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鄭毅：經(jīng)濟行政法的外部理論譜系

　 來源：法制網(wǎng)　 時間：2014年08月11日 　 作者：鄭毅　字體： 【    】 

　　鄭毅 中央民族大學(xué)法學(xué)院 講師 法學(xué)博士

　　關(guān)鍵詞: 經(jīng)濟行政法；外部譜系；理論定位；法律部門

　　內(nèi)容提要: 經(jīng)濟行政法的外在譜系之惑一直困擾學(xué)術(shù)界和實務(wù)界，而在經(jīng)濟、政治改革逐漸進入深水區(qū)的今天，解決這一基礎(chǔ)性理論問題尤為重要。應(yīng)首先在宏觀上探索行政對經(jīng)濟的干預(yù)及自我控制機制，再從中觀上探索行政干預(yù)經(jīng)濟的實現(xiàn)。在明晰法律部門和法學(xué)學(xué)科理論關(guān)系的前提下，適當借鑒域外學(xué)說，最終形成經(jīng)濟行政法在中國特色社會主義法律體系中的適恰定位。

　　顧名思義，所謂經(jīng)濟行政法，簡言之就是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的行政法。[①]其本質(zhì)在于國家（一般具體體現(xiàn)為“政府”）通過行政手段對經(jīng)濟的引導(dǎo)或控制。[②]因此，只有在這種引導(dǎo)或控制的場域中，經(jīng)濟行政法才能發(fā)揮應(yīng)有的作用；反之，一旦僭越適當?shù)倪吔�，其正當性即存疑。這即是所謂的宏觀視角。相應(yīng)地，中觀的視角則是指在正當邊界之內(nèi)政府借由何種法律部門對經(jīng)濟進行干預(yù)的問題。[③]

　　對于宏觀和中觀視角的關(guān)系，曾任美國總統(tǒng)的西奧多·羅斯福（Theodore Roosevelt）曾予以闡釋：“致命的問題是政府是否有控制它們（指壟斷公司）的權(quán)力。而只有在這一權(quán)力確定后，才能進一步考慮使用這一權(quán)力的正確方法。”[1]可見，從宏觀的視角來剖析經(jīng)濟行政法所置身的外部范疇，其核心在于行政手段與經(jīng)濟現(xiàn)象的“楚河漢界”，即行政和經(jīng)濟的邊際及其劃分標準。值得注意的是，2013年11月，正值中共十八屆三中全會召開之際，新華社在一篇重要的社論文章中，將“政府與市場”列為中國新一輪改革所面臨的三大“關(guān)口”考驗之一，恰恰是對本論題的現(xiàn)實回應(yīng)與時代觀照。[2]

　　一、控制的控制：從美國的案例說起

　　單純就歷史而言，國家對經(jīng)濟的干預(yù)是與國家的建立相伴而生的。但是從現(xiàn)代行政法的視野來看，國家通過行政法手段對經(jīng)濟是以能動的影響則發(fā)生于相對晚近的時候�？梢哉f，從以行政法的手段實施經(jīng)濟干預(yù)的那天開始，這種干預(yù)就分為兩個不同的層面相互作用至今——即行政權(quán)對經(jīng)濟的控制，以及對這種以控制經(jīng)濟為核心目標的行政權(quán)的法律控制。

　　二十世紀30年代的那場世界性的經(jīng)濟危機對整個重商傳統(tǒng)的資本主義社會造成了前所未有的沖擊。在凱恩斯主義的風行下，亞當·斯密那曾經(jīng)被全世界奉為圭臬的自由市場理論遭到了前所未有的質(zhì)疑。[④]1933年，新上任的美國總統(tǒng)羅斯福開始推行以救濟、恢復(fù)和改革經(jīng)濟為核心的新政，并以《工業(yè)復(fù)興法》和《農(nóng)業(yè)調(diào)整法》的出臺為標志，拉啟了行政對經(jīng)濟全面干預(yù)的大幕。[⑤]但是，始終對強大的政府心存戒備及對“自由”無比熱衷的美國聯(lián)邦最高法院，[⑥]卻分別通過1935年的“謝克特家禽公司訴合眾國”案（295 U.S. 495(1935)）和1936年的“合眾國訴巴特勒”案（297 U.U. 1(1936)）作出了上述兩部核心的經(jīng)濟干預(yù)法違憲的判決。[3]拋卻司法權(quán)與行政權(quán)的分立關(guān)系以及最高法院上述兩個案例的歷史評價不談，這兩項判決本身已經(jīng)成為國家權(quán)力對于經(jīng)濟干預(yù)實施自我限制的典型范例。時間的指針撥到六十多年之后，在名噪一時的“美國訴微軟”案（2001）中，行政對經(jīng)濟的干預(yù)呈現(xiàn)出全新的變化。聯(lián)邦司法部對這件上訴案似乎投入了前所未有的熱情試圖對微軟及其同類的具有壟斷地位的寡頭給予“外科手術(shù)式”（surgical strick）的一擊。雖然走的依舊是反壟斷的老路，而祭出的卻是“創(chuàng)新”的大旗——這完全同新世紀世界經(jīng)濟發(fā)展的新趨勢緊密相連。但聯(lián)邦最高法院卻以9：0的懸殊結(jié)果向被認為已經(jīng)僭越了行政和經(jīng)濟（市場）“紅線”的政府吹響了警示的哨音。

