本文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

——以刑法的謙抑性為中心

ｌ張明楷宰

廠

ｆ關(guān)鍵詞】

網(wǎng)絡(luò)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法理念刑法謙抑性

【摘要】刑法理念對(duì)于解釋刑法、適用刑法起著重要指導(dǎo)作用；在當(dāng)今社會(huì)，人們的＿７２作、生活普遍依賴予網(wǎng)絡(luò)；網(wǎng)絡(luò)并不是虛擬的，網(wǎng)絡(luò)犯罪也并非僅僅侵害網(wǎng)民的法益；立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分

重視網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)重性；刑法謙抑性的具體內(nèi)容會(huì)隨著時(shí)代的發(fā)展

而變化，刑罰處罰范圍也并非越窄越好；網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的多元價(jià)值觀造成非正式的社會(huì)統(tǒng)制力減弱，不可避免地產(chǎn)生通過擴(kuò)大刑罰處罰范圍以保護(hù)法益的傾向；刑＂Ｒ－應(yīng)當(dāng)由“限定的處罰”轉(zhuǎn)向“妥當(dāng)?shù)奶幜P”�！局袌Dｆｌ，類號(hào)】ＤＦ６１［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】Ａ

［文章編號(hào)】１００４—４０４３（２０１４）一５（上）一０００６—７

一、刑法理念的重要性

１８世紀(jì)末，英國(guó)曾派一位使臣馬嘎爾尼到中國(guó)來見乾隆皇帝，目的是要打開中國(guó)的市場(chǎng)大門。乾隆皇帝諭旨的意思是，我們這么一個(gè)大國(guó)，什么東西都有，根本不需要外國(guó)的東西，讓你來就已經(jīng)對(duì)你很寬大了。這就是當(dāng)時(shí)中國(guó)的心態(tài)。但鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，情況發(fā)生了改變，不僅被迫簽訂了《南京條約》，割地賠款，而且八國(guó)聯(lián)軍打進(jìn)北京城，圓明園被燒毀。這個(gè)時(shí)候，很多人都覺得中國(guó)的體制不改不行。于是，有了１８９８年康有為的戊戌變法，其重要內(nèi)容是學(xué)習(xí)西方的體制、思想與學(xué)術(shù)。戊戌變法失敗之后，中國(guó)人的認(rèn)識(shí)提高了一步，認(rèn)識(shí)到社會(huì)體制的改變還不夠，思想、觀念也需要改革或者革新。于是，從清末開始，西方的哲學(xué)、文學(xué)進(jìn)入中國(guó)。①這一段歷史表明，思想、觀念、理念多么重要。

刑法的適用并不是對(duì)法條文字的適用，而是對(duì)

法條真實(shí)含義的適用，適用刑法需要有理念的指導(dǎo)。理念，不只是口號(hào)，需要變成自己內(nèi)心深處的真實(shí)想法才有用。如果一個(gè)人知道刑法有哪些理念，但沒有將這些理念變成自己內(nèi)心深處的真實(shí)想法，則不可能真正起作用。一些人在論述刑法理念時(shí)，說得很好聽，講得很在理，可在面對(duì)具體條文、具體案件時(shí)，卻完全沒有按照他說的理念去解釋法條和處理案件。這是因?yàn)�，那個(gè)理念沒有變成他內(nèi)心深處的真實(shí)想法。

例如，刑法第五十條規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑�！惫P者的基本觀點(diǎn)是，即使是故意犯罪的，也要等到二年期滿以后才能執(zhí)行死刑。這樣解釋的理由是，如果犯罪分子在故意犯罪后，在兩年期滿以前又有重大立功表現(xiàn)，就可以通過解釋減為無期徒

木清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

①參見何兆武著：《西方哲學(xué)精神》，清華大學(xué)出版社２００２年版，第６頁以下。

刑，這便減少了死刑立即執(zhí)行�？墒牵P者的觀點(diǎn)發(fā)表后，有的極力呼吁大幅度削減死刑的人卻批判筆者的觀點(diǎn)。按照其說法，被判處死緩的犯罪分子，只要故意犯罪就必須立即執(zhí)行死刑�？墒�，這樣的解釋完全背離了其理念。這說明，反對(duì)者并沒有將大幅度削減死刑作為自己的理念，或者說，大幅度削減死刑并沒有成為其內(nèi)心深處的真實(shí)想法。

