。三是體現(xiàn)程序正當(dāng)理念的多種程序性權(quán)利，包括知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)等。顯然，公共行政為此要履行的職能既區(qū)別于與公民權(quán)利1對(duì)應(yīng)的消極行政的職責(zé)，也區(qū)別于與公民守法義務(wù)對(duì)應(yīng)的行使行政權(quán)力，與公民權(quán)利2相對(duì)應(yīng)的是要依靠積極行政來(lái)提供公共服務(wù)的行政職責(zé)2[*]。與之相適應(yīng)，其他國(guó)家機(jī)關(guān)與行政主體的關(guān)系，主要不是監(jiān)督行政權(quán)力的實(shí)施，而是保障和支持行政職責(zé)2的履行。就此而言，公民權(quán)利2[*]一行政職責(zé)2[|]一權(quán)力保障[*]三者關(guān)系形成行政法治理的第三條脈絡(luò)[*]。

　　 作為一個(gè)有機(jī)整體，行政法治理的框架主要由以上三條脈絡(luò)交匯而成。我們發(fā)現(xiàn)，三者交匯在一起恰好構(gòu)成“正型”（參見(jiàn)圖7）：

　　 不言自明，“韭”與“正”在結(jié)構(gòu)上顯然不同，前者是對(duì)稱的，而后者則是非對(duì)稱的。如果說(shuō)“意會(huì)”行政法治理機(jī)理的“韭”型所傳遞的是行政法兼顧公私、并完成其整合的功能，那么“正”型結(jié)構(gòu)標(biāo)明的則是行政法得通過(guò)辯證統(tǒng)一的行政權(quán)責(zé)／公民權(quán)義配置來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法治目標(biāo)。在我們看來(lái)，作為一種理想類型，[50]“正”型結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出行政法制度結(jié)構(gòu)的非對(duì)稱性平衡這一基本特性。

　　 （二）行政法制度結(jié)構(gòu)的非對(duì)稱性

　　 不言自明，“正”型既不是軸對(duì)稱，也不是中心對(duì)稱，而是非對(duì)稱性結(jié)構(gòu)。制度結(jié)構(gòu)對(duì)稱的核心是存在著利害關(guān)系的雙方在權(quán)利（力）配置格局上的對(duì)稱性，它濃縮著從利益偏好、主體角色、機(jī)制設(shè)計(jì)到法律關(guān)系的形成等各個(gè)層面之間的同構(gòu)性甚至等量齊觀—私法的A型制度結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)為對(duì)稱性，雙方行為選擇基于合意形成交集。但相形之下，行政法的“正”型是非對(duì)稱的，這主要體現(xiàn)在三個(gè)層面：

　　 一是在行政與公民兩個(gè)主角之間無(wú)法確立一根對(duì)稱軸或者對(duì)稱中心點(diǎn)。私法制度結(jié)構(gòu)自始至終圍繞著一根隱性的對(duì)稱軸展開，它就是民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)基于平等自愿意思自治。但在行政法上，行政主體與公民二者之間的關(guān)系表現(xiàn)為命令-服從、引導(dǎo)-配合、商談-合意等多種形態(tài)，互相不可替代，每種關(guān)系形態(tài)雙方的權(quán)力（利）配置邏輯迥然不同，這就意味著不可能在它們之間找到一個(gè)最大公約數(shù)來(lái)作為整個(gè)制度結(jié)構(gòu)的對(duì)稱軸或者對(duì)稱中心，行政法的權(quán)力／權(quán)利配置主要是在“正”型框架內(nèi)呈散點(diǎn)狀分布。

　　 二是在行政、公民、監(jiān)督者三方之間無(wú)法確立起一種對(duì)稱關(guān)系。私法制度安排促成雙方當(dāng)事人行為選擇形成交集（A型），雙方的對(duì)稱關(guān)系一直延伸至民事訴訟程序。但在行政法上，一方面，行政主體與公民二者行為選擇既不完全是基于合意的A型，也不是平行無(wú)交集的H型，更不是相背而行的←→型，而是垂直相交的T型，象征著行政決定乃是以公民[*]與行政[|]二者為縱橫軸共同形成的坐標(biāo)平面中的一個(gè)交集。顯然，較A型或者H型而言，T型反映出公私二者之間極為復(fù)雜的辯證統(tǒng)一關(guān)系。另一方面，與法院在民事訴訟程序的居中性有所不同的是，來(lái)自于立法、行政、司法以及社會(huì)輿論等權(quán)力監(jiān)督救濟(jì)主體，它們與行政和公民雙方的關(guān)系并不對(duì)稱，因?yàn)樗鼈冃枰鋵?shí)憲法層面上的權(quán)力制衡機(jī)制，所以權(quán)力監(jiān)督的作用方向也是[*]，與公民同向旨在“增援”公民，而與行政相交則旨在遏制非理性行政，[51]它意味著側(cè)重于監(jiān)督制約行政權(quán)力和支持行政履行法定職責(zé)，而非防治公民權(quán)利的濫用—行政管理本身即可解決權(quán)利濫用問(wèn)題。綜合以上兩方面，行政法制度結(jié)構(gòu)顯然不可能在行政、公民、監(jiān)督者三方之間建立起一種對(duì)稱關(guān)系。