　　不論行政法制如何發(fā)展、經(jīng)濟形勢如何變化，行政與經(jīng)濟的“曖昧“關(guān)系似乎是永遠無法祛魅（disenchantment）的迷霧，令人疑竇叢生卻又孜孜以求。顯然，單純恪守守夜人職責的政府角色早已被歷史所揚棄，諾貝爾經(jīng)濟學(xué)將獲得者、哥倫比亞大學(xué)教授斯蒂格利茨（Joseph E. Stiglitz）就曾一針見血地指出：“亞當·斯密看不見的手，就是皇帝的新衣——之所以看不見，是因為本來就不存在。”[4]而另一方面，完全將經(jīng)濟運行納入嚴格的行政控制之下，其結(jié)果只能是國家凱恩斯主義的泛濫。同樣是諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主的美國經(jīng)濟學(xué)家弗里德曼（Milton Friedman）指出：“邀請政府出面調(diào)停（經(jīng)濟），等于是為未來的政府管制敞開了大門。”[5]而我國那段并不遙遠的計劃經(jīng)濟史本身就為這種論斷提供了生動的注腳。因此，問題又回到了如何維持行政干預(yù)和市場機制自足的均衡關(guān)系上來。這本身是一個現(xiàn)實（每個國家都在面對）、復(fù)雜（絕非一兩個經(jīng)濟學(xué)或法學(xué)理論能夠解決）、動態(tài)（兩者的邊界因不同時期或時代、不同地域、不同情況而處于動態(tài)變化之中）的難題。誠如英國學(xué)者格林所指出的：“權(quán)威可以被用來確立益品在人們中間的分配方式。另外一種可以用來確立益品分配方式的手段是市場。這使得我們有時候要在兩種分配手段之間作出選擇，卻沒有一種一般性的規(guī)則來指導(dǎo)我們選擇。”[6]然而可以肯定的是，經(jīng)濟行政法作為一項成熟的制度進路，在該問題的發(fā)展和變化之中扮演了舉足輕重的角色——它必須在這一邊界所確定的范圍內(nèi)運行，而其本身又成為厘定這一分水嶺的制度界碑。

　二、立足之地：宏觀視角下行政干預(yù)經(jīng)濟的實現(xiàn)

　　既然行政對經(jīng)濟的干預(yù)的必要性已然毋庸置疑，那么接下來的問題就是這種干預(yù)如何實現(xiàn)。這涉及到一系列復(fù)雜的理論分析和制度設(shè)計，囿于篇幅，本文無法全面展開。這里僅就行政實現(xiàn)經(jīng)濟干預(yù)的五個邏輯層次進行簡要闡釋。

　　首先，干預(yù)的目標。概括來說，行政干預(yù)經(jīng)濟的目標一般在于將經(jīng)濟運行的軌跡、形態(tài)、趨勢等要素控制在既定的指標范圍之內(nèi)。當然，從行政干預(yù)的層面來說，一般可分為宏觀調(diào)控或微觀調(diào)控兩個面向。宏觀調(diào)控的行政法印記較淡，主要通過政策的手段實現(xiàn)，但是法律的勘界與授權(quán)卻始終作為政策實施的底線而存在；而微觀調(diào)控一般針對某一行業(yè)領(lǐng)域個案加以實施，很多具備進入訴訟調(diào)整范疇的可能性，因此行政法得以介入的程度更為深遠，也成為經(jīng)濟行政法發(fā)揮效用的主要領(lǐng)域。就微觀調(diào)控的目標而言，隨著歷史的發(fā)展呈現(xiàn)不斷發(fā)展的趨勢。最初，微觀調(diào)控主要聚焦于侵蝕市場自由競爭秩序的壟斷上，“一方面鼓勵自由競爭，優(yōu)勝劣汰，企業(yè)兼并，形成具有強大競爭力的規(guī)模經(jīng)濟；另一方面，又要揮舞反壟斷法大棒，懲罰那些濫用壟斷力量阻礙競爭的企業(yè)。”WriteZhu('7'); class=black style="TEXT-DECORATION: none; COLOR: rgb(0,0,0)" href="?id=9919#m7" name=7>[7]二戰(zhàn)后，經(jīng)濟全球化的新發(fā)展同“企業(yè)規(guī)模就是競爭力”的理念形成印證關(guān)系，特定企業(yè)一定程度的壟斷地位的形成也成為行政干預(yù)的重要目標之一。進入二十一世紀以來，經(jīng)濟發(fā)展逐漸從純粹的收益導(dǎo)向轉(zhuǎn)為資本收益、技術(shù)創(chuàng)新等多元素共存的綜合性目標設(shè)置，壟斷因為與創(chuàng)新的密切關(guān)聯(lián)而成為行政干預(yù)的最新面向。正如著名經(jīng)濟分析法學(xué)者理查德·波斯納指出的：“壟斷是鼓勵創(chuàng)新的一種途徑，因為成功的創(chuàng)新和成本最小化對壟斷者的回報通常較大。”[8]

　　其次，干預(yù)的范圍。由于行政和經(jīng)濟的界限本身難以確定，所以孤立、抽象地談行政干預(yù)經(jīng)濟的范圍既無可能，亦無必要——它需要綜合時代、地域、國別、行業(yè)以及個案情況、干預(yù)目標等多方面因素之后方能確定，[⑦]且一旦確定就具有極強的針對性。但是，即便如此，我們在理論上探討劃定干預(yù)范圍的一般原則確是可行的。第一，必要性。根據(jù)市場經(jīng)濟的特征及其運行的一般規(guī)律，行政對經(jīng)濟施加積極的、直接的干預(yù)應(yīng)當以“必要”為限，即除了使用行政干預(yù)手段，其他任何措施都不足以使特定經(jīng)濟狀況向預(yù)期目標發(fā)展時方可使用。第二，最小性。即便確定采用行政直接干預(yù)的手段，也必須遵循足夠謙抑的原則，盡量通過其他形式的配合、促進或替代將這種干預(yù)限定在最小的范圍之內(nèi)。第三，效用性。不論主動干預(yù)還是被動干預(yù)，行政手段的采用都具有一定的“兜底性”，但這一切以既定干預(yù)目標的實現(xiàn)為核心。換言之，不顧效果的一味壓抑行政干預(yù)同樣為現(xiàn)代市場經(jīng)濟所排斥。而上述原則的具體貫徹，在實現(xiàn)路徑上其實更多地傾向于以經(jīng)濟行政法為核心的制度支撐。