再如，許多司法人員只有嚴(yán)厲打擊犯罪的理念，而沒有保護(hù)法益的理念，不考慮打擊犯罪是為了什么，于是會(huì)出現(xiàn)本末倒置的現(xiàn)象。例如，某派出所民警張某接到１１０指令后，帶領(lǐng)協(xié)警孟某、王某到達(dá)某酒店處理打架事件。在現(xiàn)場(chǎng)，張某等人未按規(guī)定對(duì)躺在地上的Ａ采取任何救治措施，也未對(duì)受傷醉酒的Ｂ采取任何約束措施，只將另外兩名醉酒鬧事者帶回派出所處理。１１分鐘后接到Ｂ及其父繼續(xù)對(duì)Ａ毆打消息，張某等人再次返回酒店，發(fā)現(xiàn)Ａ嚴(yán)重受傷，隨即撥打１２０，Ａ經(jīng)搶救無效死亡。②民警玩忽職守，是因?yàn)樗挥写驌暨`法犯罪的理念，，而沒有保護(hù)法益的理念。盡管他口口聲聲會(huì)說執(zhí)法為民，但那只是停留在口頭上，而沒有成為自己內(nèi)心深處的真實(shí)想法。

同樣，一些國(guó)家工作人員，也是口口聲聲喊著為人民服務(wù)，可事實(shí)上只是想到如何才能升官，如何為領(lǐng)導(dǎo)服務(wù)，根本沒有為人民著想。這也是因?yàn)闉槿嗣穹⻊?wù)并沒有成為他們內(nèi)心深處的真實(shí)想法，他們內(nèi)心深處只是為自己的利益著想。

例如，刑法謙抑性的理念，已經(jīng)深入人心。一些刑法學(xué)者與實(shí)務(wù)人士經(jīng)常掛在嘴邊的話就是“縮小打擊面，擴(kuò)大教育面”、“不能擴(kuò)大處罰范圍”；有人甚至以出罪為榮、以人罪為恥，似乎刑罰處罰范圍越窄越好，乃至沒有刑罰處罰更好。這說明，刑法的謙抑性不能僅成為一種刑法理念，而應(yīng)成為人們內(nèi)心深處的真實(shí)想法。當(dāng)一種刑法理念成為一個(gè)人內(nèi)心深處的真實(shí)想法，而不只是停留在口頭表述或者書面文字時(shí)，這種理念必然對(duì)他解釋刑法、適用刑法起重要的指導(dǎo)作用。

顯然，一種理念對(duì)解釋刑法、適用刑法的指導(dǎo)作用究竟是積極的還是消極的，要取決于該理念的內(nèi)容是否妥當(dāng)。一個(gè)表述上妥當(dāng)?shù)睦砟�，也可能因�(yàn)榻忉屨邔?duì)于其具體內(nèi)容的理解不當(dāng)，而產(chǎn)生消極的作用。刑法謙抑性的理念便是如此。如果抽象地從宏觀上討論刑法的謙抑性，恐怕沒有人會(huì)對(duì)此表示反對(duì)。問題是，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，究竟應(yīng)當(dāng)如何理解和運(yùn)用刑法的謙抑性理念？