　　 三是在行政、公民各自內(nèi)部通常也無(wú)法確立對(duì)稱關(guān)系。之所以如此，一則是因?yàn)樾再|(zhì)上的差異。公民權(quán)利1（消極權(quán)利、實(shí)體權(quán)利）對(duì)應(yīng)于相應(yīng)的公民義務(wù)，但公民權(quán)利2（積極權(quán)利、程序權(quán)利）并不存在嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)義務(wù)；兩種公民權(quán)利各自指向完全不同，二者之間也不具有對(duì)稱性。同樣，行政權(quán)力與行政職責(zé)之間也并非對(duì)稱關(guān)系，因?yàn)樾姓䴔?quán)力主要是與行政職責(zé)1對(duì)應(yīng)，至于行政職責(zé)2對(duì)于公民而言，很難說(shuō)它是一種權(quán)力，甚至連權(quán)威都算不上。二則是因?yàn)閿?shù)量上的差異。盡管不同時(shí)空下的行政法制度結(jié)構(gòu)中通常都會(huì)存在行政權(quán)力1、行政職責(zé)1、2，公民義務(wù)、公民權(quán)利1、2，以及對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督或支持等構(gòu)成“正”字的諸元素，但是各種元素的權(quán)重分配和配置比例存在顯著差異，從而使得行政法有可能滑向控權(quán)法與管理法兩個(gè)極端。歷史地看，公民權(quán)利從1拓展至2，行政職責(zé)相應(yīng)地從1拓展至2，但無(wú)論是行政職責(zé)的1與2，還是公民權(quán)利的1與2，二者在權(quán)重和比例上總是存在著明顯的差異，數(shù)量上的差異屬于常態(tài)。性質(zhì)與數(shù)量差異的共存，意味著在行政、公民各自的內(nèi)部也很難形成對(duì)稱關(guān)系。

　　 進(jìn)言之，如果從場(chǎng)域角度來(lái)看，行政與公民二者在行政法制度結(jié)構(gòu)上的非對(duì)稱性，除呈現(xiàn)為以上三方面之外，還表現(xiàn)在雙方的利益偏好、行為假定、行為動(dòng)力、機(jī)制設(shè)計(jì)、行為方式、信息優(yōu)勢(shì)、可控資源、話語(yǔ)權(quán)等其他方面，此與二者在行政法場(chǎng)域中的公私身份和所處位置密切相關(guān)。二者的非對(duì)稱性標(biāo)明了行政法制度結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，這同時(shí)也意味著那種以行政行為為軸心的傳統(tǒng)行政法制度安排注定是失之片面的，其結(jié)構(gòu)性失衡自然在所難免。

　　 （三）治理型行政法應(yīng)當(dāng)是平衡的

　　 與“A”型的私法制度結(jié)構(gòu)是通過(guò)對(duì)稱實(shí)現(xiàn)平衡不同的是，“正”型的行政法是通過(guò)非對(duì)稱性實(shí)現(xiàn)平衡的，它反映出行政法制度結(jié)構(gòu)的辯證統(tǒng)一性。一方面，無(wú)論是公民的權(quán)利與義務(wù)、行政的權(quán)力與職責(zé)還是監(jiān)督者對(duì)行政的制約與支持功能，其自身都是辯證統(tǒng)一的，類似于一塊硬幣的兩面。另一方面，公民正當(dāng)權(quán)益訴求的實(shí)現(xiàn)以行政輔助為條件，而行政則以保障公民正當(dāng)權(quán)益為目標(biāo)，公民權(quán)利與行政權(quán)責(zé)二者之間是目的-手段關(guān)系，行政正是通過(guò)對(duì)極少數(shù)不正當(dāng)?shù)乃饺死嬖V求的阻卻來(lái)為絕大多數(shù)正當(dāng)?shù)乃饺藱?quán)益訴求掃除障礙。打個(gè)比方，行政法制度結(jié)構(gòu)的辯證統(tǒng)一性的形成過(guò)程類似于搓繩—通過(guò)立法之手對(duì)行政與公民雙方的“給力”而致雙方交錯(cuò)形成統(tǒng)一的整體。就此而言，與A型的私法平衡是形式直觀上的對(duì)稱性平衡不同的是，“正”型的行政法平衡則是復(fù)雜邏輯下的非對(duì)稱性平衡，是一種只有統(tǒng)籌兼顧行政法治場(chǎng)域內(nèi)各種復(fù)雜交涉性關(guān)系才能實(shí)現(xiàn)的動(dòng)態(tài)平衡，屬于“正”字構(gòu)造本身所顯示出的那種結(jié)構(gòu)性均衡。

　　 盡管如此，行政法的平衡并非只可意會(huì)不可言傳。經(jīng)由非對(duì)稱性的邏輯進(jìn)路而形成的行政法的平衡，具有回應(yīng)之用、效益之實(shí)、正義之核、和諧之體等特征。行政法與公共行政實(shí)踐發(fā)生“化學(xué)反應(yīng)”并形成結(jié)構(gòu)性耦合關(guān)系，平衡法不僅是指在這一化合過(guò)程的“人口”作為一種完美的制度“輸入”，更是指在“出口”促成一種令人滿意的社會(huì)“產(chǎn)出”。

