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論私法原則在行政法上的適用 11666字 投稿：呂嘞嘟

全文10頁(yè) 共11666字

 

 

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作者：胡玉鴻

法學(xué) 2006年03期

 

　　曾幾何時(shí)，行政法曾以其有著獨(dú)特的調(diào)整對(duì)象及法律原則而自豪。早在1873年2月，法國(guó)權(quán)限爭(zhēng)議法庭在“布朗戈案件”中就明確宣稱(chēng)：“國(guó)家由于其使用人在公務(wù)中對(duì)私人所造成的損害的責(zé)任，不能受民法中對(duì)私人相互間關(guān)系所規(guī)定的原則所支配……。”（注：參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第690頁(yè)。）質(zhì)言之，調(diào)整私法關(guān)系的法律原則并不能用來(lái)調(diào)整公法，行政法有其獨(dú)有的法律原則。然而，事情的發(fā)展往往出乎人們的意料。在今日，不僅在立法上大量私法原則被行政立法所采用，（注：例如我國(guó)澳門(mén)地區(qū)制定的《行政程序法典》第8條就規(guī)定了“善意誠(chéng)信原則”：“一、在任何形式之行政活動(dòng)中，以及在行政活動(dòng)之任何階段，公共行政當(dāng)局與私人均應(yīng)依善意規(guī)則行事及建立關(guān)系。二、遵守上款規(guī)定時(shí)，應(yīng)考慮在具體情況下需重視之法律基本價(jià)值，尤應(yīng)考慮：a)有關(guān)活動(dòng)使相對(duì)人產(chǎn)生之信賴(lài)；b)已實(shí)行之活動(dòng)所擬達(dá)致之目的”。轉(zhuǎn)引自胡建淼主編：《中外行政法規(guī)分解與比較》(中)，法律出版社2004年版，第964頁(yè)。）相關(guān)司法判決中也大量引用私法原則來(lái)解決行政法問(wèn)題。（注：如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂的1993年判字第345號(hào)判例即明言，“公法與私法雖各具特殊性質(zhì)，但二者亦有其共通之原理，私法規(guī)定之表現(xiàn)一般法理者，應(yīng)亦可適用于公法關(guān)系。依本院最近之見(jiàn)解，私法中誠(chéng)信公平之原則，在公法上應(yīng)有其類(lèi)推適用。”轉(zhuǎn)引自翁岳生主編：《行政法》(上冊(cè))，中國(guó)法制出版社2002年版，第154頁(yè)注①。）學(xué)術(shù)界也對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了大量的探討，例如臺(tái)灣學(xué)者城仲模先生主編的《行政法之一般法律原則》中，就涉及“情事變更原則”、“誠(chéng)實(shí)信用原則”、“信賴(lài)保護(hù)原則”等私法原則在行政法領(lǐng)域中的適用，（注：該書(shū)已出兩卷，由三民書(shū)局分別于1994年及1997年出版。）大陸學(xué)者也就私法原則的行政法適用進(jìn)行了較多的探討。（注：如劉丹：《論行政法中的誠(chéng)實(shí)信用原則》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第1期；黃學(xué)賢：《行政法中的信賴(lài)保護(hù)原則》，《法學(xué)》2002年第5期；莫于川：《論當(dāng)代行政法上的信賴(lài)保護(hù)原則》，《法商研究》2004年第5期；周佑勇：《行政許可中的信賴(lài)保護(hù)原則》，《江海學(xué)刊》2005年第1期。）本文不擬對(duì)具體私法原則在行政法領(lǐng)域的適用進(jìn)行分析，而是從法理的角度，就私法原則在行政法上的適用的基本理論問(wèn)題進(jìn)行初步的研究。

 

 

　　一、行政法領(lǐng)域?yàn)楹慰梢赃m用私法原則

 

 

　　(一)行政法仍屬發(fā)展中的法律部門(mén)

 

 

