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行政法

計瑩：論私法對行政法的影響

論私法對行政法的影響

計 瑩

（西北第二民族學(xué)院，寧夏銀川，750021）

行政法屬于典型的公法，傳統(tǒng)上行政主體與行政相對人之間是一種高權(quán)關(guān)系，行政主體主要通過命令——服從的方式實現(xiàn)管理，采用的是強(qiáng)制性的手段。誠然這種模式在特定條件下發(fā)揮了作用，但隨著科技的進(jìn)步，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及公民權(quán)利意識的增長，這種模式日益顯示出弊端，一是面對紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實，政府沒有能力進(jìn)行面面俱到的管理；二是高權(quán)模式下，一味強(qiáng)調(diào)公民的服從，既是對公民權(quán)利的漠視，也扼殺了公民參與管理的積極性，造成了公民與政府之間的對立和沖突。因此隨著社會的進(jìn)步，在給付行政以及福利國家等理念的影響下，建立于平等和合作基礎(chǔ)上的私法開始對行政法產(chǎn)生了深刻的影響。

一、私法的契約精神融入行政法

傳統(tǒng)行政法的理念是一種權(quán)力理念，以權(quán)力行政為核心，對行政機(jī)關(guān)與公民相互間的行政關(guān)系的調(diào)節(jié)也只借助單向權(quán)力手段，而這樣的權(quán)力模式存在很大的弊端。

首先，主體地位的不平等性，行政主體優(yōu)于行政相對人而行政相對人則從屬于行政主體。其次具有單方命令性和強(qiáng)制服從性，行政行為是行政主體單方意志的表達(dá)行為,無須與行政相對人協(xié)商,也不論行政相對人是否同意或接受�！靶姓袨榈牡浞妒且粋�單方面的意志宣告�！盵1]行政相對人如拒不履行行政主體的決定或命令,行政主體可以依法強(qiáng)制執(zhí)行或者申請人民法院執(zhí)行。此外權(quán)力模式下還蘊(yùn)含著沖突與對立，行政主體與行政相對人處于相互對立的地位。

隨著時代的發(fā)展，國家統(tǒng)治職能向管理社會事務(wù)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)職能的重心位移，現(xiàn)代民主行政、法治行政、公共行政等觀念的不斷發(fā)展，福利國家，給付行政理念的興起，以及對公民人格和尊嚴(yán)的日益重視，行政法發(fā)生了巨大變化，這種變化就是把作為私法最基本精神的契約思想引入行政法當(dāng)中了。

大陸法系國家認(rèn)為契約是合意。《法國民法典》第1101 條規(guī)定:“契約為一種合意,依此合意,一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)�！盵2]英美法系國家一般認(rèn)為契約是承諾或協(xié)議。依美國《第二次契約法重述》的經(jīng)典性定義“所謂契約,是一個或一組承諾,法律對于契約的不履行給予救濟(jì)或者在一定的意義上承認(rèn)契約的履行為義務(wù)”。 [3]在我國，合同法規(guī)定，合同是指“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議�！�

契約思想就是針對契約的各種觀念與認(rèn)識，契約思想通常有以下內(nèi)涵：

首先強(qiáng)調(diào)主體地位的平等性。正常的契約關(guān)系是在主體

雙方權(quán)利、義務(wù)對等、地位對等的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。其次主體

各方合意和自愿服從。契約思想下，締約各方意志的充分表達(dá)并在某種程度上取得了一致，當(dāng)事人自覺自愿的遵守和履行契約。此外，契約思想體現(xiàn)的合作和互惠。

總而言之，契約思想體現(xiàn)出的民主參與的觀念、平等互利的內(nèi)容、自由表達(dá)的思想、合作的精神、協(xié)議的方式等一系列私法精神和規(guī)則,正好與現(xiàn)代行政和行政法發(fā)展的價值目標(biāo)相適應(yīng),可以彌補(bǔ)權(quán)力理念的不足。作為私法精神的契約思想完全可以融入行政法之中,提升行政法的品質(zhì)、確立行政法的民主原則、體現(xiàn)行政法的人文精神并進(jìn)而促進(jìn)行政法制度的完善。

二、通過私法方式完成行政任務(wù) 私法對行政法的影響，除了表現(xiàn)在私法精神對行政法的滲透外，還主要表現(xiàn)在通過私法的方式來行政任務(wù)。

（一）采用私法組織完成行政任務(wù)

傳統(tǒng)上，行政任務(wù)是由政府來完成的。但隨著社會的發(fā)展,公共的需求日益多樣化,而可供政府利用的資源有限,政府無力壟斷公共物品的提供和公共服務(wù)的供給。而且過分強(qiáng)調(diào)政府的作用、行政權(quán)的過度延伸，會使公眾的創(chuàng)造能力和生存能力退化，并會防礙市場與社會作用的發(fā)揮。20世紀(jì)70年代末，英美等國掀起了行政改革運動，并迅速向其他國家擴(kuò)散，形成了一股世界性的浪潮。這種改革即是公共管理社會化，政府收縮管理范圍，將一部分職能逐步交給私法組織，例如行業(yè)組織、社區(qū)組織、公共事業(yè)單位等來承擔(dān)公共事務(wù)的管理職能，完成行政任務(wù)，達(dá)成行政目標(biāo)。

統(tǒng)觀世界各國和地區(qū)，完成行政任務(wù)的私法組織大致有以下三種，其一，由法律或行政法規(guī)直接授予私法組織管理某種公務(wù)。其二，行政主體根據(jù)法律設(shè)立私法上的國營公司或者公私合營公司代替它管理某種公務(wù)，一般發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。其三，行政主體根據(jù)法律特許，租賃（承包）和合同等方式賦予已存在的私法組織管理公務(wù)。

在我國，改革開放后，非政府組織獲得了長足的發(fā)展，隨著政治體制改革和經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，一些享有公共管理職能的非政府組織（如行業(yè)組織，社區(qū)組織等）日益成熟，并在社會領(lǐng)域中發(fā)揮了越來越重要要的作用。總之“現(xiàn)代行政權(quán)呈現(xiàn)多元化發(fā)展的趨勢，國家行政機(jī)關(guān)已不是唯一行使行政權(quán)的主體，，其行政權(quán)部分地歸還于社會主體”[4]

（二）通過私法活動來實現(xiàn)行政目的

20世紀(jì)60十年代以來，行政主體在錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系中采取更為客觀務(wù)實的態(tài)度，不再固守以單方性和強(qiáng)制性為顯著特征的強(qiáng)制性行政行為，而是嘗試采用具有彈性的，

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