　　 一方面，在制度安排上，行政法的平衡體現(xiàn)為行政與公民雙方因權(quán)能持平而致法律地位總體平等。管子曰：“天以時(shí)為權(quán)，地以財(cái)為權(quán)，人以力為權(quán)，君以令為權(quán)”，[52]雖然權(quán)利與權(quán)力二者屬性明顯不同，但二者皆以權(quán)能為其構(gòu)成要素[53]—我們將其視作一種個(gè)人或者組織依法獲得的要求他人為或不為特定行為的能力。[54]在“正”型行政法中，公民之于行政的權(quán)能體現(xiàn)為依托監(jiān)督權(quán)的支撐而要求行政為（對(duì)應(yīng)于積極權(quán)利、物質(zhì)幫助權(quán)利、緊急救助權(quán)利、程序參與權(quán)利等）或不為（主要對(duì)應(yīng)于消極權(quán)利）。相應(yīng)地，行政之于公民的權(quán)能體現(xiàn)為要求其為（納稅繳費(fèi)、服兵役等義務(wù)）或不為（不得實(shí)施破壞社會(huì)治安、違反交通管理規(guī)定等各類違反行政法規(guī)定的行為），相應(yīng)的行政權(quán)包括行政立法權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)和行政司法權(quán)三大類。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，在以命令-服從為基調(diào)的傳統(tǒng)行政法中，行政法的權(quán)能總量恒定，行政與公民的權(quán)能分配此漲彼消，在行政權(quán)能與公民權(quán)能二者之間存在著一個(gè)明顯的權(quán)能“落差”，行政主體與公民的法律地位不可能平等。從傳統(tǒng)行政法向“正”型行政法的轉(zhuǎn)型，主要是一個(gè)運(yùn)用行政權(quán)能“放電”和公民權(quán)能“充電”力式促成權(quán)能從行政流向公民的過(guò)程，主要包括：公共行政職能的重心從管理轉(zhuǎn)向服務(wù)、從權(quán)力轉(zhuǎn)向責(zé)任，增加了公民的積極權(quán)利和獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利等；公共行政日益分化為國(guó)家行政與社會(huì)行政兩大板塊，增加了公民的自治權(quán)能；行政關(guān)系的形成從單中心單向度的命令-服從轉(zhuǎn)向更加重視商談，公民為參與行政過(guò)程而增加知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)等；為了解決行政權(quán)能的不當(dāng)損耗和濫用而賦予公民以廣泛的監(jiān)督救濟(jì)權(quán)利；公民可以依據(jù)裁量基準(zhǔn)之類的軟法規(guī)范來(lái)挑戰(zhàn)行政裁量的合理性；公民或者社會(huì)公眾可以借助網(wǎng)絡(luò)等多種方式行使對(duì)公共行政的社會(huì)監(jiān)督權(quán)；等等。通過(guò)在公民與行政之間的權(quán)能加減縮小了權(quán)能落差，二者漸趨持平，[55]行政與公民之間的法律地位據(jù)此日漸平等—需要注意的是，與私法的對(duì)稱性平衡和雙方主體法律地位的“當(dāng)然”平等不同的是，行政法是將實(shí)現(xiàn)行政與公民雙方法律地位平等當(dāng)作‘個(gè)努力目標(biāo)而作假定前提的—在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，行政法一直被當(dāng)作因調(diào)整不平等主體關(guān)系而與私法形成對(duì)照，這種悲觀的似是而非的觀點(diǎn)在一定程度上可能符合經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)，但卻與憲政和行政法治背道而馳。

　　 關(guān)于行政與公民雙方因權(quán)能持平而致法律地位總體平等，這種行政法的平衡在圖8的矩陣上能夠得到直觀反映：

　　 在圖8中，三角形A代表的是公共管理領(lǐng)域中的行政權(quán)能與公民權(quán)能；三角形B代表的是公共服務(wù)領(lǐng)域中的行政權(quán)能與公民權(quán)能；平行四邊形C代表的是行政責(zé)任；平行四邊形D代表的是公民義務(wù)。該圖顯示：①行政權(quán)能（公共管理領(lǐng)域＋公共服務(wù)領(lǐng)域）主要集中在管理領(lǐng)域，服務(wù)領(lǐng)域的權(quán)能主要是一種為服務(wù)提供保障和排除服務(wù)障礙的權(quán)力；公民權(quán)能（公共管理領(lǐng)域＋公共服務(wù)領(lǐng)域）主要集中在服務(wù)領(lǐng)域，多半屬于實(shí)體性權(quán)利；而管理領(lǐng)域的公民權(quán)能主要體現(xiàn)為請(qǐng)求權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)等程序性權(quán)利。②在平衡法狀態(tài)下，行政權(quán)能與公民權(quán)能總量持平（體現(xiàn)為二者在矩陣中的面積相等），但二者在管理與服務(wù)領(lǐng)域的配置正好相反。③在該矩陣中，行政權(quán)能的面積一與行政責(zé)任的面積相等；公民權(quán)能的面積與公民義務(wù)的面積相等；二者彼此之間也相等（公民權(quán)能＋行政權(quán)能＝公民義務(wù)＋行政責(zé)任）。這體現(xiàn)出公民權(quán)義的辯證統(tǒng)一性、行政權(quán)責(zé)的辯證統(tǒng)一性以及行政權(quán)責(zé)／公民權(quán)義配置的匹配性。

另一方面，在社會(huì)產(chǎn)出意義上，行政法的平衡體現(xiàn)為通過(guò)“善政”促成“善治”的概率達(dá)到最大化。不僅公民能夠遵從行政法規(guī)定，而且行政機(jī)關(guān)及其工作人員能夠嚴(yán)格依法行政，在強(qiáng)有力的權(quán)力監(jiān)督制約下按照公共利益代表的角色定位實(shí)施公共管理和提供公共服務(wù)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

行政與公民雙方基于理性商談形成和諧的行政關(guān)系，公共行政決定得到當(dāng)事人和利害相關(guān)者的理解和認(rèn)可，實(shí)現(xiàn)了合法律性與正當(dāng)性的重疊。具有公信力和執(zhí)行力的法治政府能夠依法提供社會(huì)科學(xué)發(fā)展所需的公共物品，公眾普遍具有社會(huì)公平感以及在財(cái)產(chǎn)和人身等方面的安全感。一言以蔽之，行政為公民的正當(dāng)權(quán)益提供了有效保障并促成了公民自由狀態(tài)的最大改善。