　　行政法的產(chǎn)生，是國(guó)家由“守夜人”角色轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;管理者”時(shí)，為適應(yīng)控制行政權(quán)力的需要而產(chǎn)生的新興法律部門(mén)。在日益發(fā)展的政治、經(jīng)濟(jì)、文化態(tài)勢(shì)面前，人們對(duì)行政機(jī)關(guān)寄予厚望，希望其通過(guò)強(qiáng)而有力的行政手段，來(lái)引領(lǐng)社會(huì)的良性發(fā)展。然而，當(dāng)“消極國(guó)家”變成“積極國(guó)家”的時(shí)候，行政權(quán)的擴(kuò)張及濫用也就成為人們關(guān)切的對(duì)象。在這個(gè)基礎(chǔ)上，形成了規(guī)范、制約行政權(quán)的行政法部門(mén)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，隨著行政訴訟和司法審查的縱深開(kāi)展，行政法領(lǐng)域已經(jīng)由法院錘煉出了許多具有行政法特色的專(zhuān)門(mén)法律原則，如“依法行政原則”、“法律保留原則”等，但是，，與具有幾千年歷史傳統(tǒng)的刑法、民法部門(mén)相比較，行政法仍然是個(gè)新生而處于發(fā)展中的法律部門(mén)。這正如美國(guó)著名學(xué)者沃倫所言：“行政法領(lǐng)域?qū)嶋H上還是處于嬰兒期，而且正企圖從過(guò)去已經(jīng)出現(xiàn)的很多傳統(tǒng)的法律領(lǐng)域(憲法、合同法、刑法)獨(dú)立出來(lái)。盡管今天的絕大部分法律學(xué)者都把行政法視為一個(gè)發(fā)展最快的、獨(dú)立的領(lǐng)域，但是仍然有一些學(xué)者拒絕承認(rèn)行政法已經(jīng)從其他法律領(lǐng)域分離出來(lái)。”（注：[美]肯尼思·F·沃倫：《政治體制中的行政法》(第3版)，王叢虎等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第9頁(yè)。德國(guó)學(xué)者邁耶也有相同的觀念。他指出：“與久已建立在堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上的民法學(xué)完全不同，行政法學(xué)是一門(mén)年輕的學(xué)科”。見(jiàn)[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，何意志校，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第120頁(yè)。）可以想像，對(duì)于這樣一個(gè)成長(zhǎng)中的法律部門(mén)來(lái)說(shuō)，要形成一整套完全能夠應(yīng)付行政事務(wù)的法律原則，至少在短期內(nèi)而言是不可能的事情。正因如此，行政法原則的發(fā)展，主要是依賴(lài)于三個(gè)領(lǐng)域：一是對(duì)憲法原則的引伸，例如從憲法的平等原則引伸出“禁止恣意原則”（注：按照德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的解釋?zhuān)^“恣意”是指“如果一個(gè)法律上之區(qū)別對(duì)待或相同對(duì)待不能有一個(gè)合乎理性、得自事物本質(zhì)或其他事理上可使人明白之理由”。顯然，這一原則實(shí)質(zhì)上就是憲法中“平等原則”的具體引伸。參見(jiàn)張錕盛：《析論禁止恣意原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書(shū)局1994年版，第203～204頁(yè)。）；二是從其他公法部門(mén)中吸取法律原則的內(nèi)涵，而將之適用于行政法領(lǐng)域。例如刑法中的“期待可能性原則”，德國(guó)學(xué)者即力主其在行政法領(lǐng)域的適用（注：有關(guān)這一問(wèn)題的論述，讀者可參見(jiàn)葉盛元：《期待可能性于行政法上之適用》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(二)，三民書(shū)局1997年版，第309～342頁(yè)。）；三是適用私法原則。這也正是本文所論述的主題。任何一個(gè)法律部門(mén)都不可能憑空構(gòu)造出來(lái)，同樣，作為“法中的精靈”的法律原則更不是一朝一夕所能形成，由此可見(jiàn)，在行政法領(lǐng)域中適用私法原則，本身就是行政法成長(zhǎng)期的必然要求。

 

 

　　(二)法律關(guān)系的區(qū)分并非人們想象中的那樣簡(jiǎn)單，公法與私法存在著大量的交叉領(lǐng)域

 

 

　　為了研究的方便，學(xué)界常將法律關(guān)系區(qū)分為民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系及行政法律關(guān)系等，然而事實(shí)上，人們不是處于單一的“關(guān)系”之內(nèi)，相反，是在“關(guān)系網(wǎng)”中安排自己的生活與工作。如果我們把涉入法律領(lǐng)域的人視為是“法律人”的話(huà)，那就可以看出，“法律之人不是一個(gè)簡(jiǎn)單的結(jié)構(gòu)，而是一個(gè)復(fù)合的形象，一個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)與理論結(jié)構(gòu)的混合形式。”（注：[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第101頁(yè)。）在私法領(lǐng)域內(nèi)，他可能是一個(gè)“意思自治”的交易者，而在公法領(lǐng)域內(nèi)，他可能成為一個(gè)接受行政管理的“行政相對(duì)人”；同樣，對(duì)行政機(jī)關(guān)的工作人員而言，他的職務(wù)活動(dòng)屬于行政行為，但他也不可避免地會(huì)成為民事行為的主體。問(wèn)題的關(guān)鍵不在于他涉入的是哪種關(guān)系，而是對(duì)于一個(gè)真實(shí)的人而言，任何法律制度都應(yīng)當(dāng)對(duì)他作出本質(zhì)相同的要求。換句話(huà)說(shuō)，“私法之法與公法中的法是沒(méi)有區(qū)別的。法于私法及于公法并沒(méi)有不同，以國(guó)民而言，作為法而存在其相互間不同的只不過(guò)是法的事實(shí)。”（注：德國(guó)學(xué)者Schmitt語(yǔ)。轉(zhuǎn)引自謝孟瑤：《行政法學(xué)上之誠(chéng)實(shí)信用原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(二)，三民書(shū)局1997年版，第210頁(yè)。）這就說(shuō)明，如果一個(gè)法律原則真正體現(xiàn)了“公法私法共通的法的一般原理”，（注：[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第35頁(yè)。國(guó)內(nèi)學(xué)者提出的行政法原則的確立標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上也是從這種“一般原理”上而言的。例如，楊海坤教授等人就認(rèn)為，衡量一個(gè)“行政法”的原則是否為行政法的“基本”原則，關(guān)鍵取決于兩點(diǎn)：一是其效力是否具有貫穿始終性；二是其內(nèi)容是否具有根本性。參見(jiàn)楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國(guó)行政法基本理論研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第112頁(yè)。）那就無(wú)須區(qū)分其屬于公法原則還是私法原則，在該法律原則意欲調(diào)整的社會(huì)情形相似時(shí)，就可以適用于不同的法律領(lǐng)域。