　　再次，干預(yù)的方式。目前對于經(jīng)濟的干預(yù)主要有政策和法律兩種手段，“究竟是由政策來調(diào)整，還是由法律來調(diào)整，要以其性質(zhì)和特點來決定；國家是以政策來治理，還是由法律來治理，要看國家所處的發(fā)展階段和面臨的歷史任務(wù)。”[9]國家經(jīng)濟調(diào)控史告訴我們，政策和法律作為兩種不同的手段其實存在大致的分工，而政策手段不僅不被現(xiàn)代法治所排斥，反而發(fā)揮了復(fù)合性的干預(yù)功能。“在某些情況下，如果法律的規(guī)制是無效的自我挫敗的或不恰當?shù)�，那么非法律形式的（non-legal）手段更可取。”[10]就宏觀經(jīng)濟調(diào)控而言，一般由法律確定基本的邊界和原則，而政策則實現(xiàn)直接的作為；對微觀經(jīng)濟調(diào)控來說，法律成為具體的作用手段，而政策則更多地發(fā)揮宏觀的指導(dǎo)和補充作用。倘具體到法律干預(yù)的語境中，又分為三個層次。第一，立法的干預(yù)，其核心目標在于確定宏觀干預(yù)的界限、原則以及微觀干預(yù)的具體規(guī)則和路徑，表征為大量經(jīng)濟立法的制定和出臺。第二，行政的干預(yù)，它體現(xiàn)在政府發(fā)展本國經(jīng)濟的過程中所享有的權(quán)限、遵循的程序以及承擔的責任，經(jīng)濟行政法是其踐行干預(yù)行為的核心路徑。第三，司法的干預(yù)，這體現(xiàn)為依據(jù)相應(yīng)的經(jīng)濟立法、通過訴訟程序?qū)唧w的行政干預(yù)行為進行司法審查，以判斷其合法性（部分情況下也涉及合理性的判斷）的方式形成對政府行政干預(yù)行為的補充或糾偏。顯然，經(jīng)濟行政法成為上述三個層次指向的共同范式，而正當程序則成為其核心理念。這是由行政干預(yù)經(jīng)濟的正當性基礎(chǔ)所決定的。正如美國聯(lián)邦最高法院首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）所指出的：“憲法之下的自由均受正當程序的制約，為保護公共利益所采取的管理、且與其所管理的對象之間的關(guān)系式合理的，該管理就是正當程序。”[11]可以說，正當程序構(gòu)成了法律干預(yù)經(jīng)濟方式的至高圭臬。上述內(nèi)化于經(jīng)濟行政法范疇之下的三個層次的邏輯結(jié)構(gòu)如下圖所示：

　　復(fù)次，干預(yù)的風險。既然對行政干預(yù)經(jīng)濟設(shè)置了重重規(guī)則，這就意味著實施行政干預(yù)必然會伴生相應(yīng)的風險。一方面，對于經(jīng)濟風險而言，從長期分析來看，行政的過分干預(yù)通常會導(dǎo)致市場機制自足性的失靈，最終導(dǎo)致政府全面操控市場的極端情形——純粹的計劃經(jīng)濟。學(xué)界對于這一問題的論述如汗牛充棟，此處不再贅述；而從短期分析來看，不當?shù)男姓深A(yù)可能會形成官商勾結(jié)、即依靠政府打壓競爭對手的次生風險。在“美國訴微軟”案的大討論中，該問題清晰地浮出了水面，不能不引起正在涉足體制改革深水區(qū)的中國的高度重視。[⑧]另一方面，對于行政風險來說，主要體現(xiàn)為經(jīng)濟市場的動蕩、社會輿論的壓力以及政府威信的減損。[⑨]政府在市場面前絕對權(quán)威的喪失，既是市場經(jīng)濟發(fā)展的成果也是伴生而來的陣痛，更是探索解決方案的基本動力�？傊�，行政過度干預(yù)經(jīng)濟，將會引發(fā)一系列的連鎖反應(yīng)，這也是經(jīng)濟行政法所關(guān)注的重要面向。

　　最后，對干預(yù)的控制。從國家的視角出發(fā)，總的來說，對行政干預(yù)經(jīng)濟的控制分為被動和主動兩種類型。被動控制是指基于經(jīng)濟狀況、社會輿情等因素而不得不采取的對干預(yù)行為給予的控制，這實際上是基于控制生成的原因所作的分類。而主動控制則相對比較常見，一般也是通過政策和法律兩種方式實施。其中一個重要的區(qū)別在于，對基于政策手段實現(xiàn)的干預(yù)行為施以控制，既可以通過政策的手段實現(xiàn)，也可以通過法律的手段實現(xiàn)；而對基于法律手段實現(xiàn)的干預(yù)行為施以控制，則只能通過法律的手段實現(xiàn)。[⑩]法律控制干預(yù)行為的方式依然分為傳統(tǒng)的三種模式，即“立法→規(guī)范的創(chuàng)制”、“行政→規(guī)范的踐行”以及“司法→規(guī)范實施的監(jiān)督”。

　三、名分之惑：中觀視角下經(jīng)濟行政法的外部譜系

　�。ㄒ唬┓刹块T與法學(xué)學(xué)科：基礎(chǔ)概念的厘清

　　所謂“中觀的視角”，主要是從部門法的層面來探討經(jīng)濟行政法的外部關(guān)聯(lián)，簡言之就是經(jīng)濟行政法與其他部門法的關(guān)系問題。這里需要作為前提性說明的，是法律部門（即部門法）和法學(xué)學(xué)科（即法學(xué)學(xué)科）的區(qū)別。

