本文關(guān)鍵詞：行政法之比例原則初論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

行政法之比例原則初論

 

         [摘要]比例原則是許多國(guó)家行政法上一項(xiàng)重要的基本原則。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式進(jìn)行。比例原則對(duì)我國(guó)行政法治建設(shè)具有很強(qiáng)的借鑒意義。

    [關(guān)鍵詞]行政法；比例原則；借鑒

    19世紀(jì)以來(lái)，德國(guó)在行政法學(xué)中提出了比例原則，目前已為世界很多國(guó)家所采納，但在我國(guó)尚未為人們所充分認(rèn)識(shí)。本文擬在對(duì)行政法中比例原則的涵義進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，探求我國(guó)行政法治建設(shè)借鑒比例原則的必要性與可行性。

    一、淵源與內(nèi)涵：比例原則概念之界定

    比例原則的思想最早可追溯至英國(guó)大憲章的規(guī)定，人們不得因?yàn)檩p罪而受重罰。19世紀(jì)，德國(guó)的警察法中首次出現(xiàn)比例原則觀念，之后比例原則在理論與實(shí)踐中均得到了極大的發(fā)展。德國(guó)行政法學(xué)者奧托·邁爾（Ottomayer）在1895年出版的《德國(guó)行政法》中，主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”。1923年在同書第三版中認(rèn)為，“超越必要性原則即違法的濫用職權(quán)行為”。20世紀(jì)初，德國(guó)另一位行政法學(xué)者弗萊納（F·Fleiner）在《德國(guó)行政法體系》一書中用“不可用大炮打小鳥”的名言，比喻警察行使權(quán)力的限度。觀念上倡行的結(jié)果是比例原則在法律上的體現(xiàn)。1931年的《普魯士警察行政法》規(guī)定，警察處分必須具有必要性方屬合法。同時(shí)該法第14條對(duì)必要性定義為：“若有多種方法足以維持公共安全或秩序，或有效地防御對(duì)公共安全或秩序有危害之危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中一種，惟警察機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能選擇對(duì)關(guān)系人與一般大眾造成損害最小方法為之。”此一立法例證，被德國(guó)各邦廣泛采納。[1]在司法實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的高級(jí)行政法院將警察采取的措施是否超過(guò)為實(shí)現(xiàn)目的所需的必要限度作為審查內(nèi)容之一。隨著民主、法制的發(fā)展，比例原則后來(lái)超越了警察法領(lǐng)域，被德國(guó)聯(lián)邦法院賦予憲法地位，但其核心內(nèi)容仍是行政成本應(yīng)與行政效果之間保持合理的比例關(guān)系。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。[2]

    比例原則的概念有廣狹之分。狹義比例原則是廣義比例原則的一個(gè)下位概念。對(duì)于廣義比例原則含義，在學(xué)說(shuō)及其用語(yǔ)上，不同學(xué)者并不一致。通說(shuō)認(rèn)為比例原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個(gè)子原則。我們可以稱之為“三分法”。也有的學(xué)者主張“二分法”，認(rèn)為必要性原則與合比例性原則兩個(gè)子原則即已經(jīng)能夠表達(dá)比例原則的含義。[3]有的學(xué)者則提出“四分法”，將比例原則的內(nèi)涵表述為符合憲法原則、有效性原則、必要性原則和狹義上的比例原則。[4]在此，筆者采用“三分法”，對(duì)“傳統(tǒng)”比例原則的適當(dāng)性原則、必要性原則及狹義的比例原則作一概述。

    1、適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則、適合性原則，是指所采行的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說(shuō)，在目的———手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)�。這個(gè)原則是一個(gè)“目的導(dǎo)向”的要求。通說(shuō)認(rèn)為，即使只有部分有助于目的之達(dá)成，即不違反適當(dāng)性原則。并且這個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)不是以客觀結(jié)果為依據(jù)的，而是以措施作出時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)是否考慮到相關(guān)目的為準(zhǔn)。在行政實(shí)踐中，任何一個(gè)措施都“多多少少”會(huì)有助于達(dá)成目的，因此本原則實(shí)際很少起作用。這也是比例原則“三分法”受到非議的原因所在。