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)重性

現(xiàn)在，理論界尤其是研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的學(xué)者們，都在強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)重性。例如，網(wǎng)絡(luò)犯罪的侵害領(lǐng)域、侵害對(duì)象、侵害結(jié)果都具有廣泛性。２０１１年７月至２０１２年７月，我國(guó)平均每天有近７０萬名網(wǎng)民遭受侵害，網(wǎng)絡(luò)犯罪造成直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)人民幣２８９０億元。④再如，許多網(wǎng)絡(luò)犯罪的集團(tuán)化相當(dāng)明顯，不少具體的犯罪行為，已形成了完整的產(chǎn)業(yè)鏈。利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的詐騙是最明顯的例子，從獲取被害人的個(gè)人信息到實(shí)施詐騙行為再到分贓，犯罪分子分工明確，相互配合，形成了一個(gè)完整的系統(tǒng)。又如，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有全球性的特點(diǎn)，在一個(gè)國(guó)家實(shí)施的犯罪會(huì)影響另一個(gè)國(guó)家及其公民，在一個(gè)國(guó)家就可以對(duì)另一個(gè)國(guó)家公民實(shí)施詐騙犯罪。盡管如此，我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪重視程度似乎依然不夠。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)重性透視

首先，雖然立法機(jī)關(guān)在１９９７年刑法中規(guī)定了幾種計(jì)算機(jī)犯罪，２００９年的《刑法修正案（七）》又增設(shè)了幾種計(jì)算機(jī)犯罪，但是，在刑法謙抑性理念指導(dǎo)下形成的法條，對(duì)犯罪設(shè)置了過高的成立標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致對(duì)諸多利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的法益侵害行為難以追究刑事責(zé)任。例如，只有非法侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，才能成立非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪（刑法第二百八十五條第一款）；非法侵入其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，只有獲取了計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)計(jì)算機(jī)信息系

②參見薛正儉：《協(xié)警能否構(gòu)成玩忽職守罪》，載２０１３年ｌ０月１８日《檢察日?qǐng)?bào)》第３版。

（Ｄ中國(guó)人民公安大學(xué)警備改革與發(fā)展研究中心：《２０１２年中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪問題年度報(bào)告》

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統(tǒng)進(jìn)行了非法控制，而且情節(jié)嚴(yán)重，才成立犯罪（刑法第二百八十五條第二款）。又如，只有提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具且情節(jié)嚴(yán)重的，才成立犯罪。于是，提供專門用于侵犯網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的程序、工具的行為，基本上不可能受到刑事責(zé)任追究。再如，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改、增加、干擾等行為，只有造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行且后果嚴(yán)重，才成立犯罪（刑法第二百八十六條第一款）；同樣，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改、增加的操作，只有后果嚴(yán)重，才成立犯罪（刑法第二百八十六條第二款）。于是，那些向他人提供業(yè)務(wù)上使用的計(jì)算機(jī)中輸入虛假信息或者不正當(dāng)?shù)闹噶�，或者以其他方法使�?jì)算機(jī)不能按照使用目的運(yùn)行或者違反使用目的運(yùn)行的行為，基本上都無法以犯罪論處。例如，

場(chǎng)購物，沒有任何區(qū)別。同樣，利用網(wǎng)絡(luò)將被害人的存款轉(zhuǎn)人自己的賬戶，與利用被害人的存折從銀行柜臺(tái)將被害人的存款取走，不會(huì)存在任何差異。再如，互聯(lián)網(wǎng)信用卡并不是虛擬的，與普通信用卡的作用沒有任何區(qū)別。同樣，利用互聯(lián)網(wǎng)信用卡詐騙與利用普通信用卡詐騙，在法益侵害方面也完全相同。

其次，網(wǎng)絡(luò)空間雖然不是公共場(chǎng)所，與三維空間存在一定區(qū)別，但不是虛構(gòu)的。例如，一個(gè)人在網(wǎng)絡(luò)上“斗地主”時(shí)，的確是在和另外兩個(gè)真實(shí)的人一起“斗地主”，只不過你可能看不到對(duì)方的面孔。但是，除此之外，與三個(gè)人圍在一張桌子上“斗地主”沒有區(qū)別。不僅如此，在網(wǎng)絡(luò)上“斗地主”時(shí)，每個(gè)人還能知道自己與他人“斗地主”的勝負(fù)率。再如，與通常的兩個(gè)人在一起聊天相比，網(wǎng)絡(luò)視頻聊天的區(qū)別僅僅在于與對(duì)方的身體距離。正因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)空間不是虛構(gòu)的，在網(wǎng)絡(luò)空間能夠顯示豐富的內(nèi)容，所以，許多利用網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪比現(xiàn)實(shí)空間的犯罪更為嚴(yán)重。眾所周知，利用網(wǎng)絡(luò)空間散布、傳播淫穢物品的犯罪不僅相當(dāng)普遍，而且其危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了利用紙質(zhì)散布、傳播淫穢物品的犯罪。