 

 

　　有的學(xué)者曾明確拒絕民事規(guī)范在行政法領(lǐng)域中的適用，（注：德國(guó)學(xué)者邁耶就持這一見(jiàn)解，參見(jiàn)[德]奧托·邁耶：《德國(guó)行政法》，劉飛譯，何意志校，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第122～123頁(yè)。）在他們看來(lái)，公法與私法是兩個(gè)完全不同的法律領(lǐng)域，因而應(yīng)當(dāng)適用不同的法律原則。然而，公、私法在劃分標(biāo)準(zhǔn)上的多重性與相關(guān)爭(zhēng)論，本身就說(shuō)明兩者之間實(shí)際上并不存在絕對(duì)的差異。日本學(xué)者就此指出：“……現(xiàn)代行政在其目的、手段(形式)和內(nèi)容(對(duì)象)上都趨于極其復(fù)雜化。而且這種現(xiàn)象與生活在現(xiàn)代社會(huì)的國(guó)民及居民的各種權(quán)利自由及要求都有著密切的關(guān)系。對(duì)隨之而來(lái)的呈復(fù)雜多樣化、擴(kuò)大化的行政法的現(xiàn)象，不能通過(guò)歷來(lái)的抽象、演繹的公法私法二分論或行政公法論，從總體上且客觀地去把握它。”（注：[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第33頁(yè)。）就此而言，行政法領(lǐng)域適度地引入私法原則，本身反映了行政法中所表現(xiàn)出的公法、私法的交叉關(guān)系。

 

 

　　(三)法律原則是社會(huì)倫理性的體現(xiàn)，這是行政法領(lǐng)域可以適用私法原則的本質(zhì)之所在

 

 

　　倫理性是法律原則最為本質(zhì)的特征，也就是說(shuō)，一個(gè)法律規(guī)范能夠稱(chēng)之為法律原則，是因?yàn)樗e淀了千百年來(lái)人們對(duì)社會(huì)生活的理想圖景，體現(xiàn)為一種社會(huì)所公認(rèn)的合理價(jià)值，因而立法者將之確立為法律原則，用以增強(qiáng)法律的道德色彩，密切法律與社會(huì)的實(shí)際聯(lián)系，同時(shí)用來(lái)矯正規(guī)則可能產(chǎn)生的弊端。（注：這正如郭華成先生所言：“基本原則反映了一定社會(huì)中在行政、經(jīng)濟(jì)上占統(tǒng)治地位的法律正義觀念。”見(jiàn)郭華成：《法律解釋比較研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第39頁(yè)。同時(shí)必須指出的是，在法理教材中常常見(jiàn)到“政策性原則”的提法，以與“公理性原則”相對(duì)應(yīng)。但實(shí)際上，“政策性原則”就是公共政策，它既不具備法律原則的道義基礎(chǔ)，也不體現(xiàn)人類(lèi)社會(huì)生活的倫理追求，應(yīng)當(dāng)將之逐出法律原則的范圍。）例如，法律平等、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗、契約自由等原則，既可以是規(guī)定在法律文本中的權(quán)威原則，也可以說(shuō)是社會(huì)倫理生活的理想模式。關(guān)于法律原則的倫理特征，美國(guó)學(xué)者德沃金給予了明確的回答。他指出：法律原則“通過(guò)自身的協(xié)調(diào)反映了我們的道德情感，使法律獲得了道德特征，獲得了道德權(quán)威”（注：[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科出版社1998年版，中文版序言第21頁(yè)。）；而且“正是法律的這種由法律原則所給予的道德特征，給予了法律特別的權(quán)威，也給予了我們對(duì)法律的特別的尊敬。”（注：[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科出版社1998年版，中文版序言第21頁(yè)。）總結(jié)起來(lái)，德沃金對(duì)法律原則的基本定性包括：(1)法律原則實(shí)質(zhì)是一種道德要求；(2)法律原則的倫理內(nèi)涵使法律獲得了道德支持；(3)法律原則允許人們?cè)诮鉀Q案件時(shí)考慮道德因素，從而形成原則的“可訴性”。

 

 

　　那么，法律原則的倫理性為什么是行政法領(lǐng)域可以適用私法原則的本質(zhì)呢？這是因?yàn)椋姓顒?dòng)雖然是通過(guò)權(quán)力管理社會(huì)，然而，權(quán)力運(yùn)作同樣必須具有倫理性、正當(dāng)性。莎士比亞曾言：“執(zhí)法的人倘能把慈悲調(diào)劑著公道，人間的權(quán)力就和上帝的神力沒(méi)有差別。”（注：[英]莎士比亞：《威尼斯商人》，載《莎士比亞悲劇喜劇集》，朱生豪譯，譯林出版社2001年版，第143頁(yè)。）在當(dāng)代的社會(huì)，合理的權(quán)力并不意味著強(qiáng)制與權(quán)威，而是滲透著寬容與人道。英國(guó)學(xué)者韋德就言道：“一個(gè)公共權(quán)力機(jī)關(guān)……只能合理地、誠(chéng)實(shí)地行事，只能為了公共利益的合法目的行事。”（注：[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第69頁(yè)。）從這個(gè)意義上，行政權(quán)力的行使必然要求其接受倫理的約束，而法律原則正好是人類(lèi)社會(huì)價(jià)值的提煉與表達(dá)，因而用法律原則來(lái)規(guī)制行政權(quán)力就是順理成章的事情。

