本文關(guān)鍵詞：論教唆行為的兩種性質(zhì)—兼議《刑法》第29條第2款之理解，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：刑法第29條第2款的規(guī)定被普遍認為是對教唆未遂的處罰,教唆未遂是正犯未著手實行犯罪的情形下的教唆行為。學界將教唆未遂是否具有處罰依據(jù)的爭論幾乎等同于教唆行為的性質(zhì)的爭論。對于教唆行為的性質(zhì),主要有教唆犯從屬性說、教唆犯獨立性說、二重性說以及單一正犯體系說之爭。教唆犯從屬性說認為教唆犯的成立以正犯實行(正犯行為)為必要。雖然教唆犯從屬性說是現(xiàn)今學界的有力學說,但是其與刑法第29條第2款至少在文意上存在矛盾,如果強行將兩者結(jié)合,還將出現(xiàn)處罰矛盾。因此產(chǎn)生了將教唆未遂解釋為未遂教唆、將教唆未遂解釋為間接正犯的未遂、獨立性例外說、預備犯特殊條款說等理論,試圖通過論理解釋達成教唆犯從屬性說與刑法第29條第2款之間的和諧。教唆犯獨立性說認為教唆犯沒有從屬性。教唆犯二重性說認為教唆犯一方面具有從屬性,另一方面又獨立于正犯。單一正犯體系說則跳出區(qū)分正犯、共犯的理論框架(區(qū)分制),認為我國刑法采用的單一正犯體系,教唆犯應該與正犯等同視之,因此教唆行為就是正犯行為。教唆犯獨立性說、教唆犯二重性說以及單一正犯體系說都從不同的側(cè)面否定教唆犯對正犯的實行從屬性,以此證立刑法第29條第2款的合理性并保持其文意不變。以上各理論都具有一些值得商榷之處。實際上,教唆行為的性質(zhì)與教唆未遂是否具有處罰依據(jù)是兩個不同的問題。從這個意義上來說,教唆行為具有兩重性質(zhì):從屬于正犯的共犯行為以及不存在正犯時的預備犯行為。在共同犯罪的語境下,教唆行為是從屬于正犯的共犯行為。首先,不論從法律規(guī)定還是從理論本身來看,單一正犯體系說都不適用于我國刑法,我國刑法采共犯區(qū)分制;其次,因為量刑需要,應以實質(zhì)標準作為共同犯罪參與人的處罰依據(jù);再次,正犯行為是法益侵害的起點,也是處罰的起點,因此,教唆犯以正犯的實行行為為前提(教唆犯從屬性說);另外,共犯從屬性需要進行一定的修正,使得共犯并不僅從屬于正犯的實行,還得以在一定程度上從屬于正犯的預備。由此推之,我國刑法應采雙層區(qū)分制,在共同犯罪中,正犯具有關(guān)鍵性、不可或缺性,教唆犯具有從屬性。正犯在定罪階段有著極其重要的作用:正犯的違法是處罰教唆犯的依據(jù),正犯的犯罪階段決定了教唆犯的犯罪階段。在量刑階段,則由主犯與從犯的區(qū)分來決定總則條文的適用。正犯與主犯、共犯與從犯之間并非一一對應,但是能夠厘清其中關(guān)系。在不存在正犯的情況下,教唆行為是特殊的預備行為,其以共謀聯(lián)系為預備內(nèi)容。從刑事政策上來看,處罰教唆未遂得到各國立法的支持,不僅英美法國家處罰教唆未遂,作為以共犯從屬性為通說的德國也通過單獨規(guī)定來處罰教唆未遂。從理論上來看,教唆行為與預備行為具有天然的相似性。不同的是,教唆行為以共謀聯(lián)系為預備內(nèi)容,因此需要刑法第29條第2款進行另外單獨的規(guī)定。對于教唆未遂,應當同時適用刑法第22條及第29條第2款之規(guī)定。如此處理不僅能夠做到罪刑均衡,而且能緩解如今司法適用較為混亂的尷尬。
【關(guān)鍵詞】：教唆未遂 教唆犯從屬性說 共謀聯(lián)系 犯罪預備
【學位授予單位】：西南大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2016
【分類號】：D924.1
【目錄】：

• 摘要4-6
• ABSTRACT6-8
• 引言8-10
• 一、教唆行為的性質(zhì)爭論10-20
• （一）教唆犯從屬性說及其立場10-13
• （二）教唆犯獨立性說及其立場13-14
• （三）教唆犯二重性說及其立場14-16
• （四）單一正犯體系說及其立場16-20
• 二、教唆行為的第一種性質(zhì)：從屬于正犯之共犯行為20-32
• （一）單一正犯體系不適合我國刑法20-22
• （二）應以實質(zhì)標準作為犯罪參與人的處罰依據(jù)22-24
• （三）共同犯罪中正犯行為是處罰的起點24-26
• （四）需要對共犯從屬性說進行修正26-28
• （五）我國犯罪參與體系采雙層區(qū)分制28-32
• 三、教唆行為的第二種性質(zhì)：應受處罰之預備行為32-42
• （一）處罰教唆未遂具有合理性32-33
• （二）教唆未遂的處罰依據(jù)：一種特殊的預備行為33-34
• （三）本文對刑法第29條第2款之理解34-36
• （四）本條的司法適用36-40
• （五）對可能存在的質(zhì)疑的回應40-42
• 四、結(jié)語42-44
• 參考文獻44-50
• 致謝50-52
• 攻讀碩士期間參加的課題和發(fā)表的論文52

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