本文關(guān)鍵詞：論國(guó)際商法的一般法律原則及其適用，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：本文主要研究國(guó)際商法中的一般法律原則之本體及其在國(guó)際商事仲裁中的適用問(wèn)題。對(duì)于任何法律體系而言,對(duì)法律淵源的研究從來(lái)都具有非常重要的意義。對(duì)于發(fā)軔于二十世紀(jì)中葉并不斷發(fā)展完善的國(guó)際商法而言,對(duì)其淵源的研究顯得尤為重要,使我們能更好地理解國(guó)際商法的本質(zhì)和體系。本文正是基于這種重要性的感召,旨在對(duì)國(guó)際商法的重要淵源一般法律原則問(wèn)題進(jìn)行研究。即將一般法律原則置于國(guó)際商法蓬勃發(fā)展的大背景下,來(lái)理解一般法律原則對(duì)于國(guó)際商法的意義和價(jià)值。 從歷史的角度看,一般法律原則是《國(guó)際法院規(guī)約》第38條明確規(guī)定的國(guó)際法的淵源,同時(shí)它也是國(guó)際商法的重要淵源。由于國(guó)際商法的私法性和統(tǒng)一性,使得一般法律原則這一在國(guó)際公法中相對(duì)比較尷尬的淵源在國(guó)際商法領(lǐng)域更容易達(dá)成共識(shí),并得到廣泛的適用,從而使得一般法律原則在國(guó)際商法中煥發(fā)了新的生命力。而從法哲學(xué)的角度來(lái)看,任何法律體系都不可能涵蓋所有的問(wèn)題,法律漏洞不可避免。正是基于這樣的考量,一般法律原則被引入國(guó)際商法,成為必不可少的法律淵源形式,主要用于彌補(bǔ)法律漏洞和補(bǔ)充解釋合同。從國(guó)際商事仲裁的實(shí)踐來(lái)看,一般法律原則多次被國(guó)際商事主體約定為合同適用的法律,也多次被國(guó)際商事仲裁庭適用,作為解決糾紛的準(zhǔn)據(jù)法或者法律解釋手段。這些都充分說(shuō)明了一般法律原則在國(guó)際商法中具有重要價(jià)值和意義。但是,由于一般法律原則本身的抽象性和模糊性,使得學(xué)者們對(duì)它的內(nèi)涵和性質(zhì)充滿(mǎn)了爭(zhēng)議,甚至它適用的正當(dāng)性也受到質(zhì)疑。這些質(zhì)疑和困惑對(duì)于我們理解一般法律原則本身的性質(zhì)以及它對(duì)于國(guó)際商法的意義,都具有重要的理論價(jià)值,也是促成本文寫(xiě)作的重要源泉和動(dòng)力。 有鑒于此,本文將分為五章,逐層研究一般法律原則在國(guó)際商法淵源中的地位和作用,以及它在國(guó)際商事仲裁實(shí)踐中的適用問(wèn)題,并試圖探討一般法律原則的困境與出路。 第一章是“一般法律原則的法理基礎(chǔ)”。在正式對(duì)一般法律原則進(jìn)行研究之前,不能回避的就是對(duì)其源概念法律原則的研究,因?yàn)橐话惴稍瓌t本質(zhì)上也屬于法律原則的一種。因此,本章首先從法律原則的基本理論問(wèn)題入手,通過(guò)對(duì)法律原則的涵義和功能的考察,以及對(duì)法律原則的司法適用問(wèn)題的研究,為后文研究一般法律原則奠定法理基礎(chǔ)和依據(jù)。在對(duì)法律原則的基本問(wèn)題進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上,本章考察了學(xué)術(shù)界關(guān)于其基本涵義的不同學(xué)說(shuō),進(jìn)而從司法角度對(duì)一般法律原則的涵義進(jìn)行厘清,并進(jìn)一步將一般法律原則置于國(guó)際法的宏大體系中,研究它的功能和作用,在此基礎(chǔ)之上再最終得出一般法律原則的具體構(gòu)成,即它究竟是國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法的問(wèn)題。以上這些基礎(chǔ)問(wèn)題歷來(lái)都是學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn),也是本文不能回避的基礎(chǔ)理論問(wèn)題,通過(guò)對(duì)這些問(wèn)題的梳理,對(duì)于后文我們理解國(guó)際商法中的一般法律原則,具有重要的理論指導(dǎo)意義。 第二章是“一般法律原則在國(guó)際商法中的地位和價(jià)值”。本章在第一章對(duì)一般法律原則的基本涵義即其具體構(gòu)成的基礎(chǔ)之上,進(jìn)一步在國(guó)際商法的背景中來(lái)研究一般法律原則問(wèn)題本身。由于國(guó)際商法是在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下為了適用國(guó)際商業(yè)社會(huì)的實(shí)際需求而發(fā)展完善的法律體系,對(duì)于這一新興的法律體系本身就充滿(mǎn)了爭(zhēng)議和質(zhì)疑。