本文關(guān)鍵詞：中國刑法現(xiàn)代化的基本走向，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

關(guān)鍵詞: 刑法 現(xiàn)代化 革命

內(nèi)容提要: 中國目前實(shí)現(xiàn)了或者說正在實(shí)現(xiàn)三大現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型,即經(jīng)濟(jì)市場化、政治民主化與文明化,社會多元開放,這決定了中國刑法現(xiàn)代化的基本走向是:由結(jié)束動亂轉(zhuǎn)向放棄革命,由刑事法制轉(zhuǎn)向刑事法治。1979 年刑法是結(jié)束“十年動亂”即“無產(chǎn)階級文化大革命”從而恢復(fù)刑事法制的標(biāo)志性立法成果之一, 1997年刑法則刪除了“社會主義革命”的表述,預(yù)示中國走向刑事法治,中國刑法由此進(jìn)入****保障與社會保護(hù)協(xié)調(diào)互動發(fā)展的新時代。

一
   什么是現(xiàn)代化,中國應(yīng)當(dāng)如何現(xiàn)代化以及中國目前是否基本上實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化,有著巨大分歧與爭議,本文不想陷于這些爭論,而是在一個假定或者說一個認(rèn)同的基礎(chǔ)上,來談?wù)撝袊谭ìF(xiàn)代化的走向問題。
   現(xiàn)代是與過去不同的時空概念,而所謂現(xiàn)代化則是指人類當(dāng)下明顯不同于過去的一種生存和發(fā)展?fàn)顟B(tài)。如果我們生活的現(xiàn)在與過去、未來狀態(tài)有著根本性的差異,那么我們的時代就是與過去、未來不一樣的時代,當(dāng)下的時空就是現(xiàn)代化的時代;如果我們生活的現(xiàn)在與過去、未來一樣,那么時間意義上的現(xiàn)在,其實(shí)與過去、未來是同一個時代�，F(xiàn)在,當(dāng)人們提起現(xiàn)代化的時候,總是會聯(lián)想到工業(yè)化、城市化、信息化、全球化等現(xiàn)代化最為重要的外在表象,我在這里不去談?wù)撨@些表象,也不去談?wù)撨@些表象變化對于我國刑法所產(chǎn)生的影響,而是討論與這些象密切聯(lián)系的政治、經(jīng)濟(jì)、社會制度的根本性變化,進(jìn)而觀察這些變化對于我國刑法走向所產(chǎn)生的影響。
   自上個世紀(jì)70年代末改革開放到今天的30年間,我國的經(jīng)濟(jì)、政治、社會出現(xiàn)了完全不同于過去的深刻變化,即使我們完全不知道什么是“現(xiàn)代化”以及我們應(yīng)當(dāng)怎樣現(xiàn)代化,但是卻可以肯定地講,我國已經(jīng)現(xiàn)代化了,或者至少可以說正在實(shí)現(xiàn)向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型主要表現(xiàn)在人們較為普遍認(rèn)同的以下三個方面:經(jīng)濟(jì)上基本實(shí)現(xiàn)了從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變;政治逐步走向民主與文明,中國共產(chǎn)黨從革命黨轉(zhuǎn)變成執(zhí)政黨,政府從全能政府逐漸向有限政府轉(zhuǎn)型;社會正在穩(wěn)步地從一元化封閉社會向多元開放的風(fēng)險社會轉(zhuǎn)變。在這里,我們在認(rèn)同(或者說假定)中國目前實(shí)現(xiàn)了或者說正在實(shí)現(xiàn)這三大現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的條件下討論我國刑法的走向問題,這三大現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型深刻地影響了我國刑法,在此影響下我國刑法的一些根本性變化或者某些“不變”也就構(gòu)成了我國刑法現(xiàn)代化的基本走向:由結(jié)束動亂轉(zhuǎn)向放棄革命,由刑事法制轉(zhuǎn)向刑事法治。
 
二
   對于全體中國人,尤其是開明的最高領(lǐng)導(dǎo)人來說,“十年動亂”之痛刻骨銘心。1979年刑法自上而下地主要是為了恢復(fù)和維持社會秩序而粗粗地刑事立法,以初步地建立起刑事法制,做到有法可依,1979年刑法的頒布實(shí)施是結(jié)束“十年動亂”的標(biāo)志性立法成果之一。“十年動亂”結(jié)束了,“無產(chǎn)階級文化大革命”終結(jié)了,但是社會主義革命卻沒有被放棄,而是與社會主義建設(shè)同時進(jìn)行。但是, 1997年刑法的全面修改則標(biāo)志著“社會主義革命”的徹底結(jié)束。