　　 綜上所述，行政法的治理邏輯顯示，如欲實(shí)現(xiàn)行政法制與行政法治的重疊，有效消解“事實(shí)”與“規(guī)范”的緊張關(guān)系，避免“合法律性”對(duì)“合法性”的背離，實(shí)現(xiàn)法治和善治的統(tǒng)一，那么行政法的平衡就是必需的—無(wú)衡不治。這或許彰顯出行政法平衡理論的理想抱負(fù)、知識(shí)自覺(jué)和現(xiàn)實(shí)關(guān)系。當(dāng)然，類似于商品的供求平衡，[56]行政法的平衡代表著一種“真”，我們只能通過(guò)不懈的試錯(cuò)來(lái)不斷接近它。因此，強(qiáng)調(diào)平衡的意義主要不在于觸及理想狀態(tài)那一瞬間，而在于堅(jiān)持不懈地尋求平衡這種“求真”過(guò)程—至于行政法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，則是水到渠成。

　　  

　　 注釋:

　　 [1][德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國(guó)的商談理論》，童世駿譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2003年版，第60-61頁(yè)。

　　 [2]韋伯將法律理性抽象為形式非理性、實(shí)質(zhì)非理性、形式理性、實(shí)質(zhì)理性四種理想類型。參見(jiàn)[德]馬克斯?韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第25頁(yè)。

　　 [3]參見(jiàn)前引[1]，哈貝馬斯書，第706-707頁(yè)。

　　 [4]《立法法》第5、6條規(guī)定：立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過(guò)多種途徑參與立法活動(dòng)；立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。

　　 [5]“當(dāng)前，行政法學(xué)往往將自身視野限定于深化對(duì)法律的解釋和對(duì)法律進(jìn)行技術(shù)上的分析、構(gòu)筑法律體系、維持合法性，與行政法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、國(guó)際法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)營(yíng)學(xué)、財(cái)政學(xué)、心理學(xué)等缺乏必要的交流，這已經(jīng)妨礙了其自身的發(fā)展�！盵日]大橋洋：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，“題記”。

　　 [6][美]伯納德?施瓦茨：《美國(guó)法律史》，王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版，第199頁(yè)。

　　 [7]參見(jiàn)[德]奧托?邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第一編“德國(guó)行政法的歷史發(fā)展階段”。事實(shí)上，改革開放后中國(guó)行政法的“走出低谷”就是一個(gè)關(guān)于行政法與外在社會(huì)結(jié)構(gòu)關(guān)系的一個(gè)極好的例證。在相當(dāng)程度上，中國(guó)行政法的崛起和加速發(fā)展是對(duì)日益深化的政治體制、經(jīng)濟(jì)體制和社會(huì)體制改革所提出的依法行政、建設(shè)法治政府要求的回應(yīng)。

　　 [8]這種方式往往體現(xiàn)為“聯(lián)手”有關(guān)國(guó)家或政府起源理論、憲政理論、法治理論等來(lái)探討通過(guò)法律調(diào)整國(guó)家與人民關(guān)系、特別是規(guī)范政府與公民關(guān)系。

　　 [9]在悲觀的公共選擇理論看來(lái)，“所有的‘公共的’事物都是可疑的。對(duì)有些人來(lái)說(shuō)，唯一值得尊重的公共目的似乎就是消火公共部門”，“政治家、行政官員、‘公共利益集團(tuán)’等等也都是‘為了自己’，這已經(jīng)成為政治信念的重要組成部分”。[美]杰里?馬肖：《貪婪、混沌和治理—利用公共選擇改良公法》，宋功德譯，商務(wù)印書館2009年版，第39頁(yè)。

　　 [10]“行政行為在具體情況中決定臣民的權(quán)利和義務(wù)”，邁耶說(shuō)，“行政行為的藍(lán)本是法院的裁判”。行政行為應(yīng)當(dāng)是依法行政的產(chǎn)物，如同司法裁判是適用法律的結(jié)果。參見(jiàn)前引[7]，邁耶書，第97-98頁(yè)。

　　 [11]在法國(guó)，“當(dāng)私法準(zhǔn)則不能滿足行政活動(dòng)的要求時(shí)，該準(zhǔn)則自然應(yīng)被棄置不用，而代之以新的特定準(zhǔn)則；但是，當(dāng)私法準(zhǔn)則與行政法并不矛盾時(shí)，也就沒(méi)有任何嚴(yán)格理由反對(duì)將該準(zhǔn)則適用于行政活動(dòng)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行政法的獨(dú)立性只是相對(duì)的�！盵法]讓?里韋羅、讓?瓦利納：《法國(guó)行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第9頁(yè)。

　　 [12]“利益”，在拉丁語(yǔ)中的含義是在場(chǎng)、有份，是指主體對(duì)客體（其他人、事物或者關(guān)系）的參與（實(shí)在關(guān)聯(lián)性）。利益表現(xiàn)為某個(gè)特定的（精神或者物質(zhì)）客體對(duì)主體具有意義，并且為主體自己或者其他評(píng)價(jià)者直接認(rèn)為、合理地假定或者承認(rèn)對(duì)有關(guān)主體的存在有價(jià)值（有用，必要、值得追求）。參見(jiàn)[德]漢斯?J?沃爾夫等：《行政法》，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第324頁(yè)。