    2、必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則、不可替代性原則。其是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中，應(yīng)選擇對(duì)人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒(méi)有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來(lái)取代該項(xiàng)措施了。這里實(shí)際包含兩層意思：其一，存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式，否則必要性原則將沒(méi)有適用的余地；其二是在能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的諸方式中，選擇對(duì)公民權(quán)利自由侵害最輕的一種。可見，必要性原則是從“法律后果”上來(lái)規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。我國(guó)的成語(yǔ)“殺雞焉用宰牛刀”可以看作是對(duì)這一原則的最好詮釋。

    3、狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則、均衡原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其所達(dá)到的目的之間必須合比例或相稱。具體講，要求行政主體執(zhí)行職務(wù)時(shí)，面對(duì)多數(shù)可能選擇之處置，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之。[5]比例性原則是從“價(jià)值取向”上來(lái)規(guī)范行政權(quán)力與其所采取的措施之間的比例關(guān)系的。但其所要求的目的與手段之間關(guān)系的考量，仍需要根據(jù)具體個(gè)案來(lái)決定。也就是說(shuō)，狹義的比例原則并非一種精確無(wú)誤的法則。它仍是一個(gè)抽象而非具體的概念。當(dāng)然，狹義的比例原則也不是毫無(wú)標(biāo)準(zhǔn)，至少有三項(xiàng)重要的因素需要考慮：“人性尊嚴(yán)不可侵犯”的基本準(zhǔn)則；公益的重要性；手段的適合性程度。[6]

    綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實(shí)現(xiàn)，必要性原則要求實(shí)現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過(guò)對(duì)手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過(guò)份。質(zhì)而言之，比例原則的這三項(xiàng)子原則分別從“目的取向”、“法律后果”、“價(jià)值取向”上規(guī)范行政權(quán)力與其行使之間的比例關(guān)系。三者相互聯(lián)系、不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

    二、必要與可能：比例原則之借鑒

    比例原則因其科學(xué)性和多方面的功能，而在行政法中具有重要地位。德國(guó)、葡萄牙、西班牙、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家或地區(qū)都將比例原則作為行政法律的一條基本原則。臺(tái)灣著名公法學(xué)者陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法中的角色如同誠(chéng)信原則在民法中的角色一樣，二者均可稱為相應(yīng)法律部門中的“帝王條款”。[7]

    在我國(guó)，比例原則在行政法中至今還沒(méi)有明確的概念，在行政法學(xué)研究中也遠(yuǎn)未為我國(guó)行政法學(xué)者所重視。雖然有的著作中提及比例原則，但是要么將其與合理性原則相混淆，[8]要么將其作為外國(guó)行政法的一般基本原則加以介紹，并未將其放至我國(guó)行政法之應(yīng)有的位置，[9]對(duì)在行政法領(lǐng)域如何適用比例原則更是甚少研究。理論研究的薄弱，，導(dǎo)致在我國(guó)目前的行政性法律法規(guī)中，未能全面體現(xiàn)比例原則的內(nèi)容。即使像《警察法》、《行政處罰法》這樣的極易損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的法律，也沒(méi)有規(guī)定比例原則。這不利于對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益的有效保障。在行政法上對(duì)比例原則予以借鑒不僅是必要的，也是可行的。

    （一）比例原則借鑒的必要性集中體現(xiàn)在其之于中國(guó)行政法治建設(shè)的重要作用上。比例原則的借鑒對(duì)中國(guó)行政法治建設(shè)的行政立法、行政執(zhí)法與行政司法三個(gè)相互聯(lián)系、相互銜接的環(huán)節(jié)均具有重要意義。

    首先，根據(jù)比例原則，可以規(guī)范行政主體的行政立法行為。其一，行政立法是否可以達(dá)到“欲求之目的”，可以根據(jù)比例原則之適當(dāng)性原則作出判斷，能夠達(dá)目的的行政立法就是可為的，反之，則無(wú)需立法。其二，可以根據(jù)比例原則之必要性原則，對(duì)不符合必要性原則標(biāo)準(zhǔn)的行政立法加以變更，使之達(dá)到必要性標(biāo)準(zhǔn)。其三，行政法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，其作用的結(jié)果在對(duì)某些人賦予權(quán)利的同時(shí)，必然對(duì)另外一些人科以義務(wù)�；谛姓申P(guān)系的特殊性，需要對(duì)公共利益和私人利益加以考量以達(dá)到平衡。而平衡的標(biāo)準(zhǔn)即可適用狹義比例原則。

