本文關(guān)鍵詞：商法本質(zhì)的變遷，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

商法本質(zhì)的變遷

　　摘　要：商法作為一個專門調(diào)整商事活動的部門法，在其歷史發(fā)展的不同階段有不同的本質(zhì)屬性，與其發(fā)展的四個歷史階段（古代、中世紀(jì)、近代、現(xiàn)代商法）相對應(yīng)，商法的本質(zhì)屬性依次表現(xiàn)為：1 家商一體、民商不分的商事規(guī)范；2 與家庭相區(qū)分的自然人之間的商人習(xí)慣法；3 關(guān)于企業(yè)商事活動的國內(nèi)法；4 關(guān)于資本經(jīng)營的新國際商人習(xí)慣法。

　　關(guān)鍵詞：商法的本質(zhì)；商法的歷史；商事主體

　　引言

　　商法作為一種客觀存在的社會現(xiàn)象，同其他法律現(xiàn)象一樣，也有其自身產(chǎn)生、發(fā)展和運動的規(guī)律，這一規(guī)律的認(rèn)識從狹義上來講就是對商法本質(zhì)的認(rèn)識，商法現(xiàn)象本身的實在性決定了商法本質(zhì)的實在性。在哲學(xué)意義上，本質(zhì)是相對于現(xiàn)象并與現(xiàn)象構(gòu)成了辯證關(guān)系的諸多范疇之一。本質(zhì)是決定客觀事物存在和具有各種表現(xiàn)形式的根據(jù)，是構(gòu)成某事物的各必要因素的內(nèi)在聯(lián)系。它是事物存在的基礎(chǔ)和變化的決定力量，是事物中比較穩(wěn)定的構(gòu)成要素。而本質(zhì)本身又是多層次和多等級的，這反映了人類對事物的認(rèn)識有一個不斷深化的過程。

　　商法的本質(zhì)與商法的現(xiàn)象是法哲學(xué)領(lǐng)域中一對重要的基本范疇，商法的本質(zhì)是商法這一社會現(xiàn)象發(fā)生、變化、發(fā)展的依據(jù)，把握商法的本質(zhì)要通過對商法的具體表現(xiàn)形式進行分析；解決商法的現(xiàn)象要從商法的本質(zhì)出發(fā)，否認(rèn)商法的本質(zhì)，那么商法作為社會科學(xué)中的現(xiàn)象將成為“無源之水，無本之木”。商法的本質(zhì)是商法內(nèi)部各種表現(xiàn)形式之間穩(wěn)定的必然聯(lián)系，它是人們對商法的規(guī)律性的認(rèn)識，但它并非是永恒不變的，在不同的歷史階段、不同的探索深度，商法的本質(zhì)必然呈現(xiàn)出不同的層次和深度，這是符合人類認(rèn)識的普遍規(guī)律的�？梢詳嘌�，商法本質(zhì)論是進行商法學(xué)研究的基礎(chǔ)和出發(fā)點。如果我們能夠?qū)ι谭ǖ谋举|(zhì)有個比較正確的認(rèn)識，并應(yīng)用到我國的商事立法實踐中去，那么就會給我國商法的發(fā)展指明了一個正確的發(fā)展方向，也定會對我國商法的學(xué)術(shù)研究和立法、司法實踐產(chǎn)生一個有益的深遠的影響。

　　商法同其他社會現(xiàn)象一樣，也有一個不斷發(fā)展、演進的過程。依據(jù)王保樹教授和徐學(xué)鹿教授的觀點[1]（P 28-29）[2]（P 3），我們可以將商法按不同的歷史時代劃分為古代商法、中世紀(jì)商法、近代商法和現(xiàn)代商法。通過對史料的分析，可以看出商法在不同的歷史時期表現(xiàn)出不同的本質(zhì)屬性，這正說明了商法這一社會現(xiàn)象在不同的歷史階段與當(dāng)時的社會經(jīng)濟生活的必然聯(lián)系，是當(dāng)時的物質(zhì)生活條件決定了商法的本質(zhì)，而不是商法的本質(zhì)決定了當(dāng)時的物質(zhì)生活條件。

　　一、古代商法的本質(zhì)

　　古代商法一般是指西方奴隸社會的商事法規(guī)范，主要是指中世紀(jì)以前的（約在公元5世紀(jì)之前）古羅馬和古希臘的有關(guān)商事法規(guī)范。由于商法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，要想在古代商品經(jīng)濟極不發(fā)達的條件下，找到現(xiàn)代意義商法的根據(jù)，那只是一個天真的幻想，但是我們?nèi)阅芡ㄟ^對不是十分完整的史料的研究，依稀可以發(fā)現(xiàn)一些商事法律規(guī)范的萌芽。