最后，網(wǎng)絡(luò)或者某些網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品作為客體或者對(duì)象時(shí)，也并不是虛構(gòu)的。例如，網(wǎng)絡(luò)上的游戲裝備與通常的游戲機(jī)器，雖然有區(qū)別，但人們不可以否認(rèn)游戲裝備的真實(shí)性。盜竊游戲裝備的行為，的的確確侵害了他人的利益。

第二個(gè)觀念是，在現(xiàn)實(shí)生活中，只有部分人使用網(wǎng)絡(luò)，因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪充其量只會(huì)給部分人造成損害，而且，對(duì)個(gè)人利益的侵害也可能是微小的。顯然，這種觀點(diǎn)也不妥當(dāng)。

首先，截至２０１３年底，我國(guó)有６．１８億多網(wǎng)民，手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模為４億多，互聯(lián)網(wǎng)普及率超過４５．８％。而且，網(wǎng)民還在不斷增加，２０１３年全年新增網(wǎng)民５３５８萬人�！盎ヂ�(lián)網(wǎng)的中國(guó)擁有近半的中國(guó)人口，主要由學(xué)齡人口和非農(nóng)業(yè)人口組成。他們每天平均有五六個(gè)小時(shí)生活在網(wǎng)絡(luò)中，衣食住行，學(xué)習(xí)工

眾所周知的炒信行為，‘儼重侵害了交易平臺(tái)信用

評(píng)估業(yè)務(wù)活動(dòng)的正常進(jìn)行，嚴(yán)重干擾了消費(fèi)者選購決策，嚴(yán)重?fù)p害了其他網(wǎng)店的合法權(quán)益，嚴(yán)重破壞了整個(gè)社會(huì)的誠信體系。但是，對(duì)于這樣的行為，在刑法中卻難以找到適用的法條。

其次，司法機(jī)關(guān)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的重視程度也不夠，許多網(wǎng)絡(luò)犯罪，原本可能適用刑法追究刑事責(zé)任的，但一些司法機(jī)關(guān)常常以“沒有先例”、“沒有明文規(guī)定”、“沒有司法解釋”、“通過民事途徑解決”等為由，而不追究刑事責(zé)任。

（二）對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪嚴(yán)重性認(rèn)識(shí)不足的原因分析之所以形成上述局面，除了刑法謙抑性的理念深入人心之外，一個(gè)重要原因是沒有充分認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)重性。在本文看來，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)重性認(rèn)識(shí)不足，主要源于以下兩個(gè)觀念。

第一個(gè)觀念是，網(wǎng)絡(luò)是虛擬的，網(wǎng)絡(luò)空間是一個(gè)虛擬空間，網(wǎng)絡(luò)犯罪不會(huì)嚴(yán)重影響公民的現(xiàn)實(shí)生活。可是，“網(wǎng)絡(luò)虛擬”⑤的觀念明顯不符合事實(shí)。

首先，網(wǎng)絡(luò)作為一種手段與工具，被人們普遍用于現(xiàn)實(shí)生活。例如，人們?cè)诩依锏碾娔X乃至手機(jī)上就可以轉(zhuǎn)賬、購物。這與人們?nèi)ャy行轉(zhuǎn)賬、去商

④行為人收取某網(wǎng)店的現(xiàn)金后，召集炒信從業(yè)者在某網(wǎng)店進(jìn)行虛假購買。同時(shí)，炒信平臺(tái)通過寄送空包或向快遞公司工作人員購買虛假物流單號(hào)等方式獲取物流單號(hào)，并交予該網(wǎng)店，供其填入