 

 

　　不僅如此，如果說(shuō)法律原則是社會(huì)價(jià)值的法律表現(xiàn)，那么，私法原則則更為明顯地體現(xiàn)了倫理特質(zhì)。私法者，個(gè)人間行為之法也。在人們的生活中，最多的是日常生活而不是非常態(tài)的生活，而私法正是對(duì)日常生活進(jìn)行的制度安排。從這個(gè)意義上而言，私法更體現(xiàn)了人類(lèi)對(duì)合理秩序與和平生活的向往，寄寓著人們對(duì)法律的祈求與理想。格老秀斯將民法稱(chēng)為“萬(wàn)法之母”，這意味著民法是產(chǎn)生一切其他部門(mén)規(guī)范的基礎(chǔ)，其他法律制度的存在不過(guò)是對(duì)民法的維持與保障。從這個(gè)意義上說(shuō)，私法原則更多地是人類(lèi)社會(huì)最一般的法律原則的體現(xiàn)，（注：德國(guó)學(xué)者沃爾夫等人指出，“一般法律原則具有超越法域和超越文化的性質(zhì)，可以作為各種法律制度共同的最低道德標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范基礎(chǔ)”。他所列舉的“一般法律原則”，涉及典型私法原則的就有“誠(chéng)實(shí)信用原則”、“禁止權(quán)利濫用原則”、“善良風(fēng)俗原則”、“禁止過(guò)度原則”等。參見(jiàn)[德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》(第1卷)，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第254～255頁(yè)。）將之引入行政法領(lǐng)域，本身就有利于消解權(quán)力所可能帶來(lái)的專(zhuān)制、武斷。

 

 

　　二、私法原則適用于行政法領(lǐng)域的時(shí)機(jī)及中介

 

 

　　(一)法律原則適用于司法實(shí)踐的一般情形

 

 

　　一般而言，在規(guī)則與原則的關(guān)系上，法律規(guī)則具有適用上的優(yōu)先性。如果在某個(gè)事項(xiàng)的調(diào)整上，業(yè)已存在明確、合法、有效的規(guī)則，就不允許適用法律原則，這也即法理上常言的“禁止向一般條款逃逸”。因?yàn)榫土⒎w例而言，法律原則具有抽象、概括的特性，同時(shí)也帶有某種宣言性的性質(zhì)，以證成法律的正當(dāng)性，或宣示法律的價(jià)值目標(biāo)，（注：例如刑法上的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原則就是如此，其意義僅在于宣示刑法的界限與范圍，體現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力的節(jié)制與人民行為的安全。但這一原則并無(wú)具體的分則條款相配套。因而，本文作者主張，在法律原則的分類(lèi)上，必須區(qū)分“宣示性原則”與“適用性原則”。）因而，它宜于從宏觀上確定法律的精神和目標(biāo)，但對(duì)個(gè)案的處理上卻缺乏針對(duì)性和操作性。當(dāng)然，在規(guī)則缺位的時(shí)候，人們往往尋求法律原則來(lái)解決案件中所涉的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。另一種更為特別的情況，則是法官認(rèn)為某一法律規(guī)則在特定個(gè)案的解決中存在漏洞，適用該規(guī)則會(huì)造成極不公正的結(jié)果，因而通過(guò)原則的解釋?zhuān)瑏?lái)直接取代規(guī)則的效力。但法律原則的危險(xiǎn)性也正是在這里。如果動(dòng)輒以原則取代規(guī)則，則規(guī)則本身就無(wú)存在的價(jià)值，“依法辦事”的“依法律規(guī)則辦事”就會(huì)轉(zhuǎn)變成“依法律原則辦事”。在英美法系，常見(jiàn)的“公序良俗”原則基本上與“公共政策”同義，而正如Burrough法官所言道的：“‘公共政策’是一匹難駕馭的馬，而且騎著危險(xiǎn)。”（注：轉(zhuǎn)引自[美]A.L.科賓：《科賓論合同》(一卷版)(下冊(cè))，王衛(wèi)國(guó)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第722頁(yè)，[德]G·拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第101頁(yè)。）這是因?yàn)椋瓌t何時(shí)加以適用，以及法官對(duì)原則作出何種解釋?zhuān)谝欢ǔ潭壬暇哂胁淮_定性，因而加大了司法風(fēng)險(xiǎn)。

 

 

　　那么，在什么情況下可以適用法律原則呢？嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，法律原則只能在“實(shí)在法模棱兩可或未作規(guī)定的情形下”才能加以適用。（注：[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第465頁(yè)。）“未作規(guī)定”即規(guī)則缺位，而“模棱兩可”則大致包含著這樣幾種情況：(1)規(guī)則的字面含義模糊而難以確定，因而可以產(chǎn)生不同的意義，在此情況下，法官根據(jù)法律原則選擇其中一種最為合乎個(gè)案公正處理的規(guī)則解釋?zhuān)?2)同一位階、甚至同一法律文本之內(nèi)，兩個(gè)或兩上以上不同的規(guī)則之間的效力發(fā)生沖突，在這時(shí)，究竟要確定哪一個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用，有時(shí)必須利用法律原則來(lái)予以解決；(3)法律規(guī)則明顯不合理，適用該規(guī)則將會(huì)產(chǎn)生極不公正的結(jié)果。在這個(gè)時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)通過(guò)原則而取代規(guī)則，減少司法可能產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)不公問(wèn)題。