　　熊文釗教授指出：“在法學(xué)體系之中，有在部門法基礎(chǔ)之上建立的法學(xué)學(xué)科，也有在其他部門法的法域范疇基礎(chǔ)之上建立的法學(xué)學(xué)科，如經(jīng)濟法、民族法、軍事法等，或是在其他法學(xué)范疇基礎(chǔ)之上建立的法學(xué)學(xué)科，或邊緣學(xué)科，如法理學(xué)、法史學(xué)、證據(jù)學(xué)、法醫(yī)學(xué)等。我們應(yīng)當將法律體系與法學(xué)體系、法律部門與法學(xué)學(xué)科等區(qū)分開來，使法律體系、法學(xué)體系、法律部門與法學(xué)學(xué)科遵從各自的內(nèi)在發(fā)展規(guī)律。”[12]這段論述實際上已經(jīng)初步理清了上述兩概念之間的“楚河漢界”。申言之，第一，法律部門的存在是以制定法規(guī)范的存在為前提的，對法律關(guān)系加以規(guī)制的的法律規(guī)范共同構(gòu)成統(tǒng)一的法律部門，而法學(xué)學(xué)科是對于特定法律關(guān)系進行深入研究的理論集合，其劃分雖然在許多時候與特定的法律部門相對應(yīng)，但卻并非完全的一一對應(yīng)關(guān)系。如，與作為法律部門的民法相對應(yīng)的是民法學(xué)，而所謂的民族法學(xué)所研究的民族法律關(guān)系，其法律規(guī)范則散見于憲法、行政法、刑法等規(guī)范的序列之中。第二，法律部門的獨立性和法學(xué)學(xué)科的獨立性是兩個不同的概念。法律部門的劃分除了以所調(diào)整的法律關(guān)系的區(qū)分為要素之外，還常常與一國的法制框架和法律傳統(tǒng)有關(guān)。因此，作為法律部門的獨立過程是緩慢、漸進的，以相關(guān)法律規(guī)范的在實踐中的相對獨立為客觀基礎(chǔ)。而法學(xué)學(xué)科的獨立性則更多地由學(xué)科發(fā)展規(guī)律所決定，只要具備了共同的理論基礎(chǔ)、法域范疇等基本要素，并經(jīng)過嚴密的論證，作為法學(xué)學(xué)科的獨立就能夠基本實現(xiàn)。[13]

　　由上，我們至少可以得出兩個前提性（或曰“階段性”）的結(jié)論。第一，我國學(xué)界在探討經(jīng)濟行政法的外部關(guān)系時，之所以曠日持久而難得定論，重要原因之一在于沒有仔細地區(qū)分法律部門和法學(xué)學(xué)科之間的關(guān)系，即將“經(jīng)濟行政法同其他部門法的關(guān)系”與“經(jīng)濟行政法學(xué)通其他部門法學(xué)的關(guān)系”混而視之。第二，在本文的框架下，我們著重研討的是“經(jīng)濟行政法”而非“經(jīng)濟行政法學(xué)”，因此，梳理其外部關(guān)系的焦點自然也就集中于“經(jīng)濟行政法同其他部門法的關(guān)系”的問題上。

　　而探討經(jīng)濟行政法與其他部門法的關(guān)系，首先遇到的是一個傳統(tǒng)爭論，即經(jīng)濟行政法同經(jīng)濟法的關(guān)系問題，[11]“這也是認識經(jīng)濟行政法的性質(zhì)及確立經(jīng)濟行政法的地位所必須解決的問題”。WriteZhu('14'); class=black style="TEXT-DECORATION: none; COLOR: rgb(0,0,0)" href="?id=9919#m14" name=14>[14]數(shù)十年來，行政法學(xué)界和經(jīng)濟法學(xué)界對此投入了大量的精力，卻始終未能形成共識。WriteZhu('12'); class=black style="TEXT-DECORATION: none; COLOR: rgb(0,0,0)" href="?id=9919#m12" name=12>[12]簡言之，行政法學(xué)者普遍否認對經(jīng)濟的行政法律調(diào)整的現(xiàn)象（即通常所謂的“經(jīng)濟行政法”）屬于經(jīng)濟法問題，雖然他們內(nèi)部在此共識基礎(chǔ)上依然存在一定分歧。[13]而經(jīng)濟法學(xué)者則在本學(xué)科的發(fā)展與深化、自足與去蔽的過程中逐步演化出四種認知，其中所謂的大經(jīng)濟法說、縱橫統(tǒng)一說和縱向經(jīng)濟關(guān)系論都是毫不猶豫地將法律對經(jīng)濟的行政調(diào)整“收入囊中”，而只有影響力較小的第四種學(xué)說將經(jīng)濟法自身與經(jīng)濟行政法完全等同。[15]這與民法學(xué)者梁慧星先生的認知存在一定的契合性：“經(jīng)濟法本質(zhì)上是國家行政權(quán)力活動的一種法律形式，對經(jīng)濟關(guān)系進行調(diào)整時，必然要采用屬于行政法的調(diào)整方法，因此經(jīng)濟法就是‘經(jīng)濟行政法’，是行政法的一個分支”。[16]但區(qū)別則在于，即使是持“等同說”的經(jīng)濟法學(xué)者，也必然強調(diào)經(jīng)濟法作為法律部門的獨立性。于是一個必然的結(jié)論是，經(jīng)濟行政法不再屬于行政法的范疇，而搖身一變成了一個獨立的法律部門。

　�。ǘ┧街河蛲鈱W(xué)說的借鑒

　　顯然，學(xué)界對于經(jīng)濟行政法、經(jīng)濟法、行政法之間的關(guān)系的探討遠要復(fù)雜得多。對此，可以先來看一下其他國家的學(xué)者對于類似問題的認識。

　　在美國，經(jīng)濟行政法一般以工業(yè)行政法、消費者法等面貌出現(xiàn)，，它是行政法體系之中不折不扣的核心。美國學(xué)者丹尼斯·特倫的觀點就極具代表性：“經(jīng)濟法至今還缺乏高度的嚴謹性和一致性，只是由于它的新穎性和活力突破了傳統(tǒng)法律部門的固有疆界，并從傳統(tǒng)規(guī)范中引出各種原理而重新組合為一個整體，人們才對它感興趣。”[17]

　　在德國，學(xué)者一般從宏觀的層面理解法律對經(jīng)濟現(xiàn)象的調(diào)整。大陸法傳統(tǒng)的公私法之分被延伸進該問題，從而出現(xiàn)了經(jīng)濟公法和經(jīng)濟私法的分野。簡言之，經(jīng)濟私法即傳統(tǒng)民商法對經(jīng)濟問題的調(diào)整，而經(jīng)濟公法則可大致分為經(jīng)濟行政法與經(jīng)濟刑法。[14]在此基礎(chǔ)上，德國學(xué)者進行整合與提煉，提出了“經(jīng)濟法”的概念，使德國最終成為“經(jīng)濟法母國”。但是德國學(xué)者強調(diào)的僅是“經(jīng)濟法學(xué)（而非經(jīng)濟法）”的獨立性問題，正如達姆施塔特爾（Darmstaedter）解釋的：“帝國經(jīng)濟法和勞動法在獲得認可成為獨立的法學(xué)學(xué)科的斗爭中獲勝。”[18]與此同時，德國學(xué)者明確強調(diào)：“經(jīng)濟行政法是國家用來調(diào)整經(jīng)濟生活參與者之間以及他們與國家之間的法律關(guān)系的所有私法的、刑法的和公法的法律規(guī)范和措施的綜合，它不是一個獨立的法律部門。”[19]