　　人類從自給自足的原始社會進入奴隸社會之后，伴隨著簡單商事交易的發(fā)展，簡陋的商事法律規(guī)范的出現(xiàn)成為必然。在初期階段，當(dāng)時地中海沿岸的歐洲諸國只是沿用商事習(xí)慣，尚未產(chǎn)生特別的商事法律規(guī)范。到了羅馬帝國時代， 羅馬法的私法領(lǐng)域則有了某些性質(zhì)上屬于商事法的規(guī)范，諸如關(guān)于銀錢業(yè)、旅店業(yè)、運送業(yè)、海上借貸契約的規(guī)定等，這些都適應(yīng)了當(dāng)時羅馬人商事活動的需要。值得注意的是，當(dāng)時調(diào)整交換關(guān)系的規(guī)范，不是來自有狹隘民族性及濃厚形式主義的市民法，而是屬于帶有某些國際性特點的商業(yè)習(xí)慣法，即萬民法，“正是這種萬民法支配著羅馬帝國范圍內(nèi)絕大多數(shù)類型的商業(yè)交易，尤其是那些涉及遠距離貨物運輸?shù)纳虡I(yè)交易。羅馬帝國的商業(yè)習(xí)慣法包括通常被認(rèn)為可以追溯到公元300年的《羅馬島海洋法》”[3]（P 19）。此外還有教會法，是將法律規(guī)范與道德戒律、神學(xué)教義以及圣禮程式結(jié)合在一起，其中許多規(guī)則涉及法律問題，如有關(guān)婚姻、家庭、繼承、買賣、交換等的規(guī)定。因此，家商一體的羅馬法時代，不存在嚴(yán)格意義的商法概念，而只是存在一些我們現(xiàn)在所謂的商事法律規(guī)范，“在奴隸社會、封建社會不可能有現(xiàn)代意義的商法”[4]（P 3）。羅馬法時代缺乏現(xiàn)代商法賴以存在的各種觀念、原則和制度，如有限責(zé)任、商業(yè)信用、動產(chǎn)抵押；缺乏維護交易安全的規(guī)則和原則，如交付行為無因性、連帶責(zé)任、合同不得隨意撤銷、商人資格與公示等。

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商法本質(zhì)的變遷

　　商法從一開始就表現(xiàn)出兩條不同的發(fā)展道路，一條是羅馬法的排斥商法的簡單商品生產(chǎn)完善法的道路；一條是希臘及其他海港城市通過交易實踐自主發(fā)展的道路[5]（P 4）。前者是指古羅馬公元前449至450年的《十二銅表法》到公元6世紀(jì)查士丁尼的《國法大全》，以陸商法為主，上文已對此作了簡要說明；后者是指古希臘的《票據(jù)法》、《羅得海法》，以規(guī)范海上國際貿(mào)易的海商法為主。一般認(rèn)為位于地中海東岸的腓尼基是當(dāng)時海上貿(mào)易比較發(fā)達的地區(qū)。此后，古希臘的雅典和羅得島成為地中海上貿(mào)易的中心。羅得島一般有“海的主人”之稱，早在公元前2—3世紀(jì)，就產(chǎn)生了一部海商法，即《羅得海法》，其中一部分內(nèi)容被羅馬法所吸收，匯集在查士丁尼《學(xué)說匯纂》之中，稱作《羅得棄貨損失分擔(dān)規(guī)則》。公元8世紀(jì)，羅得島又編纂了一部《羅得海法》，《羅得棄貨法》是該法典的重要組成部分。這些海商法典曾在地中海區(qū)域相當(dāng)流行，成為這一地區(qū)共同適用的海商法。其中關(guān)于貨主和船主分擔(dān)損失的規(guī)定就是后來共同海損制度和海上保險制度的起源。目前有的學(xué)者認(rèn)為，古希臘人制定的海洋法有關(guān)海商信貸、共同海損、風(fēng)險融資等規(guī)定，通過羅馬法的中介而被后來的海商法所接受。也有的學(xué)者認(rèn)為古希臘人關(guān)于商事案件應(yīng)迅速裁決的意見在羅馬法中表現(xiàn)為涉及異邦人訴訟的最為自由的程序，也對后來的商法產(chǎn)生了重要影響。德國學(xué)者海曼認(rèn)為：“商法最初就意味著萬民法”，它應(yīng)當(dāng)在所有民族中得到同樣的遵守。

　　由此可見，萌芽狀態(tài)商法的兩條發(fā)展道路并不是互不相干的，他們有一個共同的傾向，那就是國際化和自主發(fā)展。但從總體來看，古代商法不是獨立的法律部門，它的絕大部分散見于民法、刑法、行政法等法律規(guī)范當(dāng)中。究其原因：“一方面，是因為當(dāng)時商人尚未成為獨立的階層，商事交易還僅是普通民事關(guān)系的一部分，還不需要單獨編纂商事法對其調(diào)整需求加以滿足；另一方面，當(dāng)時的法學(xué)理論和立法經(jīng)驗，還不具備使法律的編纂技術(shù)超越‘諸法合一’水平的條件。既不可能編纂商法典，也不可能編纂出商事特別法”[1]（P 28-29），但這并不能改變古代商法的整體全貌。總之，古代商法的本質(zhì)就是它的依附性，即：家商一體、民商不分，商事主體是依附于家庭的自然人。