 

 

　　(二)私法原則適用于行政法領(lǐng)域的特殊情形

 

 

　　前面所言的是針對(duì)一般法律原則適用于個(gè)案解決的情形，那么，對(duì)于行政法領(lǐng)域而言，什么時(shí)候可以允許私法原則的介入呢？大致而言，可以歸納出幾種具體的情形：

 

 

　　第一，行政行為雖然符合依法行政的原則，但從合理性上而言，有悖于社會(huì)常理，需要借助私法原則進(jìn)行評(píng)價(jià)。具體而言大致包括三個(gè)方面：一是行政機(jī)關(guān)的行為是否符合“常理”。假如某一行政行為越出了普通人所能理解的標(biāo)準(zhǔn)，就可以視為違反常理，因而在行政法原則、規(guī)則均缺失的情況下，以私法原則來(lái)作為評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。例如當(dāng)事人信賴(lài)行政機(jī)關(guān)所作的決定，并據(jù)此決定而作出有關(guān)生活、工作方面的安排，然而事后行政機(jī)關(guān)變更原決定，在此時(shí)，行政機(jī)關(guān)就必須依照“信賴(lài)保護(hù)原則”給予補(bǔ)償，否則即屬“不合情理”。二是公權(quán)力的行使雖然不得隨意變更內(nèi)容，但在發(fā)生情事的重大變更時(shí)，必須進(jìn)行合理調(diào)整。在這方面，德國(guó)1919年的《租稅通則》有個(gè)很好的例子。該法第4條規(guī)定：“稅法之解釋?zhuān)瑧?yīng)斟酌稅法的目的、經(jīng)濟(jì)意義及情事之變更”，（注：轉(zhuǎn)引自鄧德倩：《情事變更原則在稅法上的適用》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書(shū)局1994年版，第340頁(yè)。）從而確立了“情事變更原則”在稅法上的適用；三是與普通認(rèn)同的私法原理相抵觸，因而以私法原則來(lái)抵銷(xiāo)規(guī)則的適用。例如，行政訴訟法第30條規(guī)定：“代理訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料，可以向有關(guān)組織和公民調(diào)查，收集證據(jù)。”但行政訴訟法第33條則規(guī)定：“在訴訟過(guò)程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”如果被告的代理律師可以在訴訟過(guò)程中調(diào)查取證，那么，第33條對(duì)被告行政機(jī)關(guān)的限制實(shí)質(zhì)上形同虛設(shè)。這樣，就發(fā)生了行政訴訟法第30條與第33條在被告代理律師調(diào)查取證權(quán)限上的沖突問(wèn)題。在此，就只能按照訴訟代理的一般原則推定，被代理人不具有的法律權(quán)限，代理人同樣不能具有，因而否定被告代理律師在行政訴訟過(guò)程中的自行調(diào)查取證權(quán)。

 

 

　　第二，行政相對(duì)人本無(wú)意進(jìn)行公法行為，但由于涉及到公法上的后果，因而借助私法原則來(lái)確定其行為的恰當(dāng)與否。在行政法領(lǐng)域，行政相對(duì)人的行為自然應(yīng)當(dāng)接受行政法的評(píng)價(jià)，而無(wú)需以私法規(guī)范來(lái)評(píng)價(jià)其行為的正當(dāng)性。然而，人的行為往往是連續(xù)的，很可能出現(xiàn)某些個(gè)別的私人行為最終影響到行政法上權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的情形。例如某人的戶(hù)籍登記上出生年月日有錯(cuò)誤，本可依法申請(qǐng)改正，但當(dāng)事人長(zhǎng)年不申請(qǐng)更正，等到快要退休時(shí)才要求更正。在這時(shí)，就可以認(rèn)為當(dāng)事人違反“誠(chéng)實(shí)信用”原則，其申請(qǐng)更正的權(quán)利可確定為失效。（注：參見(jiàn)翁岳生主編：《行政法》(上冊(cè))，中國(guó)法制出版社2002年版，第155頁(yè)。）

 

 

　　第三，行政主體與行政相對(duì)人協(xié)商進(jìn)行的行為，原則上可由私法原則進(jìn)行調(diào)整。這其中最為典型的例子即行政契約(或稱(chēng)行政合同)。有關(guān)這一方面的研究，相關(guān)成果較多，茲不贅述。

 

 

　　(三)私法原則適用于行政法領(lǐng)域的中介

 

 