　　日本學(xué)界對于經(jīng)濟法的認知在不同歷史階段分別受到來自德國和美國的影響。尤其是在戰(zhàn)后，幾乎不再探討經(jīng)濟法獨立與否的問題，而是仿美國制于反壟斷領(lǐng)域展開重點研究。[20]但同時也明確將經(jīng)濟法定位于：“與公法、私法兩者重疊存在的而不是并列的第三個法域。同時，由于經(jīng)濟法中的規(guī)制往往采取行政干預(yù)經(jīng)濟的方法，因而經(jīng)濟法往往采用行政法的形式，具有行政法的特征。”[21]這顯然在某種意義上呈現(xiàn)出回歸傳統(tǒng)的經(jīng)濟行政法范疇的趨勢。

　　而同我國淵源頗深的社會主義國家前蘇聯(lián)，也一直采取的是拒絕部門經(jīng)濟法的態(tài)度。用梁慧星和王利明二位教授的話說：“社會主義國家對國民經(jīng)濟實行法律調(diào)整，不外乎兩種法律調(diào)整體制。第一種是蘇、匈、南、波、保、羅等國迄今實行的，運用民法、經(jīng)濟行政法、勞動法等多種法律部門和多種法律手段實行綜合法律凋整的體制。第二種是采用作為一個獨立法律部門的經(jīng)濟法實行單獨法律調(diào)整的體制。后一種調(diào)整體制在一個長時期內(nèi)只是作為一種理論主張而存在，直到1964年捷克斯洛伐克制定了第一部經(jīng)濟法典，才成為現(xiàn)實的法律調(diào)整體制。”[22]當然，捷克斯洛伐克的體制選擇有其自身的歷史原因。[15]而同樣采納部門經(jīng)濟法體制的民主德國也有著類似的原因。[16]顯然，獨立的經(jīng)濟法律部門的主張和實踐絕非當時主流。

�。ㄈ┲袊Z境中經(jīng)濟行政法的獨立性之辯

　　我國的行政法和經(jīng)濟法都具有濃厚的“舶來品”色彩，而且在“舶來”之后同中國特色的社會主義制度相結(jié)合，必然會衍生出一些特殊的屬性和問題，即所謂“中國語境”。行政法與經(jīng)濟法之爭在發(fā)源地乃至整個西方國家尚未有實質(zhì)定論，屬先天不足；而與我國的體制與實踐結(jié)合后又發(fā)生異化，屬后天乏力。在此雙重作用之下，出現(xiàn)大規(guī)模的爭論實屬必然。如今，行政法學(xué)界和經(jīng)濟法學(xué)界的共識在于對經(jīng)濟行政法內(nèi)容的認知——都將國家行政權(quán)作用于經(jīng)濟領(lǐng)域、調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范稱為經(jīng)濟行政法，也都承認經(jīng)濟行政法與行政法之間的密切關(guān)系。而分歧則在于對經(jīng)濟行政法的獨立性的認知上。[23]筆者認為，堅持“經(jīng)濟行政法是與行政法相并列的、獨立的法律部門，而行政法僅是經(jīng)濟行政法形成過程中的一個滲透因素”[24]這一立場，似乎對經(jīng)濟法學(xué)來說頗為重要，因為它可能關(guān)系到經(jīng)濟法學(xué)在研究對象上有無“專屬立足之地”的問題；但實際上，這種“擔心”僅是經(jīng)濟法學(xué)者的認知誤區(qū)所臆造的杯弓蛇影而已，茲從如下兩點剖析。

　　首先，對經(jīng)濟法而言，經(jīng)濟行政法的獨立確屬必要嗎？[17]顯然，不論經(jīng)濟行政法如何發(fā)展，其有關(guān)行政法理論基礎(chǔ)、基本原則、行政法律關(guān)系、行政主體、行政行為等基本理論的等問題的闡釋和運用依然基于作為傳統(tǒng)部門法的行政法的研究之上，即使在這些基本理論問題之前都冠以“經(jīng)濟行政法”的限定，也僅僅是一般理論在特定行政領(lǐng)域的特殊闡釋而已。換言之，在基本理論問題上，經(jīng)濟行政法與傳統(tǒng)行政法保持著高度一致——在“經(jīng)濟行政法基本理論”這一偏正關(guān)系的表述中，作為中心詞的永遠是“行政法基本理論”，所謂“經(jīng)濟”，不過是一種限定條件罷了，所有為了強調(diào)乃至夸大這種“獨立性”的努力或嘗試，在理論上都無異于舍本逐末的徒勞。相應(yīng)地，能否將這類調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的行政法規(guī)范析出傳統(tǒng)行政法部門并使之獨立，對于經(jīng)濟法學(xué)科的獨立性來說亦無本質(zhì)影響——基于前述對法律部門和法學(xué)學(xué)科相區(qū)別的觀點，一個法學(xué)學(xué)科的獨立性基礎(chǔ)在于是否具有清晰明確的研究對象及相應(yīng)的內(nèi)在邏輯求證體系，而并非必須具有相對獨立的法律規(guī)范域。一般說來，法律部門和法學(xué)學(xué)科的對應(yīng)關(guān)系主要有兩類。第一，同特定的法律部門相對應(yīng)的法學(xué)學(xué)科。如傳統(tǒng)上的民法、刑法、行政法和訴訟法，對應(yīng)的學(xué)科分別是民法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)和訴訟法學(xué)。這也是最耳熟能詳?shù)膶?yīng)模式。第二，以特定的法現(xiàn)象為研究對象而形成的法學(xué)學(xué)科。這類法學(xué)學(xué)科的特點是不與特定的法律部門相對應(yīng)，因此一般具有基礎(chǔ)理論性、橫向綜合性以及邊緣交叉性的特點。具體又可細分為三。一是基本理論型，即對于法學(xué)一般理論的抽象研究，如法理學(xué)、法史學(xué)等；二是橫向交叉型，即基于政治、經(jīng)濟、文化、民族等社會分類法而產(chǎn)生的綜合性法學(xué)學(xué)科，這些學(xué)科一般會對應(yīng)數(shù)個法律部門，故具有橫向交叉性，如經(jīng)濟法、文化法、民族法等；三是外部交叉型（邊緣學(xué)科），即法學(xué)同其他科學(xué)門類交叉而成的邊緣學(xué)科，如法社會學(xué)、法人類學(xué)、法醫(yī)學(xué)（法學(xué)和醫(yī)學(xué)）、軍事法學(xué)、法律經(jīng)濟學(xué)等�？梢�，除了第一類最為傳統(tǒng)的對應(yīng)模式外，其他大多數(shù)法學(xué)學(xué)科均無明確獨立的法律部門，有的甚至沒有對應(yīng)的法律部門（如法理學(xué)、法史學(xué)），但這既沒有影響學(xué)界對這些學(xué)科獨立性的承認，也沒有減損這些學(xué)科本身的獨立性價值�？梢�，通過在傳統(tǒng)法律部門中圈地并插上“獨立”大旗的方式對于論證經(jīng)濟法學(xué)的獨立性來說實無必要。