　　二、中世紀(jì)商法的本質(zhì)

　　中世紀(jì)商法（約公元5世紀(jì)—1640年）的特點是：國際化的商人習(xí)慣法。伴隨西歐諸國自治城市的興起與商業(yè)的發(fā)展，在內(nèi)陸城市中出現(xiàn)眾多的定期集市，其中最著名的是香檳伯爵領(lǐng)地的四大集市。這些定期集市獨立于封閉的領(lǐng)主莊園之外，逐漸發(fā)展為不同地區(qū)之間進行貿(mào)易往來的國際性市場，并形成和發(fā)展起一系列有關(guān)集市貿(mào)易的商事慣例和商事規(guī)則，涉及集市貿(mào)易的交易日期、交易程序、集市管理組織與章程、關(guān)稅征納、貨幣流通制度、度量衡標(biāo)準(zhǔn)、集市法院審判權(quán)限、集市中的銀行法規(guī)、商人組織、契約以及治安管理等方面，內(nèi)容十分廣泛。這一時期的商法大都以羅馬法為基礎(chǔ)，但因各地區(qū)情況不一，也存在若干差別，通常由商事法院或通過城市之間訂立條約加以協(xié)調(diào)，并由此形成各城市、各地區(qū)普遍承認(rèn)和適用的國際化商法。

　　中世紀(jì)商法屬于習(xí)慣法，即商人法，是商人按自己商業(yè)交易習(xí)慣形成的行業(yè)行為規(guī)范，具有自律性的形式特征。這一時期商法最具歷史意義的進步就是出現(xiàn)了現(xiàn)代企業(yè)的雛形：簡單的商業(yè)聯(lián)合體。這種商業(yè)聯(lián)營的形式最初被稱為康美達，它于11世紀(jì)晚期在意大利、英格蘭和歐洲的其他地方逐漸獲得使用。這種經(jīng)營方式調(diào)動的資金一般用于長距離海上貿(mào)易，而不常用于陸上貿(mào)易�？得肋_最早的前身可能是穆斯林的一種商業(yè)慣例，這種慣例在8—10世紀(jì)傳播到拜占庭，包括南意大利的港口城市。在北意大利和阿爾卑斯山的那一邊，康美達可能是在11世紀(jì)作為一種借貸契約開始的，但它很快就發(fā)展成為一種用于單一經(jīng)營———通常是來回航行于中東、非洲或西班牙之間———的合伙協(xié)議。一方合伙人被稱為stans，他提供資金但呆在家里；另一方合伙人被稱為tractator，他從事航行。作為完成艱難而危險的航行的報酬，從事航行的合伙人通常獲得1/4的利潤，而冒資金風(fēng)險的合伙人則獲得其余3/4的利潤。洛佩斯評論道：“這種經(jīng)營方式雖然好像是不公平的，但在12、13世紀(jì)，生命是廉價的，資金則非常短缺”。為了適應(yīng)不同形式貿(mào)易發(fā)展的需要，康美達在后來又出現(xiàn)了兩個變種：海上合伙和陸上合伙。

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商法本質(zhì)的變遷

　　康美達的一個變化形式是societasmaris（海上合伙），在這里，從事航行的合伙人提供1/3的資金，不從事航行的合伙人提供2/3的資金，雙方平分利潤。洛佩斯指出，不從事航行的合伙人不一定是不參與經(jīng)營的合伙人。他可能是“一個年邁的商人，雖然他不再出海航行，但他仍然積極地從事經(jīng)營，有時還承擔(dān)銷售其合伙人運回的貸物的任務(wù)�！绷硗�，一方面，一個康美達的從事航行的合伙人經(jīng)常又是另一個互惠的康美達的不從事航行的出貸人，因此，兩種類型的合伙人并不是出貸方和航行方、或者剝削者和被剝削者這樣兩個敵對的團體。另一方面，存在著“許許多多的情況，在其中，出資的合伙人是寡婦和孤兒、教士和修女、政府官員和公證人員、工匠或其他沒有商業(yè)經(jīng)驗的人”�？得肋_和海上合伙所具有的極大好處就是合伙人的責(zé)任被限于他們的最初投資的數(shù)額。在這方面它很像近代的股份公司。而且，投資者可以通過把他們的錢分散在幾個不同的康美達中而不是完全投入一個康美達中以減少風(fēng)險。但是，康美達一般是一種短期聯(lián)營，在完成了它為此建立的特定航行后就解除了。在這一點上，康美達不同于近代的商業(yè)公司。