　　 [13]請(qǐng)注意，憲法、行政法、司法、私法四者的利益基礎(chǔ)構(gòu)成并非如出一轍。憲法側(cè)重于形而上地強(qiáng)調(diào)公益與私益之間的辯證統(tǒng)一性，規(guī)定二者的體用關(guān)系，國(guó)家利益之于個(gè)人利益具有手段性、工具性，這就確立起個(gè)人利益的本位性。司法強(qiáng)調(diào)維護(hù)“合法權(quán)益”，包括法定權(quán)益和合法的約定權(quán)益。私法容許私人正當(dāng)?shù)刈穼に揭孀畲蠡ㄟ^(guò)私益的普遍增長(zhǎng)附帶地實(shí)現(xiàn)公益目標(biāo)。行政法通過(guò)確立行政優(yōu)益性原則，將憲法上抽象的公私益辯證統(tǒng)一關(guān)系在行政法律關(guān)系中加以具化，通過(guò)個(gè)案中的公益優(yōu)先來(lái)實(shí)現(xiàn)其對(duì)全體私益的普遍保障。

　　 [14]“那種認(rèn)為惟有公法服務(wù)于公共利益、私法只保護(hù)個(gè)人私利的觀點(diǎn)，乃是對(duì)是與非的完全顛倒，因?yàn)槟欠N以為只有那些以刻意的方式實(shí)現(xiàn)共同目的的行動(dòng)才能有助于公共需求的觀點(diǎn)，實(shí)是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)”。[英]弗里德利希?馮?哈耶克：《法律、立法與自由》，第1卷，鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第209頁(yè)。

　　 [15]卡爾多-�？怂剐蕝^(qū)別于帕累托最優(yōu)的一個(gè)重要標(biāo)志就是確立了補(bǔ)償原則。倘若一項(xiàng)制度變革利大于弊，那么它就是有效率的。參見(jiàn)尼古拉斯?麥考羅、斯蒂文?G?曼德姆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律—從波斯納到后現(xiàn)代主義》，吳曉露、潘曉松譯，法律出版社2005年版，第24頁(yè)。

　　 [16]這種慣性思維在大陸法系和中國(guó)行政法教科書的架構(gòu)中得到集中體現(xiàn)，主要是以行政行為這個(gè)單核來(lái)建構(gòu)行政法理論框架和知識(shí)體系，公民因被邊緣化為行政“相對(duì)人”而致其行為選擇難以進(jìn)入理論視野。

　　 [17]對(duì)于諸如此類的理論主張我們都不會(huì)陌生：“行政行為的動(dòng)機(jī)實(shí)質(zhì)上是大公無(wú)私的：它追求的是共同利益，或者說(shuō)是公眾利益；說(shuō)得哲學(xué)一點(diǎn)，則可以說(shuō)是普遍利益”。前引[11]，里韋羅等書，第2-3頁(yè)。

　　 [18][德]馬克斯?韋伯：《社會(huì)學(xué)的基本概念》，胡景北譯，上海人民出版社2000年版，第28頁(yè)。

　　 [19]正如卡西爾在《實(shí)體概念與功能概念》一書中所表明的，近代科學(xué)的標(biāo)志就是關(guān)系的思維方式，而不是狹隘得多的結(jié)構(gòu)主義的思維方式。人們可以發(fā)現(xiàn)，在許多科學(xué)事業(yè)背后都是這種關(guān)系思維方式，雖然這些科學(xué)事業(yè)看上去極不相同。“現(xiàn)實(shí)的就是關(guān)系的”：在社會(huì)世界中存在的都是各種各樣的關(guān)系—不是行動(dòng)者之間的互動(dòng)或個(gè)人之間交互主體性的紐帶，而是各種馬克思所謂的“獨(dú)立于個(gè)人意識(shí)和個(gè)人意志”而存在的客觀關(guān)系。參見(jiàn)[法]布迪厄、[美]華康德：《實(shí)踐與反思—反思社會(huì)學(xué)導(dǎo)引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998年版，第133-134頁(yè)。

　　 [20]參見(jiàn)前引[18]，韋伯書，第11頁(yè)。

　　 [21]“公共行政主體的自身利益和主管行政機(jī)關(guān)的特殊利益作為間接或者明顯的事實(shí)性公共利益實(shí)際上影響著所有法律約束不嚴(yán)格的行政活動(dòng)。這種利益經(jīng)常與其他公共行政主體的利益相左或者沖突”。前引[12]，沃爾夫等書，第331頁(yè)。

　　 [22]社會(huì)行為可以由下列因素決定：一是目的理性。此時(shí)行為者預(yù)期外界事物的變化和他人的行為，并利用這種預(yù)期作為“條件”或者“手段”，以實(shí)現(xiàn)將其當(dāng)作成就所追求的、經(jīng)過(guò)權(quán)衡的理性目的。二是價(jià)值理性。此時(shí)行為者自覺(jué)和純粹地信仰某一特定行為固有的絕對(duì)價(jià)值（例如倫理的、美學(xué)的、宗教的或任何其他性質(zhì)的絕對(duì)價(jià)值），而不考慮能否取得成就。三是感情因素，尤其是情緒因素。即由現(xiàn)時(shí)的情緒或感覺(jué)狀況決定的社會(huì)行為。四是傳統(tǒng)因素。由熟悉的習(xí)慣決定的社會(huì)行為。參見(jiàn)前引[18]韋伯書，第31頁(yè)。有關(guān)法官（在一定程度上也適用于議員和行政官員）的行為選擇一個(gè)最近的研究，參見(jiàn)[美]理查德?波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版。

　　 [23]我們認(rèn)為，傳統(tǒng)行政法對(duì)韋伯所謂的決定社會(huì)行為的四種因素的態(tài)度大致是：推崇目的理性，強(qiáng)調(diào)法的價(jià)值理性，排斥感情因素，不太重視傳統(tǒng)因素，簡(jiǎn)單地認(rèn)為凡是合法的就是理性的。