因此,在研究一般法律原則在國(guó)際商法淵源中的地位和作用之前,必須明確國(guó)際商法本身的涵義和特征。因此,本章第一節(jié)主要闡述國(guó)際商法的界定和特征。在此基礎(chǔ)上,本文從國(guó)際商法的淵源角度,對(duì)一般法律原則在國(guó)際商法中的地位和作用進(jìn)行了探討,得出了一般法律原則是國(guó)際商法的重要淵源,也是國(guó)際商事仲裁實(shí)踐的重要適用法律之結(jié)論。第三節(jié)進(jìn)一步國(guó)際商法中的一般法律原則如何在各國(guó)國(guó)內(nèi)法和國(guó)際性法律文件中得以體現(xiàn),這是后文我們研究一般法律原則適用的法律依據(jù)。 第三章是“國(guó)際商法中的一般法律原則之例式分析”。通過(guò)第二章對(duì)一般法律原則在國(guó)際商法淵源和實(shí)踐中的地位和作用之梳理,本章進(jìn)一步研究國(guó)際商法中的一般法律原則之具體內(nèi)容。由于國(guó)際商法本身的性質(zhì)與國(guó)際公法不同,這決定了國(guó)際商法中的一般法律原則具有不同的內(nèi)容。本章第二節(jié)通過(guò)對(duì)國(guó)際商事仲裁實(shí)踐的考察,闡述了國(guó)際商法中的幾條重要的一般法律原則,這有利于我們了解國(guó)際商法中的一般法律原則的特殊性和內(nèi)涵。當(dāng)然,本文并不試圖也不可能去總結(jié)出所有的一般法律原則,只能通過(guò)具有代表性的一般法律原則之闡述,使我們更明確國(guó)際商法的一般法律原則的重要價(jià)值。 第四章是“國(guó)際商法中的一般法律原則之適用問(wèn)題”。作為國(guó)際商法的重要淵源之一,一般法律原則也多次被國(guó)際商事仲裁庭所適用,這也表明,一般法律原則并不像部分學(xué)者所認(rèn)為的那樣是抽象的模糊的概念,而是實(shí)實(shí)在在的法律。本章第一節(jié)首先研究一般法律原則適用的學(xué)理問(wèn)題。即一般法律原則在什么條件下得以適用,在國(guó)際仲裁庭中是以什么方式和途徑被適用的,這種適用的限制和范圍又在哪里。本章第二節(jié)旨在對(duì)一般法律原則在國(guó)際商事仲裁院的適用進(jìn)行實(shí)證分析,主國(guó)際商事仲裁院的案例概覽和典型案例之研究,以期能對(duì)一般法律原則在國(guó)際商事仲裁實(shí)踐中的適用有明確直觀的了解,也是對(duì)前文闡述的一般法律原則在國(guó)際商法中的地位和作用之回應(yīng)。 第五章是“國(guó)際商法中的一般法律原則之障礙和前景”。通過(guò)前文對(duì)一般法律原則的理論探討和適用之分析,我們看到,一方面,一般法律原則作為國(guó)際商法必不可少的淵源形式,對(duì)于彌補(bǔ)國(guó)際商法的法律漏洞,解決新興的國(guó)際商事法律問(wèn)題以及國(guó)際商事仲裁實(shí)踐都具有重要的價(jià)值。但是,一般法律原則本身的抽象性和模糊性,又使得其適用充滿(mǎn)了爭(zhēng)議,使得一般法律原則陷入了困境。從法理學(xué)的角度看,這種困境的實(shí)質(zhì)反應(yīng)了法的安定性和法的正義性、法的剛性和柔性之沖突。在國(guó)際商法領(lǐng)域,《國(guó)際商事合同通則》自誕生之日起,多次被國(guó)際商事仲裁庭作為一般法律原則而得以適用,其本身的前言中也明確表示可以被作為一般法律原則而適用,這很好地解決了一般法律原則的不確定性。鑒于《通則》制定的學(xué)術(shù)權(quán)威性和廣泛參與性,以及被廣泛接受的現(xiàn)狀,筆者試圖探討《通則》與一般法律原則的互動(dòng)關(guān)系,以期能作為一般法律原則走出困境的途徑選擇。而伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化和法律趨同化的推進(jìn),一般法律原則也將擁有一個(gè)更加光明的前景。
【關(guān)鍵詞】：一般法律原則 國(guó)際商法 法律適用 國(guó)際商事合同通則
【學(xué)位授予單位】：武漢大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2011
【分類(lèi)號(hào)】：D996.1
【目錄】：

• 中文摘要7-10
• Abstract10-18
• 引言18-29
• 第一章 一般法律原則的法理基礎(chǔ)29-59
• 第一節(jié) 一般法律原則的基本涵義29-40
• 一、源概念:法律原則的涵義和特征29-35
• 二、一般法律原則涵義之學(xué)界分說(shuō)35-38
• 三、一般法律原則的涵義—司法維度的考察38-40