    其次，根據(jù)比例原則，可以約束行政主體的行政執(zhí)法行為。在行政執(zhí)法方面，行政主體依據(jù)比例原則，利用立法者給予的自由裁量的空間，對(duì)具體行政事務(wù)進(jìn)行斟酌、裁量。比例原則的運(yùn)用會(huì)有效遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，限制行政權(quán)恣意。此外，比例原則也給監(jiān)督機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人監(jiān)督行政主體是否依法行政提供了一把標(biāo)尺，對(duì)行政腐敗的遏制也會(huì)起到很好的作用。再次，根據(jù)比例原則，可以推動(dòng)行政主體的行政司法行為。行政司法在我國(guó)包括行政復(fù)議和行政裁決。正確適用比例原則可以為行政復(fù)議或行政裁決提供一個(gè)較為客觀、容易把握的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此做出公正的決定或裁決。例如，行政訴訟法第54條規(guī)定，對(duì)“濫用職權(quán)”的，可以撤銷或部分撤銷具體行政行為；對(duì)“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。在這里，“濫用職權(quán)”、“顯失公正”的標(biāo)準(zhǔn)就較難把握，而用比例原則這把標(biāo)尺來(lái)衡量，就可以更為容易地做出判斷。

    （二）從實(shí)踐的角度講，比例原則在我國(guó)行政法治建設(shè)中加以借鑒也是完全可行的。仔細(xì)研究我國(guó)現(xiàn)有的行政法律規(guī)范，不難發(fā)現(xiàn)，比例原則的因素已經(jīng)開始出現(xiàn)。例如《人民警察使用警械和武器條例》第4條規(guī)定：“人民警察使用警械和武器，應(yīng)當(dāng)以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失為原則�！薄缎姓幜P法》第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為根據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)�！薄缎姓䦶�(fù)議法》第28條規(guī)定，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)�，行政�?fù)議機(jī)關(guān)可以撤銷或變更。但是，由于對(duì)一些法律術(shù)語(yǔ)缺少具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使其在實(shí)踐中很難操作，而比例原則能為此提供具體的標(biāo)準(zhǔn)。因此隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展以及行政法治的日益健全，特別是司法審查制度的日益完備，比例原則以其內(nèi)容明確、操作功能強(qiáng)而日益走進(jìn)我國(guó)的行政法和行政法學(xué)中去是完全可以期待的。[10]

    三、結(jié)語(yǔ)

    行政法中比例原則是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式進(jìn)行。其核心在于通過(guò)目的與手段間的衡量，兼顧國(guó)家、社會(huì)及公共利益，同時(shí)又不妨害第三人的權(quán)利，確�；救藱�(quán)的實(shí)現(xiàn)。比例原則從理念上源于對(duì)正義的需求。它在價(jià)值取向上與時(shí)代發(fā)展的大趨勢(shì)是一致的，也符合我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的戰(zhàn)略目標(biāo)。但比例原則在社會(huì)實(shí)踐中真正起作用還有賴于整個(gè)社會(huì)法治水平的提高，國(guó)家機(jī)構(gòu)的完整配置，甚至民眾素質(zhì)的提升。可以說(shuō)，比例原則是在一般合法的基礎(chǔ)上提出的更高的要求，是值得我們借鑒的，但在借鑒的同時(shí)我們也應(yīng)該注意其配套設(shè)施的建設(shè)和發(fā)展，對(duì)其局限性也要有所把握，否則期望或許會(huì)落為失望。

    參考文獻(xiàn)

    [1][3][7]陳新民。德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2001.380，373，389。

    [2]彭云業(yè)，張德新。論比例原則在我國(guó)行政法中的適用[J].山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2002，（3）。

    [4]范劍虹。歐盟與德國(guó)的比例原則[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2000，（5）。

    [5]城仲模。行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺(tái)北：三民書局，1980.40。

    [6]城仲模。行政法之一般法律原則[M].臺(tái)北：三民書局，1994.126。

    [8]胡建淼。行政法學(xué)[M].北京：法律出版社，1998.54。

    [9]姜明安。行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，1999.41。

    [10]黃學(xué)賢。行政法中的比例原則研究[J].法律科學(xué)，2001，（1）。

    高景芳　郝　雷　張　青

                            



     

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