　　 [24]用布迪厄的話來(lái)說(shuō)，慣習(xí)就是“生成策略的原則，這種原則能使行動(dòng)者應(yīng)付各種未被預(yù)見(jiàn)、變動(dòng)不居的情境……（就是）各種既持久存在而義可變更的性情傾向的一套系統(tǒng)，它通過(guò)將過(guò)去的各種經(jīng)驗(yàn)結(jié)合在一起的方式，每時(shí)每刻都作為各種知覺(jué)、評(píng)判和行動(dòng)的母體發(fā)揮其作用，從而有可能完成無(wú)限復(fù)雜多樣的任務(wù)”參見(jiàn)前引[19]布迪厄等書，第19頁(yè)。

　　 [25]無(wú)論公民對(duì)行政指令，還是行政對(duì)公民請(qǐng)求，皆是如此。即使公務(wù)員在執(zhí)行上級(jí)指令時(shí)也要對(duì)其合法性加以識(shí)別，不能一味盲從�！豆珓�(wù)員法》第54條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。

　　 [26]前引[9]，馬肖書，第319頁(yè)。

　　 [27]“說(shuō)到底，對(duì)權(quán)力的渴望并不是渴望占有行善的權(quán)力，而是渴望占有權(quán)力本身。不管權(quán)力是由君主行使還是山一個(gè)小團(tuán)體行使，把自己當(dāng)作格外賢明和善良的人就有可能是權(quán)力的最糟的看管人”。[美]斯科特?戈登：《控制國(guó)家—西方憲政的歷史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第15-16頁(yè)。

　　 [28]無(wú)論如何要排除的一個(gè)嚴(yán)重誤解是，在任何一種可能的意義上，把“個(gè)人主義”方法看成是個(gè)人主義的評(píng)價(jià)。另一個(gè)誤解是，把形成概念時(shí)不可避免出現(xiàn)的（相對(duì)的）理性主義特征，看成為各種行為皆受理性動(dòng)機(jī)支配，甚至看成為對(duì)“理性主義”的正面評(píng)價(jià)。參見(jiàn)前引[18]，韋伯書，第21頁(yè)。

　　 [29]“解決個(gè)人理性與集體理性之間的沖突的辦法不是否認(rèn)個(gè)人理性，而是設(shè)計(jì)一種機(jī)制，在滿足個(gè)人理性的前提下達(dá)到集體理性�！睆埦S迎：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1996年版，第11頁(yè)。

　　 [30]參見(jiàn)[英]馬爾科姆?盧瑟福：《經(jīng)濟(jì)學(xué)中的制度—老制度主義和新制度主義》，陳建波、郁仲莉譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1999年版，第7頁(yè)。

　　 [31]狹義上，它是指所有與行政法有關(guān)的公共決定，包括行政法規(guī)范、公共決策、行政決定、司法審查裁判等；廣義上，還包括與行政法調(diào)整相對(duì)應(yīng)的社會(huì)產(chǎn)出。

　　 [32]實(shí)際行為者在大多數(shù)情況下，對(duì)其‘所持有的意向’，只有模模糊糊的半意識(shí)或沒(méi)有意識(shí)。真正具有有效的，即具有充分意識(shí)到的和清楚的意向的行為，只能是實(shí)踐中的一種邊界情況。參見(jiàn)前引[18]，韋伯書，第26頁(yè)。

　　 [33]諸如《治安管理處罰法》、《土地管理法》、《藥品管理法》之類的“管理法”，一個(gè)基本功能是規(guī)范公民行為，為實(shí)施相應(yīng)的行政管理提供依據(jù)。

[34]哈貝馬斯將社會(huì)區(qū)分為系統(tǒng)（System）和生活世界（Lebenswelt）。系統(tǒng)是利用權(quán)力和貨幣等非語(yǔ)言性媒體組織起來(lái)的行為領(lǐng)域，其中占優(yōu)勢(shì)的因素是合理的形式、日的以及有實(shí)效的上具和方法；而生活世界則是通過(guò)語(yǔ)言來(lái)統(tǒng)合的社會(huì)性行為領(lǐng)域，其中占優(yōu)勢(shì)的因素是涵義、溝通以及相互理解�！吧钍澜绾拖到y(tǒng)這兩個(gè)范式都很重要，問(wèn)題在于如何把它們聯(lián)系起來(lái)”。在現(xiàn)代社會(huì)中，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)和行政機(jī)構(gòu)的擴(kuò)張導(dǎo)致生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實(shí)踐因此受到阻礙。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

為了使生活世界能夠防御系統(tǒng)的侵入，有必要重新認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)溝通行為的合理性。參見(jiàn)[德]尤爾根?哈貝馬斯：《合法化危機(jī)》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2000年版，第3-10頁(yè)。

　　 [35]在1971年德國(guó)國(guó)法學(xué)者大會(huì)上，巴霍夫與羅姆（W. Brohm）以《行政的現(xiàn)代課題與行政法教義學(xué)》為題發(fā)表報(bào)告，指出傳統(tǒng)行政法學(xué)體系過(guò)分依賴行政處分概念，而行政處分只不過(guò)是發(fā)展變化中的法律關(guān)系的一個(gè)“瞬間影像”；而且，行政處分理論無(wú)法解釋非處分方式所形成、變更或消滅的多樣化法律關(guān)系。就此而言，法律關(guān)系較行政處分而言明顯是一種更具概括性的分析工具—如果說(shuō)確有一個(gè)概念、一個(gè)制度值得占有行政法之核心地位的話，那就非法律關(guān)系莫屬，其中繼續(xù)性法律關(guān)系尤其需要關(guān)注。相關(guān)討論，參見(jiàn)魯鵬宇：《論行政法學(xué)的阿基米德支點(diǎn)—以德國(guó)行政法律關(guān)系論為核心的考察》，載《當(dāng)代法學(xué)》2009年第5期。