　　如前所述，高度抽象是法律原則區(qū)別于法律規(guī)則所不同的特征，這實(shí)際上也就注定法律原則不可能直接適用于個(gè)案。這正如拉倫茨所言道的：“雖然法律原則通常具有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用以裁判個(gè)案，毋寧只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)……。”（注：[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第353頁(yè)。）“具體化”就意味著，法律原則在適用時(shí)，必須找到一個(gè)合適的中介，用于佐證個(gè)案涉及的事實(shí)就是法律原則意欲規(guī)整的對(duì)象。這個(gè)事實(shí)，我們可以象德國(guó)學(xué)者考夫曼所表述的那樣，是“事物的本質(zhì)”，也可以用日常語(yǔ)言來(lái)加以表述，即“生活的影子”。具體說(shuō)來(lái)，即借助社會(huì)生活中的事實(shí)來(lái)將法律原則具體化、規(guī)范化，使其能與個(gè)案中的案件事實(shí)相對(duì)應(yīng)。有關(guān)這一問(wèn)題，德國(guó)學(xué)者沃爾夫等人有非常清楚的表述：“法律原則沒(méi)有為法律條款所必要的確定性和明確性。它是塑造法律狀態(tài)的綱領(lǐng)，需要進(jìn)一步規(guī)范化后才能直接適用具體的案件事實(shí)。……因此，需要將法律原則轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)范，藉助特定的典型事實(shí)將法律原則予以具體的規(guī)范化，并且據(jù)此將其確認(rèn)為客觀實(shí)在的有效法律。”（注：[德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》(第1卷)，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第257頁(yè)。譯文中“藉助”作“即助”，徑改。）現(xiàn)在的問(wèn)題是，在原則與規(guī)則之間，何種“典型事實(shí)”才能使兩者之間進(jìn)行合理轉(zhuǎn)換呢？

 

 

　　離開(kāi)了生活本身就無(wú)所謂法律，而失去了倫理基礎(chǔ)，社會(huì)生活則將成為非人的生活。從這個(gè)意義而言，所謂法律原則適用上的中介，就是人們的社會(huì)生活，并且是合乎道義、具有正當(dāng)性的社會(huì)生活，它奠定了法律原則解決個(gè)案的合理基礎(chǔ)。如果法官在訴訟中找不到法律原則所依賴(lài)的生活原型，那么，他就沒(méi)有權(quán)利引用法律原則來(lái)作為判決的依據(jù)。正是從這個(gè)意義上，著名法官卡多佐一再要求法官必須注重現(xiàn)實(shí)生活的引領(lǐng)。在他看來(lái)，“規(guī)則的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說(shuō)，體現(xiàn)在社會(huì)生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義的最強(qiáng)可能性。同樣，當(dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對(duì)象并不是邏輯演繹，而更多是社會(huì)需求。”（注：[美]本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第76頁(yè)。）有活力的法律和法律實(shí)踐并不能與社會(huì)相脫節(jié)，司法獨(dú)立的真義也并不是將法院與社會(huì)相隔離，而是在獨(dú)立的環(huán)境下使法官能得以“冷靜地判斷”社會(huì)價(jià)值與社會(huì)期望。“生活塑造了行為的模子，而后者在某一天又會(huì)變得如同法律那樣固定起來(lái)。法律維護(hù)的就是這些從生活中獲得其形式和形態(tài)的模子。”（注：[美]本杰明·卡多佐：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第38頁(yè)。）所以，法官在適用法律原則解決個(gè)案時(shí)，是將法律原則的內(nèi)涵與實(shí)際的社會(huì)生活相對(duì)照，從而判定個(gè)案中所表征的事實(shí)是否與法律原則所規(guī)范的社會(huì)生活相一致。總之，原則的具體化是一個(gè)價(jià)值補(bǔ)充的過(guò)程。法官需要探尋法律原則所代表的社會(huì)價(jià)值，探尋法律原則所代表的社會(huì)生活原型，并結(jié)合個(gè)案中的事實(shí)，使法律原則釋放出能夠據(jù)以裁判案件的個(gè)案規(guī)范。因而，法律原則與個(gè)案解決之間的關(guān)系，可以進(jìn)行這樣的圖示：法律原則→社會(huì)生活→個(gè)案。

 

 

　　在行政法的具體實(shí)踐中，這個(gè)“社會(huì)生活”又往往以一般理智人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)映照。在這方面，英國(guó)學(xué)者韋德曾列舉了英國(guó)判例上有關(guān)這一問(wèn)題的系列論述：不合理的標(biāo)準(zhǔn)本身從形式看定得很高：“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想象行政機(jī)關(guān)正在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力時(shí)能有這種標(biāo)準(zhǔn)”(格林法官語(yǔ))；“如此錯(cuò)誤以致有理性的人會(huì)明智地不贊同那個(gè)觀點(diǎn)”(丹寧法官語(yǔ))；“如此無(wú)視邏輯或公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)，令人不能容忍，以致任何認(rèn)真考慮此問(wèn)題的正常人都不會(huì)同意它”(迪普洛克大法官語(yǔ))……。（注：[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第79頁(yè)。）由此可見(jiàn)，所謂“社會(huì)生活”并不是一個(gè)虛無(wú)飄緲的存在，而是通過(guò)具有通常理智程度的人都能感受的生活。假如行政法領(lǐng)域中的一方主體背離了社會(huì)生活的基本標(biāo)準(zhǔn)，就可以將之解釋為違反某個(gè)法律原則，從而決定個(gè)案中具體的法律后果。

 

 

　　三、私法原則適用于行政法領(lǐng)域的具體方式

 