   我們首先可以比較1979年刑法和1997年刑法的第1條、第2條的重大變化,這里用著重號來突出1979年刑法未被1997年刑法吸收的文字內(nèi)容,用下劃線的方式表示1997年刑法的文字變化。
   1979年刑法第1條:中華人民共和國刑法,以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針,以憲法為根據(jù),依照懲辦與寬大相結(jié)合的政策,結(jié)合我國各族人民實(shí)行無產(chǎn)階級領(lǐng)導(dǎo)的、工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政即無產(chǎn)階級專政和進(jìn)行社會主義革命、社會主義建設(shè)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況制定。
   第2條:中華人民共和國刑法的任務(wù), 是用刑罰同一切******和其他刑事犯罪行為作斗爭,以保衛(wèi)無產(chǎn)階級專政制度,保護(hù)社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn),保護(hù)公民私人所有的合法財產(chǎn),保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,維護(hù)社會秩序、生產(chǎn)秩序、工作秩序、教學(xué)科研秩序和人民群眾生活秩序,保障社會主義革命和社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。
1997年刑法第1條:為了懲罰犯罪,保護(hù)人民,根據(jù)憲法,結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況,制定本法。
   第2條:中華人民共和國刑法的任務(wù),是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭,以保衛(wèi)國家安全,保衛(wèi)人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度,保護(hù)國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn),保護(hù)公民私人所有的財產(chǎn),保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序,保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。
   兩相比較,我們可以發(fā)現(xiàn), 1979年刑法第1條中的“社會主義革命”被刪除,第二條中的“******和其他刑事犯罪”修改為“犯罪”。也就是說,犯罪不再區(qū)分為******罪與普通刑事犯罪,這既是為了與刑法分則取消******罪罪名相協(xié)調(diào),也是在暗示社會主義革命的結(jié)束。與此形成對比的是, 1997年刑法在第1條中雖然取消了“社會主義建設(shè)”一語,但是這一術(shù)語在第2條刑法任務(wù)的規(guī)定中重新出現(xiàn),而“社會主義革命”則在刑法典中再也沒有出現(xiàn)。這樣一來, 1979年刑法的社會主義革命和社會主義建設(shè)事業(yè)并重轉(zhuǎn)變?yōu)?997年刑法的單一的社會主義建設(shè)事業(yè)。
   總之, 1979年刑法和1997年刑法第1條關(guān)于刑法制定根據(jù)的變化,結(jié)合刑法第2條關(guān)于刑法任務(wù)的修改,以及******罪罪名在1997年刑法中的最終被取消,表明我國刑法現(xiàn)代化的基本走向:結(jié)束動亂,放棄革命。
   實(shí)際上,這個變化并非一蹴而就,而是逐漸實(shí)現(xiàn)的。早在上個世紀(jì)80、90年代,犯罪的本質(zhì)特征“社會危害性”的判斷應(yīng)當(dāng)以“三個有利于”為根本標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)得到我國刑法理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛認(rèn)同,實(shí)質(zhì)上就是在給具有高度抽象性因而寬泛不定的1979年刑法注入現(xiàn)代性的“靈魂”。