　　 [36]需要注意的是，在公民自主性與行政支配性交涉的背后佇立著強(qiáng)大的權(quán)力制衡機(jī)制。相對(duì)于行政主體而言處于弱勢(shì)的公民依據(jù)憲法和法律賦予的諸如訴權(quán)之類的公民權(quán)利來(lái)啟動(dòng)其他國(guó)家權(quán)力制衡行政權(quán)，這無(wú)疑是公民權(quán)利的重要內(nèi)容—行政法上的行政權(quán)／公民權(quán)關(guān)系是作為公法上權(quán)力／權(quán)力、權(quán)力／權(quán)利關(guān)系的一個(gè)組成部分存在的，它并不孤立。因此可見(jiàn)，在交涉性行政關(guān)系二維結(jié)構(gòu)的旁邊，其實(shí)如影隨形個(gè)第三維，它就是權(quán)力監(jiān)督之維，它由法律監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督共同構(gòu)成，監(jiān)督力應(yīng)當(dāng)與行政支配性相匹配。

　　 [37]“權(quán)利畢竟既不是一支槍，也不是一臺(tái)獨(dú)角戲。它是一種關(guān)系、一種社會(huì)慣例，而在那兩者的根本方面，它是關(guān)聯(lián)性（connectedness）的一種表達(dá)。權(quán)利是一些公共的主張，既包含針對(duì)他人的資格要求，也包括對(duì)他人所負(fù)的種種義務(wù)。從表面看，它們至少是種形式的社會(huì)合作—毫無(wú)疑問(wèn)（不是自發(fā)的合作，而是高度組織化的合作），但歸根到底，仍然是合作�！鞭D(zhuǎn)引自前引[1]，哈貝馬斯書，第110-111頁(yè)。

　　 [38]根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，法律關(guān)系所確保的是“那種為單個(gè)人所具有的權(quán)能（Macht）：一個(gè)這樣的領(lǐng)域，其中占支配地位的是他的意志—而這種支配地位是獲得我們同意的”。轉(zhuǎn)引自前引[1]，哈貝馬斯書，第106頁(yè)。

　　 [39]參見(jiàn)羅豪才、宋功德：《軟法亦法—公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第187頁(yè)以下。

　　 [40]人們予以承認(rèn)和尊重的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)能代表大多數(shù)社會(huì)成員的意志，能為大家自愿地而非強(qiáng)制地接受和遵循，并且，人們可以在道德論證中找到使各方達(dá)成一致的原則。參見(jiàn)鄭召利：《哈貝馬斯的交往行為理論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版，第86頁(yè)。

　　 [41]任何一項(xiàng)具有可接受性的行政法決定都不應(yīng)缺乏合意。不過(guò)，不同的行政行為對(duì)合意的要求不同，有的期待合意，例如行政指導(dǎo)、行政許可；有的基于合意，例如行政合同；有的應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生合意，例如行政處罰,等。對(duì)合意的要求不同，往往對(duì)應(yīng)于不同的程序設(shè)計(jì)和參與度要求。

　　 [42]“明確的理解具有的特征或者是理性的（因此是合乎邏輯或者合乎數(shù)學(xué)規(guī)律的），或者是可設(shè)身處地領(lǐng)會(huì)的（情感的，藝術(shù)上可感受的）。這里，理性的特征表示，對(duì)人的某一行為來(lái)說(shuō)，它所具有的個(gè)部意向都完全的和透徹的被理智地理解了。可設(shè)身處地領(lǐng)會(huì)的特征則表示，這一行為所具有的全部感覺(jué)世界都被重新完整地想象出來(lái)。”前引[18]，韋伯書，第2頁(yè)。

　　 [43]法律之治不能違背人之常情。為此，婚姻法強(qiáng)調(diào)感情，繼承法重視親情。人情是人性的體現(xiàn)，人之常情反映了道德關(guān)懷，而道德性則是人權(quán)概念的基本元素之一。法律之治因符合人之常情而具有社會(huì)根基，反之則會(huì)成為死法。

　　 [44]在漢語(yǔ)中似乎巧合的是，“人民主權(quán)”這一表述本身就包含了人權(quán)、民主、主權(quán)三種元素并彰顯出二者之間的關(guān)聯(lián)性—人（民主）權(quán)—民主扮演的中介角色呼之欲出。

　　 [45]當(dāng)下強(qiáng)調(diào)行政執(zhí)法的商談很有現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)殚L(zhǎng)期以來(lái)行政執(zhí)法被視作可以不經(jīng)商談的命令-服從，商談的意識(shí)和思維非常淡漠。推而廣之，盡管相對(duì)于民主決策的立法權(quán)和素來(lái)推崇辯論的司法權(quán)而言，行政權(quán)本身的變動(dòng)不居性、裁量性，行政法被當(dāng)作靜態(tài)憲法，違法行政的離心率大、行政權(quán)往往具有強(qiáng)制性等特點(diǎn)，都決定著它更加渴望商談，但關(guān)于行政法商談的研究卻明顯滯后，迫切需要將公眾參與提升為行政與公民的商談。