　　其次，經(jīng)濟行政法的“獨立”可能實現(xiàn)嗎？答案同樣是否定的。第一，在理論上不可行。隨著人類社會活動的不斷豐富，傳統(tǒng)部門法的內(nèi)容也隨之不斷拓展，甚至形成新的部門性規(guī)范的誕生，但其基本原理仍未脫離傳統(tǒng)的知識構(gòu)架，而只能將其形象地視為“主干上的分支逐漸粗壯”的過程。在在行政法領(lǐng)域集中體現(xiàn)為部門行政法的發(fā)展。所謂部門行政法，是指規(guī)范和調(diào)整一定行政部門（領(lǐng)域）內(nèi)發(fā)生的國際行政關(guān)系及監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是行政法規(guī)則和原理在各具體行政領(lǐng)域的運用，這些行政領(lǐng)域通常包括財政、稅務(wù)、交通、公安、工商、民政、教育、衛(wèi)生、海關(guān)、國防、外交等。[25]這實際上是將傳統(tǒng)行政法調(diào)整領(lǐng)域依照具體行政關(guān)系不同所作的類型化，而財政、稅務(wù)、工商等無疑屬于典型的經(jīng)濟領(lǐng)域范疇。法國的《礦業(yè)法典》、《森林法典》、《市鎮(zhèn)法典》，德國同行政法總論相對應(yīng)的特別行政法中對建筑法、財政法、預(yù)算法等領(lǐng)域的劃分，都是部門行政法實踐的典型范例。[26]可見，經(jīng)濟行政法實際上是部門行政法的重要組成部分。一個近似的類比在于，雖然基于民事法律關(guān)系的復(fù)雜化，民法之下出現(xiàn)了物權(quán)法、債權(quán)法、繼承權(quán)法、人身權(quán)法、侵權(quán)責任法等“部門民法”，[18]但是由于這些法律部門無論從理論基礎(chǔ)上還是規(guī)范設(shè)置上都以基本的民法理論為支撐，因此基本未曾面臨所謂的“部門民法獨立化”的問題。第二，從另一個層面來說，客觀實踐中經(jīng)濟法為了強調(diào)自身的獨立地位而有意無意采取的“去行政法化”立場，已經(jīng)導(dǎo)致經(jīng)濟法學(xué)的研究本身面臨困境。如，許多經(jīng)濟法學(xué)成果側(cè)重適用于具體經(jīng)濟制度的法律規(guī)則的建構(gòu)、批判或重構(gòu)，但卻難以深入其內(nèi)在的權(quán)力來源、調(diào)控機制等理論基礎(chǔ)問題；又如，時下主流的經(jīng)濟法教材均或多或少地呈現(xiàn)“注釋法學(xué)”的特征，即對相關(guān)條文進行解釋和闡發(fā)，而對于條文本后所蘊含的深層法理卻鮮有觸及，甚至引發(fā)“學(xué)術(shù)幽默”。[19]這在相當程度上源于經(jīng)濟法學(xué)者因有意回避行政法基礎(chǔ)理論而導(dǎo)致的對經(jīng)濟行政法獨立性的過當強調(diào)，然而這不僅沒有削弱行政法本身對于經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整的力度和效果，反而嚴重阻礙了經(jīng)濟法學(xué)的深化與發(fā)展。

　　總之，對于經(jīng)濟法而言，將經(jīng)濟行政法剝離出傳統(tǒng)行政法范疇的方式不僅不利于其學(xué)科獨立性的證成，反而還會阻礙自身的良性發(fā)展，既無必要，亦不可行。而前文有限的域外經(jīng)驗其實傳達了一個明確的信號：地盤之爭實無必要，關(guān)鍵在于法制調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的整體效果。[20]個中關(guān)系及其相關(guān)類比，可通過下圖（左）表示；而作為一個附帶結(jié)論，經(jīng)濟法同各傳統(tǒng)法律部門之間的關(guān)系則如下圖（右）所示：

　　四、代結(jié)論

　　關(guān)于經(jīng)濟行政法地位的問題，學(xué)界爭論了二十余年，而經(jīng)濟行政法也就在這種理論譜系的持續(xù)迷茫中為我國行政法制的繁榮默默貢獻著中興之力。如果說社會主義市場經(jīng)濟和行政法制的初級階段在一定程度上導(dǎo)致經(jīng)濟行政法的譜系地位尷尬尚未凸顯實質(zhì)阻礙作用的話，那么隨著我國體制改革進入深水區(qū)，實踐需求倒逼理論回應(yīng)的態(tài)勢則已然形成，因為“社會主義的法律規(guī)范應(yīng)當服務(wù)于客觀發(fā)展趨勢的實現(xiàn)”。[27]至于如何化阻力為助力，尚需法學(xué)界的進一步探索。但在筆者看來，行政法學(xué)界和經(jīng)濟法學(xué)界捐棄前嫌、共同正視并互為補足，對經(jīng)濟行政法的發(fā)展而言至少是個不錯的選擇。