   現(xiàn)在,中國共產(chǎn)黨從革命政黨向執(zhí)政黨的轉(zhuǎn)變,意味著政黨、政府合法性的取得不再是依靠暴力而是依賴于民眾的自愿服從,政府提供的是治理服務(wù),而不再是強(qiáng)力統(tǒng)治。在這樣的背景之下,雖然刑罰體系和基本刑罰制度并無大的變化,但是懲罰悄悄地、緩慢地變得柔和起來,盡管自1982年以來的“嚴(yán)打”政策在相當(dāng)程度上遮蔽了這一變化。
   其實(shí),對于刑事政策,我們也要看到其逐漸柔和的一面。1979年刑法以“懲辦與寬大相結(jié)合的政策”取代了長期以來的革命斗爭政策———鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合。1997年刑法仍然沿用“斗爭”一詞作為對于犯罪的回應(yīng),而在某種意義上保留著革命的慣性、痕跡。2006年10月《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》要求:“實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策,改革未成年人司法制度,積極推行社區(qū)矯正”。2006年11月的全國政法工作會議再次提出,在和諧社會建設(shè)中,各級政法機(jī)關(guān)要善于運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策,最大限度地遏制、預(yù)防和減少犯罪。目前的“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事司法政策的新提法,大有取代“懲辦與寬大相結(jié)合”之勢,用“寬嚴(yán)相濟(jì)”取代“懲辦與寬大相結(jié)合”的呼聲頗高,因?yàn)椤皩拠?yán)相濟(jì)”字面表述上“寬”字當(dāng)頭。例如,有學(xué)者指出:“‘懲辦與寬大相結(jié)合’,‘懲辦’在前,‘寬大’在后,刑事政策的重點(diǎn)體現(xiàn)在‘懲辦’上;‘寬嚴(yán)相濟(jì)’的重點(diǎn)體現(xiàn)在‘寬’上�！盵 1 ]“名不正,則言不順”,我們不可以小視政策名稱與表述的變化。其實(shí),懲辦與寬大相結(jié)合政策的變化,不僅僅是名稱和表述上的變化,而是實(shí)際上影響了1997年刑法的寬嚴(yán)變化。
1997年刑法寬大的一面主要內(nèi)容有:
   1.刑法典正式確立罪刑法定、罪刑相當(dāng)為刑法的基本原則。
   2.縮小了相對負(fù)刑事責(zé)任年齡承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍。
   3.增加了限制刑事責(zé)任能力的精神病人的規(guī)定。
   4.自首從“可以從輕處罰”修改為“可以從輕、減輕處罰”。
   5.將立功作為法定量刑情節(jié),鼓勵立功。
   6.依然保留管制刑。雖然管制適用得越來越少,但卻是我國刑罰體系中難得的一種開放性的刑罰方法。
   7.擴(kuò)大了罰金刑的適用范圍。
   8.增加“應(yīng)當(dāng)”(必須)減刑的規(guī)定,因而意味著服刑人員某種意義上的權(quán)利,盡管明顯地缺乏程序保證。
   9.1未滿18歲的人犯罪,不判處死刑(包括死緩, 1979年刑法規(guī)定可判處死緩) 。
   10.盜竊犯罪原則上廢除死刑。
   1997年刑法走向嚴(yán)厲的主要內(nèi)容有:
   1.法定刑以下減輕處罰不再由法院審判委員會直接決定而由最高法院核準(zhǔn)。
   2.擴(kuò)大確定累犯的條件,強(qiáng)化對于累犯的處罰。
   3.擴(kuò)大了撤銷緩刑、假釋的條件。
   4.增加規(guī)定了不得假釋的內(nèi)容。1979年刑法僅規(guī)定累犯不得假釋, 1997年刑法增加了對于被判10年以上有期徒刑、無期徒刑的暴力犯罪人,不得假釋。
   5.追訴時效延長條件的修改。
   6.刑法分則確立的犯罪圈總體上有了較大的擴(kuò)張,而且呈現(xiàn)逐漸擴(kuò)張的趨勢。這一點(diǎn)是特別值得我們關(guān)注的,對此后文再論。
現(xiàn)在我們來討論刑罰懲罰的變化。我國刑罰體系以自由刑為中心,我們就以徒刑中的強(qiáng)制勞動為例,繼續(xù)前面的討論。