　　康美達的另一個變化形式被稱為compagnia（陸上合伙）。11世紀(jì)晚期、12世紀(jì)和13世紀(jì)早期，長期的陸上經(jīng)營常常是在一種不同的合伙形式上進行的。它最初是同一個家庭的成員組成的一種聯(lián)合體，常常涉足貿(mào)易。它們最終被外人加入，并成為一種商業(yè)實體、一種“公司”。與康美達形成對比的是，陸上合伙不具有有限責(zé)任，每一個合伙人就公司債務(wù)對第三方負(fù)完全責(zé)任。另外，陸上合伙在持續(xù)許多年的一段時間里通常是從事各種各樣的貿(mào)易活動。它常常具有規(guī)模龐大、持久存在和機動靈活的屬性，足以使它在各個不同的城市建立自己的分支。持續(xù)時間短暫的康美達和責(zé)任無限制的陸上合伙，都要通過在它們各自據(jù)以形成的契約中插入特殊的條款的方式對其加以某種修正。另外，還存在用以形成其他類型商業(yè)聯(lián)合體的其他種類的契約。然而，康美達和陸上合伙卻是主要的模式[3]（P 429-430）。

　　11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)是商法變化的關(guān)鍵時期。正是在那時，近代西方商法———Lexmercatoria（即商人法“thelawmerchant”）———的基本概念和制度才得以形成，也正是在那時，商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系，看作是一種法律體系。當(dāng)時，由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)迅速擴展，城市的規(guī)模和數(shù)量急劇地增大和增加，商業(yè)的繁榮，出現(xiàn)了一個新的職業(yè)商人階級，他們在鄉(xiāng)村和城市從事大規(guī)模的商業(yè)交易。正是主要為了滿足新的商人階級的需要，才形成了一種新的商法體系。

　　商人階級的出現(xiàn)是新商法發(fā)展的一個必要前提。11世紀(jì)以前，商人在西歐處于一種相對隔離的狀態(tài)。只是偶爾有猶太商人、敘利亞商人和希臘商人通過陸路和水路在東西方之間旅行。西歐本地的商人在很大程度上都是巡回兜售的小販，他們奔忙于城鎮(zhèn)之間、村莊之間、莊園之間，四處叫賣。從事貿(mào)易的也是一些非專業(yè)的人；莊園、修道院或村莊總是派代表到歐洲各地去推銷它們的商品。

　　11、12世紀(jì)農(nóng)業(yè)的改造為商人階級的迅速擴壯大創(chuàng)造了機會，也提出了要求。這時有了大量的用于交換的剩余農(nóng)產(chǎn)品。同時，人口也大幅度增加，從中可以吸收一些人經(jīng)商。然而，封建莊園法的產(chǎn)生使封建領(lǐng)主或莊園成員兼職從事貿(mào)易成為非法，因為領(lǐng)主或農(nóng)民（或管家或其他莊園官員）已經(jīng)成為一種專門的、永久性的職業(yè)，成為一種身份。然而，農(nóng)民大規(guī)模地離開莊園同樣存在著合法或非法的可能性。許多脫離莊園的農(nóng)民變成了商販，更多的則涌入正在形成的城市，變成了工匠或商人。另外，小貴族的子孫也開始離開農(nóng)村，進入城市從事制造業(yè)或商業(yè)。在意大利和歐洲的其他一些地方，甚至上層貴族有時也從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)轉(zhuǎn)移到商業(yè)，尤其是轉(zhuǎn)移到大規(guī)模的貿(mào)易和金融業(yè)。

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商法本質(zhì)的變遷

　　要確定城市內(nèi)和城市外商人階級發(fā)展的規(guī)模是困難的。然而，我們可以估算，在1050年，西歐大約2000萬的總?cè)丝谥�，約有幾十萬人生活在約幾百個城鎮(zhèn)中（這些城鎮(zhèn)很少有居民超過幾千人的），而截止1200年，大約4000萬的總?cè)丝谥�，就約有幾百萬人生活在約幾千個城鎮(zhèn)和城市之中（它們中有許多人口超過2萬，有一些甚至人口在10萬以上）�？傊�，總?cè)丝诖笾路艘环�，城市人口可能從總�(cè)丝诘?%增加到10%.就商人的數(shù)量而言，我們可以估算，在1050年，西歐商人階級數(shù)量達幾千人，而截止1200年，它的數(shù)量竟達幾十萬人。

　　在討論新的商法體系產(chǎn)生的社會經(jīng)濟背景時，我們不僅要把注意力集中于技術(shù)因素和人口統(tǒng)計因素，而且當(dāng)時的政治因素和宗教因素在所謂的“商業(yè)革命”中也發(fā)揮了重要作用。十字軍東征和殖民運動———構(gòu)成了教皇革命對外的軍事計劃和經(jīng)濟計劃———促進了遠距離的海上貿(mào)易和陸上貿(mào)易。教皇還企圖從海上或陸上向東擴展他的權(quán)威。同時，教皇黨的新神學(xué)也強調(diào)教會改造和拯救世俗活動的使命。