• 第二節(jié) 一般法律原則的構(gòu)成40-44
• 一、一般法律原則的構(gòu)成之學(xué)界分說(shuō)40-41
• 二、對(duì)一般法律原則構(gòu)成的重新解讀41-44
• 第三節(jié) 一般法律原則存在的必要性44-57
• 一、法律原則的重要功能44-50
• 二、一般法律原則引入國(guó)際法體系的必要性50-55
• 三、一般法律原則的主要功能:彌補(bǔ)法律漏洞55-57
• 本章小結(jié)57-59
• 第二章 一般法律原則在國(guó)際商法中的地位和價(jià)值59-102
• 第一節(jié) 論爭(zhēng)中不斷繁榮的國(guó)際商法理論59-75
• 一、經(jīng)濟(jì)全球化下國(guó)際商法的蔚然發(fā)展59-64
• 二、對(duì)國(guó)際商法的多維度解讀64-75
• 第二節(jié) 一般法律原則對(duì)國(guó)際商法的重要價(jià)值75-88
• 一、一般法律原則在國(guó)際商法淵源中的特殊地位75-82
• 二、一般法律原則與國(guó)際商事慣例之關(guān)系辨析82-86
• 三、一般法律原則與國(guó)際商法的其他淵源之沖突問(wèn)題86-88
• 第三節(jié) 國(guó)際商法的一般法律原則之法律表現(xiàn)88-101
• 一、各國(guó)國(guó)內(nèi)法對(duì)一般法律原則的立法與實(shí)踐88-96
• 二、國(guó)際商事法律文件中對(duì)一般法律原則的規(guī)定96-101
• 本章小結(jié)101-102
• 第三章 國(guó)際商法的一般法律原則之例示分析102-129
• 第一節(jié) 國(guó)際商法中的一般法律原則之發(fā)現(xiàn)102-107
• 一、如何發(fā)現(xiàn)一般法律原則?102-105
• 二、國(guó)際商法中的一般法律原則的歸納總結(jié)105-107
• 第二節(jié) 國(guó)際商法中重要的一般法律原則之例證107-128
• 一、意思自治原則107-112
• 二、誠(chéng)信原則112-119
• 三、不可抗力原則119-123
• 四、情勢(shì)變更原則123-128
• 本章小結(jié)128-129
• 第四章 國(guó)際商法的一般法律原則之適用問(wèn)題129-158
• 第一節(jié) 一般法律原則在國(guó)際商事仲裁中適用的正當(dāng)性129-135
• 一、國(guó)際商事仲裁"非內(nèi)國(guó)化"理論興起之背景129-133
• 二、一般法律原則在國(guó)際商事仲裁中的作用133-135
• 第二節(jié) 國(guó)際商法的一般法律原則的適用之學(xué)理分析135-143
• 一、法律原則如何被具體適用135-137
• 二、一般法律原則適用的條件137-139
• 三、一般法律原則適用的途徑139-143
• 第三節(jié) 國(guó)際商事仲裁庭適用一般法律原則的實(shí)證分析—以國(guó)際商會(huì)仲裁院的實(shí)踐為考察143-157
• 一、國(guó)際商會(huì)仲裁院的法律適用問(wèn)題143-146
• 二、國(guó)際商會(huì)仲裁院適用一般法律原則的案件概覽146-149
• 三、國(guó)際商會(huì)仲裁院第7375號(hào)仲裁典型案例分析149-152
• 四、其它重要商事仲裁機(jī)構(gòu)適用一般法律原則之例證152-155
• 五、對(duì)國(guó)際商事仲裁中適用一般法律原則的評(píng)價(jià)155-157
• 本章小結(jié)157-158
• 第五章 國(guó)際商法的一般法律原則的障礙與前景158-185
• 第一節(jié) 一般法律原則適用中的障礙158-168
• 一、一般法律原則適用中的不確定問(wèn)題158-163
• 二、一般法律原則適用障礙的法理實(shí)質(zhì)163-168
• 第二節(jié) 國(guó)際商法中的一般法律原則之出路168-179
• 一、《國(guó)際商事合同通則》對(duì)一般法律原則的國(guó)際重述168-172
• 二、《通則》被作為"一般法律原則"適用之實(shí)證分析172-179
• 第三節(jié) 國(guó)際商法的一般法律原則之前景179-183
• 一、經(jīng)濟(jì)全球化和法律趨同化對(duì)一般法律原則的影響179-181
• 二、一般法律原則在國(guó)際商法中的前景展望181-183
• 本章小結(jié)183-185
• 結(jié)論185-188
• 參考文獻(xiàn)188-205
• 攻讀博期間發(fā)表的論文205

【參考文獻(xiàn)】

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本文編號(hào)：363547