   1979年刑法第41條規(guī)定,被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,“凡有勞動能力的,實(shí)行勞動改造”。1997年刑法第46條規(guī)定規(guī)定,被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,“凡有勞動能力的,都應(yīng)當(dāng)參加勞動,接受教育和改造”,僅從字面上看,似乎沒有什么變化,但是實(shí)際上卻有著重大的轉(zhuǎn)變。市場經(jīng)濟(jì)平等、自由、競爭、公平的要求,向傳統(tǒng)的強(qiáng)制罪犯勞動改造的合法性提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn), 1997年刑法放棄革命又加劇了這一挑戰(zhàn)。毫無疑問,戰(zhàn)爭年代和后戰(zhàn)爭時期,強(qiáng)制勞動不僅為讓罪犯自己養(yǎng)活自己所需要,更重要的是強(qiáng)制勞動本身就具有懲罰性,屬于刑罰的內(nèi)容。1954年《中華人民共和國勞動改造條例》規(guī)定,強(qiáng)迫罪犯“在勞動中改造自己,成為新人”,強(qiáng)制罪犯勞動不再是懲罰罪犯的內(nèi)容,而是成為了改造罪犯的手段,但是監(jiān)獄勞動依然為罪犯自己養(yǎng)活自己所必需,因此才有1964年“改造第一、生產(chǎn)第二”的勞動改造方針政策。1981年提出“爭取把絕大多數(shù)罪犯改造成擁護(hù)社會主義制度的守法公民和社會主義建設(shè)的有用之材”,目標(biāo)有點(diǎn)高, 90年代發(fā)展到一種更富有人情味的“三個像”(要像父母對待子女、像醫(yī)生對待病人、像老師對待學(xué)生) ,但是監(jiān)獄勞動改造的強(qiáng)制性不見降低。1994年監(jiān)獄法頒布實(shí)施后,監(jiān)獄的改造目標(biāo)適當(dāng)?shù)卣{(diào)整為“將罪犯改造成守法公民”,監(jiān)獄經(jīng)費(fèi)得到基本保障,勞動改造不再單設(shè)篇章,而是置于教育改造之中,勞動改造弱化,教育改造突出,但是勞動依然具有強(qiáng)制性。監(jiān)獄法第58條規(guī)定,有勞動能力拒不參加勞動或者消極怠工,經(jīng)教育不改的,監(jiān)獄可以給予警告、記過或者禁閉。1997年刑法將原來的“實(shí)行勞動改造”修改為“都應(yīng)當(dāng)參加勞動”,“實(shí)行勞動改造”意味著監(jiān)獄(原勞改機(jī)關(guān))基本上不考慮服刑人員的意愿、需要單向地強(qiáng)制罪犯參加勞動, 1997年刑法使用“都應(yīng)當(dāng)參加勞動”的表述,則是從服刑人員的角度含有某種人本主義的傾向、意味,為弱化乃至于取消監(jiān)獄勞動(勞動改造)的強(qiáng)制性預(yù)留了相當(dāng)大的空間。菲利說,他很想將下述在全世界都適用的格言刻在監(jiān)獄大門上:“不勞動者不得食”[ 2 ] ( P1155) 。他的想法是對的。受刑人在監(jiān)獄里總得有事可做,而不能無所事事,游手好閑。監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制受刑人參加勞動,但重要的是,這種強(qiáng)制屬于一種家長式的強(qiáng)制,是為了受刑人的利益,而絕對不能將受刑人置于奴隸或者類似于奴隸的地位。因?yàn)椤皠趧邮紫仁且环N權(quán)利,勞動可以使人幸福、高尚,人在勞碌中獲得他那份喜樂,乃是天賜。”“公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)(《憲法》第42條第1款) 。同樣,受刑人也有勞動的權(quán)利和義務(wù)。監(jiān)獄不僅應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制受刑人參加勞動,而且,受刑人有權(quán)參加勞動�！盵 3 ] ( P1556)監(jiān)獄中的罪犯參加勞動,主要不是為了給國家節(jié)省監(jiān)獄開支,更不是為國家創(chuàng)造物質(zhì)財富,相反,勞動是他作為公民的權(quán)利,而且參加勞動就有權(quán)得到報酬,這也是聯(lián)合國規(guī)定的一條基本的刑事司法準(zhǔn)則。隨著我國社會財富的增加,公民個人獨(dú)立、平等、自由精神的健全發(fā)展,在監(jiān)獄內(nèi)外為服刑人員提供勞動的機(jī)會與條件將成為政府的責(zé)任,而勞動將不再具有強(qiáng)制性,服刑人員參加勞動是因?yàn)槠渥栽高x擇甚至于是因?yàn)樽约旱南矏?服刑人員參加勞動除了可以得到他應(yīng)得的報酬,還可以獲得技能的培訓(xùn)和謀生能力的提高以及其他獎勵與好處。這是我們現(xiàn)在能夠看到的監(jiān)獄勞動未來可能的發(fā)展趨勢,這與改革開放以前的革命時代完全不同,而與當(dāng)下有著自然的血肉聯(lián)系。

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