　　另外，新的商法體系的產(chǎn)生不僅是社會經(jīng)濟變化的一種結(jié)果，而且也是這種變化的一個組成部分。事實上，11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)，新的法學(xué)為按照秩序和正義的新概念把各種關(guān)系制度化和系統(tǒng)化提供了一種構(gòu)架。假如沒有諸如流通匯票和有限責(zé)任合伙這樣一些新的法律設(shè)計，沒有對已經(jīng)陳舊過時的以往的商業(yè)習(xí)慣的改造，沒有商事法院和商事立法，那么，要求變化的其他社會經(jīng)濟壓力就找不到出路。因此，商業(yè)革命有助于造就商法，商法也有助于造就商業(yè)革命。實際上，所發(fā)生的不僅是商業(yè)的革命性轉(zhuǎn)變，而且還是整個社會的變遷。在這種整體變遷中，商法也像其他部門法一樣， 有它自身的各種淵源，并且像它們一樣，從這種變遷中獲取了自己的特性。

　　說近代西方商法的基本概念和制度形成于11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)，并非忽視這些概念和制度的創(chuàng)造者們得益于反映在新發(fā)現(xiàn)的查士丁尼法律文本中的羅馬法。羅馬法文獻包含有適用于達成各種類型契約的一整套高度復(fù)雜的規(guī)則，這些契約包括金錢借貸、財物借貸、抵押、買賣、租賃、合伙和委托。然而，關(guān)于這些契約的規(guī)則并沒有被自覺地概念化；雖然人們對它們加以分類，但卻沒有按照一般原則使它們精確地相互聯(lián)系并對它們進行分析。而且，在商業(yè)契約和非商業(yè)契約之間沒有作出任何自覺的區(qū)分，所有的契約都被當(dāng)作民事契約。古羅馬法學(xué)家也承認(rèn)，許多契約不是由市民法支配，而是由包括萬民法在內(nèi)的習(xí)慣法所支配。萬民法是適用于那些非羅馬公民的屬于諸民族的習(xí)慣法。的確，正是這種萬民法支配著羅馬帝國范圍內(nèi)絕大多數(shù)類型的商業(yè)交易，尤其是那些涉及遠距離貨物運輸?shù)纳虡I(yè)交易。羅馬帝國的商業(yè)習(xí)慣法包括通常被認(rèn)為可以追溯到大約公元前300年的《羅德島海洋法》，以及后來由東地中海商人發(fā)展起來的海上貿(mào)易習(xí)慣。羅馬帝國商業(yè)習(xí)慣法的一些規(guī)則和羅馬帝國市民法的一些規(guī)則獨立于查士丁尼的法律文本之外，但它們從5—11世紀(jì)一直存留于西方。例如，它們可以在倫巴第法律中發(fā)現(xiàn)，也可以在威尼斯（它在整個這個時期都是一個興旺發(fā)達的貿(mào)易活動中心）的商人習(xí)慣中找到。

　　然而，無論是重新發(fā)現(xiàn)的羅馬市民法，還是僅僅殘存的羅馬習(xí)慣法，包括萬民法，都不足以應(yīng)付在11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)出現(xiàn)的各種國內(nèi)和國際的商業(yè)問題。人們可以想象，11世紀(jì)晚期、12世紀(jì)和13世紀(jì)歐洲各大學(xué)中博學(xué)的羅馬法學(xué)家是能夠從羅馬法的文獻中創(chuàng)立出一種新的商法體系的，就像他們從那些文獻中創(chuàng)立出一種新的市民法體系一樣。然而，作為那個時期的特征，商法最初的發(fā)展在很大程度上（雖不是全部）是由商人自身完成的；他們組織國際集市和國際市場，組建商事法院，并在雨后春筍般出現(xiàn)于整個西歐的新的城市社區(qū)中建立商業(yè)事務(wù)所。

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商法本質(zhì)的變遷

　　由商人發(fā)展起來的商法規(guī)則偶爾也得以匯集和傳播。其中最早的例子之一就是大約在第一次十字軍東征時（1095年），由位于第勒尼安海的意大利海岸的阿馬爾菲共和國采用的一個海商法匯集，這就是眾所周知的《阿馬爾菲表》，其權(quán)威逐漸被意大利所有的城市共和國所承認(rèn)。大約1150年，一個以法國大西洋沿岸島嶼奧萊龍的法院所作的海事判決為內(nèi)容的匯編，被大西洋和北海的各海港城鎮(zhèn)（包括英國的各海港城鎮(zhèn)）所采用。維斯比是波羅的海果特蘭島上的一個港口，《維斯比法》于1350年被采用。這些法律類似于、并且可以來自于《奧萊龍法（或案卷）》，它們在周圍的波羅的海國家中取得了廣泛的權(quán)威。大約在同一時期，匯集了巴塞羅那領(lǐng)事法庭所遵行的海事習(xí)慣的《海事法典》，逐漸在地中海的各商業(yè)中心被接受為支配性法律�！逗Ｊ路ǖ洹芬徊糠质墙⒃诟绲膮R集的基礎(chǔ)上，一部分則是建立在意大利各城市的匯集了巴塞羅那領(lǐng)事法庭所遵行的海事習(xí)慣的《海事法典》基礎(chǔ)上。所有上述匯集涉及的全是海商法，包括各種海上貨物運輸契約。