注釋:

　　[①] 類似的表述參見王克穩(wěn)：《經(jīng)濟行政法基本論》，北京大學(xué)出版社2004年版，第1頁。倘將其視為一種學(xué)說，有學(xué)者則把系統(tǒng)提出者追溯為蘇聯(lián)法學(xué)家布拉圖西和阿列克謝耶夫。

　　[②] 在經(jīng)濟法學(xué)界曾出現(xiàn)“國家干預(yù)”和“政府干預(yù)”的表述之爭。有學(xué)者甚至主張以后者替代前者（王保樹：《經(jīng)濟法原理》，社會科學(xué)文獻出版社1999年版，第62頁），有學(xué)者則以“國家對經(jīng)濟的引導(dǎo)、推動或限制主要是通過立法進行的”為由加以駁斥（王曉曄、邱本主編：《經(jīng)濟法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)文獻出版社2008年版，第4頁）。本文認為，“國家干預(yù)”和“政府干預(yù)”有各自的應(yīng)用域，不宜妄論“二選一”。對此，后文對于“行政干預(yù)經(jīng)濟的方式”的探討將作更進一步的分析。

　　[③] 微觀的視角是指在特定法律部門內(nèi)部采用何種制度手段進行具體的操作，由于這并非本文問題的核心，因此不作展開。

　　[④] 在這種理論的影響下，各國重視經(jīng)濟的個人自治，強調(diào)個體對經(jīng)濟發(fā)展的責任，反對國家特別是政府的行政權(quán)對經(jīng)濟的干預(yù)，國家的作用被嚴格限制在公共行政管理領(lǐng)域，保障人民安全、促進社會福利被視為國家的基本任務(wù)，與此相適應(yīng)，這一時期行政法的主要內(nèi)容多為公共行政法。參見王克穩(wěn)：《經(jīng)濟行政法基本論》，北京大學(xué)出版社2004年版，第1頁。

　　[⑤] 其實，立法對經(jīng)濟的干預(yù)歷史要早于行政。如，美國國會早在1890年以一票之差通過的《謝爾曼反壟斷法》（Sherman Antitrust Act of 1890）就是立法對經(jīng)濟施加干預(yù)的典型。

　　[⑥] 有學(xué)者以“保守”來評價這個時期的美國聯(lián)邦最高法院，本文認為值得商榷。一方面，最高法院的態(tài)度絕大部分來源于憲法解釋立場的慎重（當然當時也存在共和黨企圖仰仗最高法院對民主黨施加壓力的因素）；另一方面，保守本來就是司法機關(guān)所應(yīng)當具有的性格特質(zhì)。有關(guān)“保守立場”的表述可參見任東來等：《美國憲政歷程》，中國法制出版社2013年版，第158頁。

　　[⑦] 如針對十八屆三中全會的體制改革問題，有媒體指出，如何厘清政府和市場的界限，用政府權(quán)力的“減法”換取市場活力的“加法”，這是處在深水區(qū)的中國改革必須跨過的難關(guān)（參見《新一輪改革面臨三大“關(guān)口”考驗》，《新京報》2013年11月11日，A07版）。這種立場在計劃經(jīng)濟時代顯然是不可想象的。同樣，將西方發(fā)達資本主義國家行政干預(yù)經(jīng)濟的制度整體移植入我國，同樣也是不現(xiàn)實的。

　　[⑧] 如在劉志軍、丁書苗弊案中，丁書苗下屬的公司之所以能夠在高鐵建設(shè)重大項目的招標中屢屢勝出，其與時任鐵道部長劉志軍的密切關(guān)系于中發(fā)揮了關(guān)鍵作用，而進一步探求深層原因之后我們不難發(fā)現(xiàn)，當前體制下政府在高鐵這建設(shè)類重大基礎(chǔ)設(shè)施工程領(lǐng)域手伸得過長，實際上為劉、丁的攜手舞弊提供了適宜的制度溫床。而后鐵道部體制的重大變革恰在事實上對該問題予以了印證。

　　[⑨] 如近年來政府主管部門在控制物價領(lǐng)域頻頻采取的約談手段，本意在于經(jīng)濟干預(yù)自我克制背景下的柔性執(zhí)法，但結(jié)果往往陷入“一談就漲”的怪圈，甚至被諷為“政府撒嬌的小粉拳”（瀏星：《“行政約談”別像撒嬌的小粉拳》，《中國青年報》2011年1月28日，第02版）。政府所面臨的社會輿論壓力和威信的減損可見一斑。參見鄭毅：《現(xiàn)代行政法視野下的約談——從價格約談?wù)f起》，載《行政法學(xué)研究》2012年第4期，第53頁。

　　[⑩] 這在某種程度上亦可視為法律保留原則的擴大運用。

　　[11] 這一爭論實際濫觴于上世紀八十年代經(jīng)濟法學(xué)科的建立伊始。從范疇上看，當時“經(jīng)濟法”的出現(xiàn)從傳統(tǒng)的行政法、民商法領(lǐng)域圈走了大量的具有調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系效用的法律規(guī)范作為自身的規(guī)范基礎(chǔ)，從而引起了行政法學(xué)和民商法學(xué)的再法律部門歸屬及其獨立性問題上的“反制”，而經(jīng)濟法也就在同上述兩個傳統(tǒng)法律部門的論戰(zhàn)中一路發(fā)展。目前，經(jīng)濟法與民商法的“勘界”問題基本塵埃落定，但其與行政法的爭議則延續(xù)至今。