 

　　法官如何將法律原則的內(nèi)涵與社會(huì)生活的實(shí)際需求相聯(lián)系呢？筆者認(rèn)為，這大致包括三種情況：

 

 

　　第一，“比附”。這指的是先解釋法律原則的具體內(nèi)涵，認(rèn)為其所欲規(guī)制的社會(huì)生活，恰是個(gè)案中所要解決的問(wèn)題。例如，經(jīng)常用于行政法領(lǐng)域的誠(chéng)實(shí)信用，在民法中被稱(chēng)為“帝王條款”，“按一般理解，誠(chéng)信原則是指在顧全保護(hù)一般利益的前提下，用當(dāng)事人應(yīng)該知道的特殊情事來(lái)調(diào)和其中一方對(duì)另一方的正當(dāng)期待的利益，使得到公允解決。這種正當(dāng)期待是建立在道德基礎(chǔ)之上的”。因而，如果在具體合同中，任何一方如果因合同而獲得顯失公平、不合理的利益，那就是違反了誠(chéng)實(shí)信用原則。（注：參見(jiàn)胡基：《合同解釋的理論與規(guī)則研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第8卷)，法律出版社1997年版，第48頁(yè)。）這種方式的特點(diǎn)，一般是先從法律原則所涵攝的社會(huì)生活圖景出發(fā)，再用以判定個(gè)案中的情形是否符合這一社會(huì)生活的理想圖景。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂行政法院1996年判字第1650號(hào)判決就是其中典型的例子。判決謂：“關(guān)于信賴(lài)保護(hù)原則之適用，受益人對(duì)重要事項(xiàng)提供不正確資料或?yàn)椴煌耆愂�，致使行政機(jī)關(guān)依該資料或陳述而作成行政處分者，自無(wú)信賴(lài)保護(hù)原則之適用”。這就是先闡明“信賴(lài)保護(hù)原則”的內(nèi)涵及適用范圍。判決接著就是具體列出相關(guān)案情：“原告報(bào)運(yùn)轎車(chē)進(jìn)口，提供不確實(shí)之價(jià)格資料，致被告無(wú)法為正確之核價(jià)，且海關(guān)于未發(fā)現(xiàn)本案不法情事前，依關(guān)稅法第12條之6規(guī)定核定之價(jià)格低于實(shí)際交易價(jià)格又為原告所明知，自不受信賴(lài)?yán)嬷Ｗo(hù)。”（注：轉(zhuǎn)引自臺(tái)灣司法院行政訴訟及懲戒廳編：《公法私法之區(qū)別·行政法一般法律原則·行政處分之定義解釋、裁判選輯》，司法周刊雜志社2000年版，第182頁(yè)。）

 

 

　　第二，“還原”。這種方法，是先認(rèn)定個(gè)案中的事實(shí)是否符合正常的社會(huì)生活模型，再根據(jù)法律原則來(lái)認(rèn)定其合法與否。臺(tái)灣地區(qū)所謂行政法院曾有一判例：“被告當(dāng)初升任原告為公職，明知其為泰國(guó)國(guó)籍，歷經(jīng)21年，逐年評(píng)定其考績(jī)，送銓選部銓定有案，茲事態(tài)無(wú)更易”。誰(shuí)知事后被告突以“原告具泰國(guó)國(guó)籍身分，依國(guó)籍法施行條例第10條予以撤銷(xiāo)，又未考慮原告原受雇用，陳報(bào)人事資料并無(wú)虛偽，且其為華僑，不諳首引法律規(guī)定”，因而原告并不存在隱瞞真實(shí)資料的“重大過(guò)失”。因而法院判決道：被告行政機(jī)關(guān)對(duì)于原告“信賴(lài)二十余年來(lái)充任公職為合法所存續(xù)之利益，絲毫未予斟酌補(bǔ)償，原告指為有背信賴(lài)保護(hù)原則，實(shí)非無(wú)稽”。

 

 

　　在大陸，轟動(dòng)一時(shí)的“田永訴北京科技大學(xué)”一案，實(shí)際上也是通過(guò)“還原”的方式引用了信賴(lài)保護(hù)原則。（注：該案有關(guān)“信賴(lài)保護(hù)原則”的引用，參見(jiàn)周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第308頁(yè)。）法院在判決書(shū)中提出的第3條理由是：“北京科技大學(xué)實(shí)際上從未給田永辦理過(guò)注銷(xiāo)學(xué)籍，遷移戶(hù)籍、檔案等手續(xù)。特別是田永丟失學(xué)生證以后，該校又在1996年9月為其補(bǔ)辦了學(xué)生證并注冊(cè)，這一事實(shí)應(yīng)視為該校自動(dòng)撤銷(xiāo)了原對(duì)田永作出的按退學(xué)處理的決定。此后發(fā)生了田永在該校修滿(mǎn)4年畢業(yè)，還參加了該校安排的考核、實(shí)習(xí)、畢業(yè)設(shè)計(jì)，其論文答辯也獲得通過(guò)等事實(shí)”。上述情形說(shuō)明，田永因?yàn)樾刨?lài)校方的行為而繼續(xù)其學(xué)業(yè)，并按學(xué)校的規(guī)定完成了其學(xué)習(xí)任務(wù)，其信賴(lài)?yán)鎽?yīng)該得到保護(hù)。因而，法院判定北京科技大學(xué)不得拒絕頒發(fā)給田永畢業(yè)證及學(xué)位證。