　　同時，一種支配陸上貿(mào)易的龐大的法律體系也得以創(chuàng)立。雖然市場和集市從7世紀(jì)或8世紀(jì)以來就存在，但它們的規(guī)模比較小，也不具備一種高度發(fā)達的法律特性。然而，從11、12世紀(jì)開始，在全歐洲的許多城市和城鎮(zhèn)中都定期舉辦規(guī)模巨大的國際集市。國際市場也四處可見，尤其在海港城鎮(zhèn)中就更是如此。這些集市和市場具有復(fù)雜的組織形態(tài)，因而隨著教會法體系和世俗法體系的發(fā)展，也形成了特定的商法概念。這種商法不僅包括集市和市場的習(xí)慣法，而且包括有關(guān)貿(mào)易的海事習(xí)慣，最后還包括城市和城鎮(zhèn)本身的商法。意大利各城市在制定和系統(tǒng)匯集支配商事活動的習(xí)慣法規(guī)則方面居于領(lǐng)先地位。因而，商法支配著在特定地方（集市、市場和海港）的特定的一群人（商人）；它也支配城市和城鎮(zhèn)中的各種商業(yè)關(guān)系[3]（P 407-409）。

　　由此可見，中世紀(jì)的商法雖然還是以商人習(xí)慣法為主，但是它已經(jīng)勇敢地擺脫了民法及其他法律學(xué)科的束縛，成為一個獨立的法律部門，初步形成了自己的一個完整的理論體系，經(jīng)過幾個世紀(jì)的艱苦奮斗，終于走上了獨立發(fā)展的道路。歐洲大陸（除了斯堪的納維亞之外）的商人法作為中世紀(jì)唯一的職業(yè)法，保存至我們的時代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應(yīng)變能力，不斷為生活反復(fù)充實，進而豐富了整個私法秩序。至少在個人主義的法律時代，商法總在不斷扮演一般私法的開拓者和急先鋒的角色[6]（P 73）。中世紀(jì)的商法已經(jīng)充分表現(xiàn)出了一個私法領(lǐng)域獨立法律部門的本質(zhì)特征，雖然它仍以調(diào)整人間的商事關(guān)系為主，但是這時的商事關(guān)系已經(jīng)與家庭關(guān)系有所區(qū)分，尤其是合秋和有限合伙這種現(xiàn)代企業(yè)制度萌芽的出現(xiàn)，預(yù)示著一場商法革命的即將到來。

　　三、近代商法的本質(zhì)

　　近代商法（1640年———第二次世界大戰(zhàn)）是在中世紀(jì)商法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。但是，它產(chǎn)生、發(fā)展的社會經(jīng)濟背景與中世紀(jì)商法有所不同。以1640年英國資產(chǎn)階級革命為開端，人類歷史進入了近代。資本主義戰(zhàn)勝了封建專制和封建割據(jù)，統(tǒng)一的民族國家紛紛成立。同時，封建時代的自治城市不復(fù)存在，商人團體逐漸消亡，資本主義的商品經(jīng)濟關(guān)系受到統(tǒng)一的民族獨立國家的保護。與此同時，寺院法被廢除，商人習(xí)慣法具備了向國家成文法過渡的條件。初期，商事立法多采用單行法的形式，而后才逐漸編纂成商法典。并且，因各國國情的不同，各國近代商法的發(fā)展走過了各不相同的道路。近代商法的最大特點是：成文化、民族化和國家化。

　　近代商法是國家制定的商法典或單行商事法律，最早由國家制定的商法典是1807年的《法國商法典》。該法典編制內(nèi)容采取客觀主義原則，即將商人法改為商行為法。該法典包括通則（含公司、商行為和票據(jù)）、海商、破產(chǎn)、商事法院，共四編648條，它是近代商事法的典范，對世界其它國家的商事立法有很大影響。后來由于經(jīng)濟的發(fā)展，該法典被多次修改，并以制定單行法的形式加以補充，如1867年的《股份公司法》、1909年的《商業(yè)財產(chǎn)設(shè)質(zhì)法》、1919年的《商業(yè)登記法》等。法國以此開創(chuàng)了法國商法系，世界許多國家均采用這一體例，如盧森堡1811年商法典、比利時1811年商法典、葡萄牙1832年及1888年商法典、希臘1835年商法典、埃及1875年商法典、阿根廷1889年商法典、烏拉圭1865年商法典、墨西哥1889年商法典、秘魯1902年商法典等。

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商法本質(zhì)的變遷

　　德國以普魯士普通法為基礎(chǔ)于1861年制定了普通商法典，包括總則、商事公司、隱名合伙及共算商事合伙、商行為、海商等五編911條，以法國商法典為參考，采用客觀主義原則，以商行為觀念為立法基礎(chǔ)。后來由于社會條件的變化，于1900年又頒布施行了新的德國商法典，包括商事、商事公司及隱名合伙、商行為、海商等四編905條，采用主觀主義原則，，以商人觀念為基礎(chǔ)。后隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，已多次進行了修改。同時，還以頒布單行法的方式彌補商法的不足，如1892年首創(chuàng)的《有限公司法》，1901年《保險業(yè)法》，1908年保險契約法和支票法等。德國因采主觀主義原則而開創(chuàng)了德國商法法系，奧地利商法和日本商法（也有人認(rèn)為日本是折衷商法系）均屬于此列。