　　[12] 事實上，在改革開放之初，國家決策者在調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律部門選擇問題上一直屬意由民法來擔綱，這一點在當時國家立法工作領(lǐng)導(dǎo)者彭真的相關(guān)論述中具有典型體現(xiàn)。1981年5月，彭真《在民法座談會上的講話》中指出：“全民所有制單位、集體所有制單位、個體單位和個人，它們相互之間的經(jīng)濟關(guān)系是民法的基礎(chǔ)。”本文認為，此時之所以沒有強調(diào)行政法在經(jīng)濟調(diào)整中所扮演的角色問題，原因有二：一是當時我國的行政法的發(fā)育尚處幼稚期，還難以擔當重任；二是基于對計劃經(jīng)濟時代歷史教訓(xùn)的痛定思痛，對于國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟的提法非常慎重。但是到了1985年1月，他在《關(guān)于立法工作》的講話中，卻將國營工業(yè)企業(yè)法、土改法這類具有明顯經(jīng)濟調(diào)整性質(zhì)的法律制定工作同民法（而且是大民法概念，并非特指民法典——本文注）的制定并列論之，大有淡化民法的經(jīng)濟調(diào)整色彩的趨勢。而在半年后，他在《對立法工作干部培訓(xùn)班學(xué)員的講話》中的立場卻再度轉(zhuǎn)向曖昧：“最近幾年，我們搞了不少民事的單行法，但是總則還沒有寫出來�，F(xiàn)在，什么公司呀、中心呀等等，相當亂，出了問題查不下去……因為這方面還沒有法律規(guī)定，所以要把民法總則搞出來”，在一定程度上說明決策層對于單純依靠民法調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的觀點有所修正，但民法作為國民經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整核心規(guī)范的立場卻依然明確，并無單列經(jīng)濟法律部門的任何跡象。參見中共中央文獻編輯委員會：《彭真文選》，人民出版社1991年版，第422頁、第505-507頁、第535頁。

　　[13] 這種分歧體現(xiàn)在，一種觀點認為經(jīng)濟行政法是行政法的分支學(xué)科，是部門行政法、專門行政法或特別行政法，持此種現(xiàn)點的多為行政法學(xué)界學(xué)者，如德國學(xué)者羅爾夫·斯特博、日本學(xué)者室井力、中國學(xué)者羅豪才、皮純協(xié)、應(yīng)松年、朱維究、張光、胡建淼、劉景昌、沈亞平等。另一種觀點認為經(jīng)濟行政法是與行政法相并列的一個獨立的法律體系，行政法僅是經(jīng)濟行政法形成過程中的一個滲透因素。參見何建華：《對經(jīng)濟行政法幾個問題的探討》，《理論探索》2003年第5期，第79頁。

　　[14] 參見何建華：《對經(jīng)濟行政法幾個問題的探討》，《理論探索》2003年第5期，第79頁。也有德國學(xué)者將經(jīng)濟刑法從經(jīng)濟公法中獨立出來，而將經(jīng)濟憲法納入經(jīng)濟公法范疇的�？蓞⒁奫德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟公法》，黃卉譯，法律出版社2006年版，第4頁。

　　[15] 該國在解放前，調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律并不統(tǒng)一，捷克地區(qū)適用1911年的奧地利民法典，而斯洛伐克地區(qū)則使用匈牙利習慣法。1950年，捷克斯洛伐克制定了一部過渡性的統(tǒng)一民法典，但并未實現(xiàn)真正的法制統(tǒng)一。新建立的社會主義公有制經(jīng)濟組織之間的經(jīng)濟關(guān)系由特別法——1950年的經(jīng)濟合同法予以調(diào)整。這種法律調(diào)整的雙軌制是其最后接受部門經(jīng)濟法主張的重要原因。參見梁慧星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第46頁。

　　[16] 該國1949-1975年一直沿用德國民法典中與社會主義制度不相抵觸的規(guī)范調(diào)整一般民事關(guān)系，而社會主義公有制經(jīng)濟組織之間的關(guān)系則由人民民主政權(quán)制定的單行的經(jīng)濟法調(diào)整，這成為該國采納部門經(jīng)濟法主張的濫觴。參見梁慧星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第47-48頁。

　　[17] 從某種意義上來說，經(jīng)濟行政法的獨立性并非經(jīng)濟行政法自身所能決定，而是取決于行政法與經(jīng)濟法的角力和博弈。

　　[18] 這些分類參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2007年第三版，《目錄》部分。

　　[19] 這種態(tài)度已經(jīng)為經(jīng)濟法的發(fā)展帶來理論困擾。如主流經(jīng)濟法教材（如劉文華主編：《經(jīng)濟法》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2012年版）一直在“銀行法”項下將中國人民銀行法和商業(yè)銀行法相提并論，這是沒有根據(jù)的。中國人民銀行一直號稱“不是銀行的銀行”，雖然名為“銀行”，實際卻是主管銀行業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的中央部委，因此中國人民銀行法是特殊的行政組織法，屬行政法范疇；而商業(yè)銀行從事具體的商業(yè)金融服務(wù)，為獨立的企業(yè)法人，因此商業(yè)銀行法其實是特殊的公司法，屬商法范疇。兩者在本質(zhì)上截然不同。僅僅因為都稱為“銀行”就在理論體系上等同處理，未免失于武斷。

　　[20] 上世紀八十年代既有眼光獨到的學(xué)者即指出：“任何一個法律部門都是中華人民共和國法律體系的重要組成部分，這就決定了有時候它們需要運用自己獨特功能單獨作戰(zhàn)，有時候又需要它們從不同的方面協(xié)同作戰(zhàn)。有一些同類社會關(guān)系，是單獨的一個法律部門所調(diào)整不了的。比如像所有權(quán)、經(jīng)營管理、合同、承包、租賃、專利以及商標等這樣一些關(guān)系，不是哪一個法律部們所能完全調(diào)整的，而必須由民法和經(jīng)濟法共同調(diào)整。這就決定了所有權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)、承包權(quán)、租賃權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，不僅是民法的范疇，同時，也是經(jīng)濟法的范疇。對于上述權(quán)利,民法和經(jīng)濟法都可以從不同角度進行研究，以便完善上述法律制度。”參見李昌麒：《經(jīng)濟法調(diào)整對象新探》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1988年第3期，第22頁。

　　【參考文獻】

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　　出處:《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第4期，請以發(fā)表版本為準。

[編輯：段宇翔]

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