該網(wǎng)店交易系統(tǒng)，該網(wǎng)店的信用輕易進(jìn)入皇冠級(jí)別。

⑤在漢語中，“虛擬”是指虛構(gòu)、假設(shè)或者不符合事實(shí)。

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作、溝通社交，無不依賴互聯(lián)網(wǎng)。”⑥既然如此眾多的人在使用網(wǎng)絡(luò)，而且這些網(wǎng)民的利益隨時(shí)可能受到各方面的侵害，就沒有理由不保護(hù)他們的利益。不僅如此，各行各業(yè)也都在使用網(wǎng)絡(luò)，各種公務(wù)與事務(wù)都全面地依賴網(wǎng)絡(luò)。這些公務(wù)與事務(wù)（如金融業(yè)務(wù)）的處理，關(guān)系全體國(guó)民、國(guó)家與社會(huì)的利益。

其次，并不是只有當(dāng)一種行為可能對(duì)所有國(guó)民造成侵害時(shí)，才能將這種行為作為犯罪處罰。即使只有部分人享有某種權(quán)益，但只要這種權(quán)益是刑法值得保護(hù)的，就沒有理由將侵害這種權(quán)益的行為排除在犯罪之外。例如，強(qiáng)奸只是侵害婦女的性行為自主權(quán)，但仍然是犯罪。再如，拐騙兒童只是侵害部分人的法益，同樣是犯罪。

最后，誠然，有的網(wǎng)絡(luò)犯罪給每個(gè)人造成的損失可能是較小的。例如，有的行為人對(duì)他人的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，導(dǎo)致手機(jī)用戶下載軟件或者上網(wǎng)時(shí)花費(fèi)不該花費(fèi)的流量�？梢韵胂螅课皇謾C(jī)用戶遭受的損失是極小的。但是，由于手機(jī)用戶龐大，行為人給被害人造成的整體損失是重大的。刑法所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪，并不以行為對(duì)每一個(gè)被害人造成的損失嚴(yán)重為前提。例如，成立盜竊罪所要求的數(shù)額較大，并不要求行為人對(duì)每一位被害人竊取的財(cái)物數(shù)額較大，只要行為人竊取的財(cái)物總體達(dá)到數(shù)額較大的要求即可。況且，許多網(wǎng)絡(luò)犯罪給個(gè)人造成的損失也可能是嚴(yán)重的。例如，利用網(wǎng)絡(luò)從事的電信詐騙行為，常常給被害人造成重大財(cái)產(chǎn)損失。

總之，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為人們生活不可缺少的手段，“近年來發(fā)生的一些事件更突出地暴露了我們對(duì)計(jì)算機(jī)日益嚴(yán)重的依賴性”，⑦網(wǎng)絡(luò)也使人們的生活方式發(fā)生了重大變化。與之相應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害性也越來越嚴(yán)重，我們需要重新審視刑法的謙抑性理念。

三、刑法謙抑性的再審視

我國(guó)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)一直強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性，具

體表現(xiàn)為強(qiáng)調(diào)非犯罪化，強(qiáng)調(diào)凡是可以用民事方法處理的都不能用刑事方法處理，強(qiáng)調(diào)不能像西方國(guó)家那樣擴(kuò)大刑法的處罰范圍，強(qiáng)調(diào)刑法的處罰范圍越窄越好。可是，這樣的刑法理念值得反

思。

（一）關(guān)于非犯罪化

非犯罪化已經(jīng)成為歷史，當(dāng)今各國(guó)基本上都在實(shí)行犯罪化，并且實(shí)行法益保護(hù)的早期化。

第一，西方有些國(guó)家在一段時(shí)間內(nèi)實(shí)行的所謂非犯罪化，并不是將大批的犯罪行為轉(zhuǎn)化為非犯罪行為，只是將原來的個(gè)別犯罪行為轉(zhuǎn)化為非犯罪行為，即只是個(gè)別國(guó)家將個(gè)別“無被害人的犯罪”（如成人基于相互同意秘密實(shí)施的同性戀行為）、“自己是被害人的犯罪”（如吸食毒品的行為）實(shí)行非犯罪化。

