本文關(guān)鍵詞：商法視角下的營業(yè)規(guī)制，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：在學理上,營業(yè)這一概念主要為經(jīng)濟學和法學領(lǐng)域常用,本文嘗試在商法視角下對營業(yè)進行闡述。關(guān)于營業(yè)的內(nèi)涵,我國學者的主流觀點認為,營業(yè)包括主觀意義的營業(yè)和客觀意義的營業(yè)。前者主要指商人進行的以營利為目的的經(jīng)營活動,即營業(yè)活動,這是從動態(tài)角度對營業(yè)的概括；后者主要指商人以營利為目的而運用全部財產(chǎn)的組織體,即營業(yè)組織,這也是從靜態(tài)角度對營業(yè)的概括�？陀^意義的營業(yè)具有財產(chǎn)性,該營業(yè)是由積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)構(gòu)成。其中,積極財產(chǎn)包括物、權(quán)利和商業(yè)秘密、商譽、地理條件、客戶關(guān)系和其他無形財產(chǎn)等；消極財產(chǎn)包括營業(yè)上的各種債務(wù)形成的財產(chǎn)。通過對國外以及我國澳門、臺灣地區(qū)營業(yè)制度的立法和學理考察,不難發(fā)現(xiàn),基于商事實踐的需求,各國都以不同形式的法律規(guī)范對現(xiàn)實中的營業(yè)做出規(guī)制,盡管在法律規(guī)范以及學理研究中,各國立法者或?qū)W者所使用的表述有所不同,但是均從實質(zhì)意義方面對營業(yè)進行界定,或指營業(yè)財產(chǎn),可以成為轉(zhuǎn)讓的標的；或指營業(yè)活動。這與我國學者的觀點也是基本一致的。另一方面,概念的缺乏似乎并未影響各國法律規(guī)制,即主要是在立法層面的探討的形式意義的營業(yè)。事實上,營業(yè)與作為商法基本制度的商人制度和商行為制度都存在密切的聯(lián)系,它連接著這兩個制度,并且與這兩個制度一樣,對商法具有支柱意義,因此,營業(yè)在商法中具有重要地位,具體體現(xiàn)在營業(yè)能力是商人取得商人資格的核心,營業(yè)財產(chǎn)是商人享有權(quán)利承擔義務(wù)的基礎(chǔ),營業(yè)形式是判斷商行為的重要依據(jù),營業(yè)自由是商事立法應(yīng)予確定的基本原則等。而我國關(guān)于營業(yè)的立法規(guī)制與商事實踐不相一致,立法規(guī)制表現(xiàn)出較為嚴重的滯后性和落后性,表現(xiàn)在：我國不同法規(guī)對營業(yè)的規(guī)制存在明顯的差別,且由于其規(guī)制營業(yè)的目的不同,它們都不可能對營業(yè)做出準確的界定,也不可能恰當?shù)貏澏I業(yè)的范圍。而且通過對我國現(xiàn)行法律規(guī)范來看,規(guī)制營業(yè)的規(guī)定多為公法規(guī)范,但這些法律法規(guī)框架下的營業(yè),不論從動態(tài)意義上說,還是從靜態(tài)意義上說,都是發(fā)生在平等主體之間的法律關(guān)系,這種法律關(guān)系是一種私關(guān)系,即私法調(diào)整對象的必要組成部分。因此,“營業(yè)”應(yīng)歸入私行為范疇,自然應(yīng)該在私法領(lǐng)域進行規(guī)制。并且,基于我國目前營業(yè)規(guī)制的歷史經(jīng)驗和現(xiàn)狀的考察,并結(jié)合國外以及我國澳門、臺灣地區(qū)的立法實踐,應(yīng)該在商事一般規(guī)則,即我國學者普遍認同的商事通則中對其作出規(guī)定。而對營業(yè)規(guī)制的構(gòu)造來說,從法律規(guī)范結(jié)構(gòu)上來討論,對營業(yè)的規(guī)制應(yīng)當既有強制性規(guī)范,又有任意性規(guī)范,營業(yè)規(guī)范應(yīng)是任意性規(guī)范與強制性規(guī)范的結(jié)合。并且,考慮到營業(yè)的上述不同意義,商事通則應(yīng)采用二元結(jié)構(gòu)對營業(yè)作出規(guī)定,即對營業(yè)活動與營業(yè)組織分別進行規(guī)定。
【關(guān)鍵詞】：營業(yè) 營業(yè)活動 營業(yè)組織 營業(yè)規(guī)制 商事通則
【學位授予單位】：中國政法大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2011
【分類號】：D923.99
【目錄】：

• 摘要4-6
• ABSTRACT6-8
• 引言8-10
• 一、營業(yè)概念溯源與法律界定10-20
• (一) 營業(yè)概念溯源10
• (二) 營業(yè)的學理界定10-13
• (三) 規(guī)范意義上的營業(yè)13-20
• 二、營業(yè)規(guī)制20-32
• (一) 營業(yè)規(guī)制的經(jīng)驗總結(jié)20-29
• 1. 國外法律規(guī)范及學理考察20-24
• 2. 我國近現(xiàn)代法律法規(guī)中的營業(yè)規(guī)制24-25
• 3. 我國澳門特別行政區(qū)法律規(guī)范中的營業(yè)規(guī)制25-26
• 4. 總結(jié)與啟示26-29
• (二) 我國的營業(yè)規(guī)制現(xiàn)狀29-32
• 1. 公法規(guī)制與私法規(guī)制不均衡29-30
• 2. 營業(yè)規(guī)制體系不健全30-31
• 3. 營業(yè)規(guī)則可適用性不強31-32
• 三、營業(yè)規(guī)制的基本構(gòu)造32-41
• (一) 營業(yè)規(guī)制形式選擇32-36
• 1. 商法立法方法論的選擇32-33
• 2. 方法論指導(dǎo)下的商事立法體制選擇33-35
• 3. 規(guī)制營業(yè)應(yīng)采用商事通則形式35-36
• (二) 規(guī)制營業(yè)應(yīng)采用二元結(jié)構(gòu)36-41
• 1. 營業(yè)活動的規(guī)制36-37
• 2. 營業(yè)組織的規(guī)制37-41
• 結(jié)論41-43
• 參考文獻43-44

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本文編號：360547