　　英美國家雖以商事習(xí)慣、判例法為主，但商法的概念歷來是清晰的，而且在18世紀(jì)中葉，為了適應(yīng)商事活動的需要，開始有了成文商事單行法，如1720年的泡沫公司條例、1882年的票據(jù)法、1885年的貨運證券法、1889年的行紀(jì)法、1890年的合伙法、1893年的商品買賣法、1894年的商船法與破產(chǎn)法、1906年的海上保險法、1907年的有限合伙法。美國也在各州不同商事立法的基礎(chǔ)上，于1892年開始謀求各州商事法的統(tǒng)一，如1896年的統(tǒng)一流通證券法、1906年的統(tǒng)一買賣法和統(tǒng)一倉庫收據(jù)法、1909年的統(tǒng)一貨運證券法。

　　伴隨著近代商法的成文化、民族化、國家化，這一時期關(guān)于商事主體的立法出現(xiàn)了革命性的變化。由于近代自由資本主義市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，18世紀(jì)中期產(chǎn)生以蒸汽機和紡織機的發(fā)展和使用為標(biāo)志的第一次工業(yè)科技革命，出現(xiàn)了社會化的大生產(chǎn)，個體私人資本無力適應(yīng)社會化大生產(chǎn)的趨勢，生產(chǎn)關(guān)系由個體資本間的合作發(fā)展為個體資本間的合股，便產(chǎn)生了由許多個體資本聯(lián)合投資的股份資本。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，以電力和電動機的發(fā)明使用為主要標(biāo)志的第二次工業(yè)科技革命推動了生產(chǎn)力社會化的進一步發(fā)展，股份資本逐步發(fā)展為更高級和復(fù)雜的形式，由相同的企業(yè)部門向不同經(jīng)濟部門發(fā)展，各種工礦企業(yè)、貿(mào)易公司、運輸公司、保險公司、銀行和服務(wù)性企業(yè)資本聯(lián)合在一起，形成了跨地區(qū)、跨行業(yè)的股份集團資本，出現(xiàn)了大規(guī)模的企業(yè)集團和跨國公司。社會化大生產(chǎn)的發(fā)展，使得公司企業(yè)逐漸取代了個人合伙而成為商事主體的主要形式，為了適應(yīng)這一變化了的新情況，各國先后出臺了各自的公司法，如我們在上文提及的法國、德國等的商法典中均有關(guān)于公司的規(guī)定，不僅如此，還專門通過了關(guān)于公司的單行法（法國的股份公司法、德國的有限公司法）。英國1844年的合股公司法、1855年的有限責(zé)任公司法、1862年的公司法都是關(guān)于公司企業(yè)的成文立法。

　　由于近代商事主體組織形式的這一革命性的變化，導(dǎo)致商法本質(zhì)進一步的演變，公司企業(yè)不僅成為近代商事主體的主流，而且商事交易過程中的其他法律制度，如買賣、保險、票據(jù)、證券、擔(dān)保等，基本上都是圍繞企業(yè)這一商事組織形式的活動來規(guī)定和實行的，雖然這時公司企業(yè)已經(jīng)占有了舉足輕重的地位，但在企業(yè)的總數(shù)量上還不占多數(shù)，因此，我們將近代商法的本質(zhì)概括為：關(guān)于企業(yè)商事活動的國內(nèi)法。

　　四、現(xiàn)代商法的本質(zhì)

　　人類經(jīng)過兩次世界大戰(zhàn)的洗禮，似乎多了幾分理智�，F(xiàn)代商法的發(fā)展也呈現(xiàn)出了理性的回歸，“一切得到各主權(quán)國家明示或默示同意的新的商人習(xí)慣法已經(jīng)展現(xiàn)在我們的面前。它沖破國界，具有普遍性”[7]（P 179），“我們這個時代的顯著特征不是噴氣式飛機，也不是原子彈，而是國際意識的重新覺醒”[7]（P 178），“法治應(yīng)通行于全世界”[7]（P 179）�，F(xiàn)代商法是趨向世界統(tǒng)一的新的商人法，從中世紀(jì)商人習(xí)慣法到近代民族國家的商事法再到現(xiàn)代新的商人習(xí)慣法，歷經(jīng)了國際法——國內(nèi)法——國際法的否定之否定，從而使現(xiàn)代商法在一個更高的起點上開始了新的再生。