第二，非犯罪化的推進(jìn)，并不等于刑法的進(jìn)步。誠然，對(duì)于單純違反倫理道德的行為、沒有侵害任何法益的自損行為等實(shí)行非犯罪化，的確可謂刑法的進(jìn)步。但是，對(duì)侵害法益的行為實(shí)行非犯罪化，則有悖刑法的目的與任務(wù)，并非刑法的進(jìn)步。

第三，在西方國(guó)家，非犯罪化的思潮既不是持續(xù)性的主張，更不是持續(xù)性的做法。相反，國(guó)外現(xiàn)在都在實(shí)行犯罪化。在刑事立法上，最先主張和實(shí)行非犯罪化的是英國(guó)，但這是在２０世紀(jì)５０年代與６０年代進(jìn)行的。而且，到了７０年代后，英國(guó)由非犯罪化轉(zhuǎn)向犯罪化。日本立法機(jī)關(guān)以往“像金字塔一樣的沉默”，⑧這種沉默根源于日本相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)背景�？墒�，隨著社會(huì)的變化，從２０世紀(jì)８０年代末開始，日本立法機(jī)關(guān)頻繁修改刑法典與相關(guān)法律，實(shí)行大量的犯罪化。⑨

第四，國(guó)外不僅實(shí)行犯罪化，而且注重法益保護(hù)的早期化。早期化的表現(xiàn)是，刑法原本以造成法益侵害的侵害犯、結(jié)果犯為基礎(chǔ)，未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備犯只是修正的、例外的犯罪形態(tài)，但近年來的刑事立法增加了未遂犯、危險(xiǎn)犯、預(yù)備罪的處罰規(guī)定，逐漸使例外成為常態(tài)。其中，分則所增加的新

⑥謝文：《失衡的中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)》，載《財(cái)新｝２０１４年第６期，第８ｌ頁。

⑦［澳］福雷斯特、莫里森著：《計(jì)算機(jī)倫理學(xué)》，陸成譯，北京大學(xué)出版社２００６年版，第４頁。⑧［日］松尾浩也：《刑事法的課題與展望》，日本《法學(xué)家》第８５２號(hào)（１９８６年），第１１頁。⑨參見張明楷著：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社２０１３年版，第１７３頁以下。

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型犯罪大量是網(wǎng)絡(luò)犯罪。例如，Ｅｌ本刑法２００１年比以往更加不得不依賴刑罰的社會(huì)的一個(gè)標(biāo)志。增設(shè)的分則第１８章之二，是有關(guān)支付用磁卡的電在某種程度上，這是戰(zhàn)后日本社會(huì)‘成熟’的佐磁記錄的犯罪，即為了供相關(guān)犯罪行為使用，而獲證�！雹�

取、提供電磁信息記錄行為、保管不正當(dāng)獲取的電與西方國(guó)家相比，我國(guó)的犯罪率顯得并不高，磁記錄信息的行為、準(zhǔn)備器械或者原料的行為，均但國(guó)民對(duì)社會(huì)治安很不滿意。其中的重要原因之系犯罪行為。再如，日本刑法２０１１年增設(shè)的分則一是，許多輕微的犯罪行為沒有得到依法處理。所第１９章之二，是有關(guān)非法指令電磁記錄的犯罪，以，我國(guó)當(dāng)前的主要任務(wù)不是實(shí)行非犯罪化，而是即制作、取得非法指令電磁記錄等行為，均為犯應(yīng)當(dāng)推進(jìn)犯罪化。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，尤其要注重將利用罪。這一章所規(guī)定的犯罪實(shí)際上是網(wǎng)絡(luò)犯罪，而且網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵害行為予以犯罪化。不僅如此，網(wǎng)絡(luò)明顯表現(xiàn)出對(duì)法益的提前保護(hù)。刑法保護(hù)的早期犯罪的特點(diǎn)，決定了必須實(shí)行法益保護(hù)的早期化�；�，主要是因?yàn)樵诋?dāng)今社會(huì)，社會(huì)生活的復(fù)雜化與例如，對(duì)任何非法侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行犯罪的高科技化，使得許多犯罪行為一旦得逞，便為，都應(yīng)當(dāng)予以處罰，不能等到造成嚴(yán)重結(jié)果后才會(huì)造成不可估量的侵害結(jié)果；所以，不能等待造成追究刑事責(zé)任。再如，對(duì)于刪除、修改、增加、干擾侵害結(jié)果后再處罰，提前保護(hù)成為一種更有效率他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存的保護(hù)。

儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)與應(yīng)用程序的行為，即使長(zhǎng)期以來，“擴(kuò)大教育面、縮小打擊面”成為我沒有造成嚴(yán)重后果，也必須以犯罪論處。

國(guó)刑事政策的具體內(nèi)容；刑法只是規(guī)定了嚴(yán)重的（二）關(guān)于刑民關(guān)系的再認(rèn)識(shí)

犯罪行為，司法機(jī)關(guān)也只喜歡辦大案要案，輕微的刑法謙抑性涉及刑法與其他法律尤其是民法犯罪行為沒有受到刑法規(guī)制。在“依法治國(guó)”寫進(jìn)的關(guān)系。人們一直認(rèn)為，只要其他法律能處理的，憲法的時(shí)代，我們需要反思以往的刑事政策是否就不能由刑法處理（刑法的補(bǔ)充性）。其實(shí)，這樣的符合法治精神與法治原則，需要在法治視野下考結(jié)論并不準(zhǔn)確。

慮刑法處罰范圍，需要考慮對(duì)所謂“非犯罪行為”首先，刑法的補(bǔ)充性只是從立法層面而言，并的處罰是否符合法治要求。顯而易見的是，將大量不是就具體案件而言。換言之，當(dāng)一個(gè)值得科處刑的值得處罰的危害行為在刑事訴訟之外由非司法罰的嚴(yán)重侵害法益的行為被刑法規(guī)定為犯罪以機(jī)關(guān)處理，存在兩個(gè)重大問題：其一，雖然從總體后，不能因?yàn)榫唧w案件的被害人同意進(jìn)行民事處說刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，但行政處罰完全可理，就認(rèn)為對(duì)該案件僅作民事案件處理即可（自訴能重于較輕的刑罰�！霸趯�(shí)際效果上遠(yuǎn)甚于刑罰的案件除外）。從理論上說，如果一個(gè)構(gòu)成犯罪的案行政制裁相當(dāng)嚴(yán)重，將這種行政制裁不是交由法件，在處理上取決于被害人是否同意以民事案件院，而是交由行政機(jī)關(guān)裁量的話，就會(huì)違反保障程處理，導(dǎo)致由被害人最終決定某種行為是否以犯序公正的憲法精神�！保榔涠�，相當(dāng)多的危害行為，罪論處，就意味著刑法喪失了安定性與正義性。從也不一定由行政機(jī)關(guān)依照行政法處理，而是采取事實(shí)上說，這樣的做法也根本行不通。例如，倘若了其他一些非法律的途徑，這便更加違反了法治殺人犯特別富有，而被害人家庭特別貧困。殺人犯原則。反之，將各種嚴(yán)重的、輕微的犯罪行為納入殺害被害人后，主動(dòng)提出給被害人家屬１０００萬刑法進(jìn)行規(guī)制，由法院依法適用制裁程度不同的元，但前提條件是被害人家屬不告發(fā)、不要求司法刑罰，正是依法治國(guó)的要求，也是社會(huì)成熟的表機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，同意僅作為民事案件處理。在現(xiàn)。正如日本學(xué)者針對(duì)Ｅｌ本的犯罪化現(xiàn)象所言：這種情況下，恐怕不會(huì)有人認(rèn)為，既然通過民事途“刑事立法的活性化傾向，是表明日本社會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)?/p>

徑可以解決，就不能對(duì)殺人犯追究刑事責(zé)任了。

④［日］西原春夫：《日本刑法與中國(guó)刑法的本質(zhì)差別》，黎宏譯，載趙秉志主編：《刑法評(píng)論》，法律出版

社２００５年版，第１２３頁。

⑩［日］井田良：《刑事立法的活性化及其去向》，日本《法律時(shí)報(bào)》第７５卷（２００３年）第２號(hào)，第４頁。

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