　　 [46]依靠商談程序促成的共識(shí)，是種實(shí)質(zhì)上的合意，即“心服”，而未必同時(shí)也是“口服”。口服與心服二者經(jīng)常是分裂的。以行政處罰為例，如果處罰對(duì)象對(duì)處罰決定所認(rèn)定的事實(shí)、適用的依據(jù)、法定程序等皆無(wú)異議，內(nèi)心能夠“理解”并認(rèn)可處罰決定，那么盡管行政處罰決定最終是以行政主體的名義依法獨(dú)立作出的，但事實(shí)上雙方形成了實(shí)質(zhì)上的“合意”，盡管這并不排除處罰對(duì)象口頭上仍有可能聲稱處罰不妥。相反，如果處罰對(duì)象雖然認(rèn)為處罰決定明顯不當(dāng)，但因畏懼行政權(quán)的強(qiáng)制而“口服”，這就屬于不認(rèn)可。法律強(qiáng)調(diào)主體“真實(shí)的”意思表示，重視的似乎是，“心服”，這恰與商談的追求不謀而合。

　　 [47]曾有人與我們討論：既然憲法強(qiáng)調(diào)平衡，那么行政法就沒(méi)必要再去追求平衡了，主要任務(wù)是管理或者控權(quán)。我們認(rèn)為憲法上的制衡與行政法上的平衡存在諸多差異，一則，憲法主題是權(quán)力制衡，并據(jù)此實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障，作為目的的權(quán)利保障被當(dāng)作背景或者語(yǔ)境；而行政法的核心結(jié)構(gòu)是行政權(quán)責(zé)／公民權(quán)利，權(quán)力／權(quán)力制衡退為背景。二則，作為動(dòng)態(tài)的憲法，行政法需要?jiǎng)討B(tài)地落實(shí)憲法上靜態(tài)的平衡。憲法上的平衡同時(shí)需要若干部門法各有側(cè)重地分解，訴訟法、私法與行政法各自的重點(diǎn)顯然不同。三則，行政法上的權(quán)力／權(quán)利結(jié)構(gòu)當(dāng)中的“權(quán)力”除國(guó)家權(quán)力之外還包括社會(huì)權(quán)力，而憲法上的權(quán)力主要是指國(guó)家權(quán)力，因?yàn)樗瑖?guó)家主權(quán)、人民主權(quán)等聯(lián)結(jié)在一起。四則，憲法上的制衡視野是結(jié)構(gòu)性和整體性的，而行政法上的平衡則是局部的、“器官”性的。

　　 [48]我們認(rèn)為，行政法上的公民權(quán)利“細(xì)胞”至少由三個(gè)部分構(gòu)成：一是居于主導(dǎo)性的自我增益功能（例如獲得行政審批）；二是借助行政支持對(duì)抗第三方侵犯；三是借助其他國(guó)家權(quán)力與行政權(quán)形成對(duì)峙，例如立法參與、復(fù)議、訴訟等。如此一來(lái)，就形成了一個(gè)權(quán)利與權(quán)利、權(quán)力與權(quán)利、權(quán)力與權(quán)力交織的行政法制度結(jié)構(gòu)。

　　 [49]“一般來(lái)說(shuō)，存在一種廣為流傳的觀點(diǎn)，即國(guó)家（控制）的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)減少，但在具體問(wèn)題上，公眾永遠(yuǎn)要求更多的而不是更少的政府行為”。前引[27]戈登書，第3頁(yè)。

　　 [50]在韋伯看來(lái)，“理想類型”也就是純粹類型，理想類刑總是按照適當(dāng)?shù)囊庀驑?gòu)想出來(lái)的，并可能是理性的與非理性的，但在大多數(shù)情況下是理性的。參見(jiàn)前引[18]，韋伯書，第24頁(yè)。

　　 [51]行政過(guò)程在監(jiān)督主體的監(jiān)督之下，權(quán)力／權(quán)利交織在一起，行政決定其實(shí)是雙方關(guān)系的合成品，盡管未必源于合意。在這一點(diǎn)上，行政法制度結(jié)構(gòu)也區(qū)別于憲法上的“仗”型制衡—代表立法、行政與司法三者制衡的“丈”型，要服從和服務(wù)于“人”，推崇以人為本。顯然，憲法上的權(quán)力制衡是顯性的，至于公民與行政之間的平衡則留待行政法去完成，而行政法上的權(quán)力制衡則變成隱性前提，解決行政與公民之間的平衡凸顯出來(lái)。

　　 [52]《管子?山權(quán)數(shù)》。

　　 [53]有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利包括利益、要求、資格、權(quán)能和自由等五個(gè)要素。參見(jiàn)夏勇：《人權(quán)概念起源—權(quán)利的歷史哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第62頁(yè)。

　　 [54]此處的“權(quán)能”不限指“權(quán)力和職能”（《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》第5版，商務(wù)印書館2005年，第1130頁(yè)），后者指的是孫中山主張的“權(quán)能分立”的政治學(xué)說(shuō)，實(shí)行權(quán)能分立制度。

　　 [55]我們據(jù)此可以終結(jié)．個(gè)具有濃厚管理主義色彩的流行誤解，即行政權(quán)能與公共物品的提供是正相關(guān)的，反之，公民權(quán)能則與公共物品的提供是負(fù)相關(guān)的。事實(shí)上，在行政即服務(wù)模式下，與更多的公共服務(wù)對(duì)應(yīng)的卻是行政權(quán)能的弱化與公民權(quán)能的強(qiáng)化。

　　 [56]盡管商品的供求平衡作為一種理想狀態(tài)不可能是常態(tài)，但這絲毫不影響研究供求平衡的重要意義，因?yàn)閾?jù)此能為衡量商品的過(guò)剩或不足提供尺子，進(jìn)而為市場(chǎng)決策提供導(dǎo)向。

　　  

　　 羅豪才，北京大學(xué)法學(xué)院教授；宋功德，國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)部教授。

　　 來(lái)源：《中國(guó)法學(xué)》2011年第2期

　　

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本文編號(hào)：190103