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商法本質(zhì)的變遷

　　現(xiàn)代商法的國際化是社會化大生產(chǎn)進一步擴大的必然要素，隨著時代的發(fā)展，那些以商法是民法的特別法的陳舊理念為基礎(chǔ)制定的商法典顯然不能滿足這一需要，因此，舊有商法典的“完美”框架不斷地被打破，一方面，大陸法各國都在頻繁地修改商法典，《法國商法典》648條，經(jīng)過多次修改、廢除，繼續(xù)有效的僅有140條，其中只有約30個條款完整保留了原來的行文；《日本商法典》在第一次世界大戰(zhàn)之后，已經(jīng)進行了30余次的修改，其中有的年份不只修改一次，如1947年，一年就修改了3次。另一方面，各國不斷地在出臺新的商事單行法，如法國頒布了商事公司、商事代理、居間商、商業(yè)銀行法、證券與期貨交易法、商事租賃法、海商、破產(chǎn)等商事法律和法規(guī)，其篇幅遠遠超過原來的《商法典》。到目前為止，那些近代產(chǎn)生的舊有的商法典已經(jīng)變得面目全非，如何制定一部新的適應(yīng)社會發(fā)展要求的商法典，已經(jīng)成為人們的迫切需要。

　　20世紀(jì)50年代問世的《美國統(tǒng)一商法典》恰巧為各國提供了一個絕好的典范。該法典分為10篇、40章共405條，以企業(yè)間的貨物買賣為中心對現(xiàn)代市場交易的內(nèi)容和形式作了較完善的規(guī)定，它并不過多地追求什么系統(tǒng)化，而是盡可能地接近商業(yè)現(xiàn)實，整個法典以規(guī)范企業(yè)間貨物買賣為形式，以規(guī)范企業(yè)的資本經(jīng)營為內(nèi)容。以規(guī)范資本經(jīng)營為中心，使市場交易成為一個整體。統(tǒng)一商法典具有開放務(wù)實的精神，它并不是包羅萬象，而是有所選擇、有所取舍，《法典》實體部分只涉及了企業(yè)間商品銷售，其他一系列的法律規(guī)定，如：流通票據(jù)、銀行存款與托收、信用證、倉單、提單等所有權(quán)憑證、投資證券以及有擔(dān)保的交易等，都是圍繞企業(yè)間商品銷售來展開的，也是促進以企業(yè)為中心的社會化大生產(chǎn)的必要手段。

　　20世紀(jì)70年代以來世界經(jīng)濟的飛速發(fā)展，被人們形象地稱為經(jīng)濟的全球化，它主要包括生產(chǎn)、金融和科技的全球化，現(xiàn)代商法的國際化是經(jīng)濟全球化的一種表現(xiàn)形式，同時也應(yīng)該是廣義上全球化的一個重要組成部分。技術(shù)的進步是經(jīng)濟全球化的物質(zhì)基礎(chǔ)，跨國界的計算機網(wǎng)絡(luò)和信息高速公路的建立，使整個世界變成了地球村，從而使資源的有效配置在全球范圍內(nèi)實現(xiàn)成為可能；企業(yè)活動（尤其是跨國公司的商事活動），是經(jīng)濟全球化的主導(dǎo)力量，跨國公司可以把生產(chǎn)的各個階段廣泛分布在世界各地，通過信息傳遞，把這些生產(chǎn)統(tǒng)一組織起來而不至于形成管理的失控，它不僅要求管理科學(xué)的飛躍，同時更要求法學(xué)的飛躍。這正是新世界對我們年輕一代法律工作者提出的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。由此可見，現(xiàn)代商法為適應(yīng)經(jīng)濟全球化的需要，其本質(zhì)屬性已經(jīng)或者正在發(fā)生變化，從商事主體法律制度方面講，就是以公司為代表的現(xiàn)代企業(yè)制度已經(jīng)成為現(xiàn)代商法的一個必不可少的重要內(nèi)容；從商事行為法律制度方面講，就是公司行為尤其是股份有限公司（更進一步說就是跨國公司）的行為越來越受到關(guān)注，這方面的法律規(guī)范正在不斷地得到發(fā)展和完善。

　　那么我們?nèi)绾握J(rèn)識現(xiàn)代商法的本質(zhì)呢？從以主要調(diào)整企業(yè)商事活動為主的近代商法發(fā)展到現(xiàn)代國際化的新商人習(xí)慣法，企業(yè)的活動范圍發(fā)生了巨大的變化，那就是由國內(nèi)發(fā)展到國際，由單純的產(chǎn)品或資產(chǎn)的經(jīng)營，發(fā)展到企業(yè)資產(chǎn)商品化的資本的經(jīng)營，這是我們對現(xiàn)代企業(yè)活動的深入認(rèn)識，由此可見，現(xiàn)代商法的本質(zhì)是關(guān)于國際化企業(yè)商事活動的新國際商人習(xí)慣法，用徐學(xué)鹿教授的話講更為貼切，即：關(guān)于資本經(jīng)營的新國際商人習(xí)慣法。最后，需要說明的是現(xiàn)代新國際商人習(xí)慣法絕不是中世紀(jì)商人習(xí)慣法的簡單回歸，而是在更高層次上的升華，并且，現(xiàn)代新國際商人習(xí)慣法有一個國際統(tǒng)一化、成文化甚至法典化的趨勢，一些國際組織對此作了許多的努力，并取得了巨大成果，由于篇幅所限，這里就不再贅述了。

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商法本質(zhì)的變遷

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　　王瑞

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