 

 

　　這些案件的判決，與前面所述“比附”不同的是，它是從個(gè)案中引伸出社會(huì)生活的應(yīng)然形態(tài)，再與之和法律原則相對(duì)應(yīng)�？梢哉f(shuō)，這在法律原則的適用上，實(shí)際上是個(gè)逆推的過(guò)程。

 

 

　　第三，“類(lèi)型化”。這是指在積累大量判例的基礎(chǔ)上，法官將本質(zhì)相同的社會(huì)生活歸類(lèi)合并，（注：在個(gè)案中，所謂社會(huì)生活即體現(xiàn)為案件事實(shí)。個(gè)案所體現(xiàn)的社會(huì)生活雖然未必是正常的社會(huì)生活，例如犯罪行為，但判斷這種行為違反常規(guī)同樣是以正常的社會(huì)生活為依據(jù)。）以確定其適用于哪一個(gè)法律原則處理。正如德國(guó)學(xué)者霍恩等所言：“沒(méi)有一個(gè)一般公式能夠告訴我們什么行為是不道德，從而是不正當(dāng)?shù)模驗(yàn)檫@個(gè)問(wèn)題在很大程度上取決于一個(gè)國(guó)家的文化傳統(tǒng)，以及當(dāng)前商業(yè)生活所面臨的問(wèn)題；除此之外，人們的觀念也在不斷地變化。因此，講求實(shí)際的法學(xué)家所關(guān)注的是將各種不同的情況加以歸類(lèi)，并找出每一類(lèi)情況所應(yīng)適用的特定原則。有時(shí)，立法者在確定具體的法定禁止事項(xiàng)時(shí)，實(shí)際上就是在將各種情況加以分類(lèi)。”（注：[德]羅伯特·霍恩等：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第313頁(yè)。）德國(guó)學(xué)者拉倫茨則將這種法律原則的適用方法稱(chēng)之為“類(lèi)型化”。按照他的說(shuō)法，重復(fù)的、累積的案件構(gòu)成了一種可以為人們易于歸納的“平均的或經(jīng)常性的類(lèi)型”，它在一定程度上體現(xiàn)著“典型的事件發(fā)展”脈絡(luò)，因此可以為法官作為法律原則適用的基礎(chǔ)：“法院由‘經(jīng)驗(yàn)法則’中獲得這些‘典型的事件發(fā)展’”，而這些都源于法官對(duì)“一般的生活經(jīng)驗(yàn)”的觀察。（注：[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第340頁(yè)。）可見(jiàn)，案件展示了生活的多個(gè)維度，而生活也提供了解決案件的基本素材，在這個(gè)時(shí)候，法官可以從生活中擷取、提煉出相應(yīng)的法律原則，用以解決類(lèi)型相同的案件。

 

 

　　德國(guó)著名法學(xué)家拉倫茨曾以誠(chéng)實(shí)信用為例，說(shuō)明了法律原則類(lèi)型化的具體情形。在拉倫茨看來(lái)，“在一個(gè)具體情況下的權(quán)利行使究竟在什么條件下才是違反誠(chéng)信原則，因而不被準(zhǔn)許，是無(wú)法逐一列舉的”，然而，德國(guó)法院通過(guò)相關(guān)判例，確立了違反誠(chéng)實(shí)信用的幾種基本類(lèi)型，這包括：(1)如果某種權(quán)利本身就是某人通過(guò)他自己的違反誠(chéng)實(shí)信用或違反合同的行為取得的，現(xiàn)在他主張這種權(quán)利，就是違反誠(chéng)實(shí)信用；(2)如果某人在行使某種權(quán)利時(shí)，特別是形成權(quán)(如先買(mǎi)權(quán))或者形成訴權(quán)(如離婚權(quán))，違背了法律制度對(duì)這種權(quán)利的目的所作的規(guī)定，并由此來(lái)取得他本來(lái)不具請(qǐng)求權(quán)的某種事物，這種行為也屬違反誠(chéng)實(shí)信用；(3)如果某人行使自己的權(quán)利與自己以前的行為相矛盾，而他人又一直信賴(lài)他以前的行為，這種對(duì)權(quán)利的行使是違反誠(chéng)實(shí)信用的；(4)如果某人長(zhǎng)期不行使他的權(quán)利，另一方根據(jù)這一情況，就以為他不再行使權(quán)利，事實(shí)上也這樣指望著由于長(zhǎng)期不行使權(quán)利失效。（注：參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》(上冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第308～309頁(yè)。）這樣的類(lèi)型化，就將抽象的誠(chéng)實(shí)信用原則轉(zhuǎn)化為具體的案件類(lèi)型，從而有效地解決了法律原則在司法過(guò)程中的適用問(wèn)題。拉倫茨所言雖主要針對(duì)民事領(lǐng)域，但考慮到誠(chéng)實(shí)信用原則本身也是行政法領(lǐng)域中的常用原則，因而實(shí)際上是可以通用的。

 

作者介紹：作者單位：蘇州大學(xué)法學(xué)院。

 

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  本文關(guān)鍵詞：論私法原則在行政法上的適用，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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