本文關(guān)鍵詞：淺淡海商法修改與兩岸區(qū)際法律沖突的解決途徑，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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漳州師范學(xué)院學(xué)報(bào)（ 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） 　
２０ ０４年第 ２期　
（ 總第 ５ 期 ） １ 　
Ｊ Ｕ ＡＬ ＯＦ Ｚ ＮＧ ＨＯ 　 Ｅ ＣＨＥ ＳＣ Ｌ Ｇ 　 Ｏ ＲＮ 　 　 ＨＡ Ｚ Ｕ Ｔ Ａ Ｒ 　 ＯＬ Ｅ Ｅ
ＮＯ ２ ２ ０ 　 ．．ｏ４

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Ｇｅｅａ ｎｒ］Ｎｏ ５　 ．１

淺淡海商法修改與兩岸區(qū)際法律沖突的解決途徑　
張 敏　

（ 大連海事大學(xué) 法學(xué)院研 ２０ ，遼寧 大連 １６０ ） ０２ 　 １００ 　

［ 要］ 兩岸三通作為世 貿(mào)組織成員義務(wù)勢在 必行。兩岸海事法域 日益同國際接軌 ，為區(qū)際 摘　 　 　 海事沖突法在 實(shí)體法的融合和沖突規(guī)則的統(tǒng)一上提供 了可能。臺灣海商法 ２０ ００年修訂版體現(xiàn)了與 　 世界先進(jìn)的海商法接 近的特征 。應(yīng) 當(dāng)以海商法修 改之際為契機(jī) ，以促進(jìn)兩岸海事沖突趨 同化為著　 眼點(diǎn) ，以相互協(xié)調(diào)一致 的海事實(shí)體法律規(guī) 范為基礎(chǔ) ，以特別法形式制定兩岸海事私法規(guī) 范，解決 　
兩岸區(qū)際法律沖突。 　

［ 關(guān)鍵詞］ 海商法；區(qū)際海事沖突；修改；途徑　 　
中圖分類號 ：Ｄ ２．９　 文獻(xiàn)標(biāo)識碼 ：Ａ ９２ ２４ 　 文章編號：１０ ４ ８ （０４ ０—２＿ ０　 ０４— ６ Ｘ ２０ ）２ ５＿ ３
的性質(zhì) ，而且 國際私法是以國籍 為連接點(diǎn) ，以相互　

中國和臺灣地區(qū)相繼成為世貿(mào)組織成員后 ，按　

《 關(guān)貿(mào)總協(xié)定》和 《 服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》要求 大陸與　
臺灣應(yīng)直接通商 ，拒絕和另一世貿(mào)成員直接 開展貨　 物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易就是設(shè)置 貿(mào)易壁壘 ，將產(chǎn)生違反　

承認(rèn)對方的法律為前提 ，在技術(shù)上不適于處理兩岸　
法律關(guān)系。 　

２ 、區(qū)際沖突法模式 ：在同一主權(quán)國家不同法域　
存在時(shí) ，采用 區(qū)際國際私法中適用于解決一 國內(nèi)部　 互不承認(rèn)政府之間的 “ 事實(shí)需要原則” ，即對于對　
方的法律在不違反法院所在 地政府的公共政策的前　 提下予 以承認(rèn) 。然而海峽兩岸 尚無一個(gè)共 同的憲法　

自由貿(mào)易 、最惠國待遇 、市場準(zhǔn)人等多項(xiàng)原則 的后　
果。海峽兩岸 “ 三通”作為世 貿(mào)組織 成員 的義務(wù)將　
勢在必行。 　

為兩岸經(jīng)貿(mào)發(fā)展 創(chuàng)造有序的法律環(huán)境將再度為　 人們關(guān)注 ，這其 中的焦點(diǎn)仍是 區(qū)際法律沖突及其解　
決方法。 　
一

以規(guī)范雙方 ，也不存在超越兩岸之上的中央政府 ， 　
因而難 以采用這一做法。 　

、

過去中國區(qū)際法律沖突研究成果及局限　

３ 、各 自制定特別法模式 。雙方在各 自的立法體　 制下 ，各 自以特別立 法的方式調(diào)整兩岸法律關(guān)系。 　
一

隨著 大陸對外 開放 及 “ 國兩 制”構(gòu) 想 的提　 一 出，國內(nèi)學(xué)術(shù)界曾掀起中國區(qū)際私法研究熱潮 ，對　 中國區(qū)際法律沖突特別是海峽兩岸 區(qū)際法律沖突的　 特殊性 ，適用區(qū)際私法規(guī)范 的法律 制度 ，解決 區(qū)際　 法律沖突的原則 、途徑進(jìn)行 了分析 和探索 ，對我國　 區(qū)際私法研究起到了積極的作用。 　 關(guān)于解決兩岸區(qū)際法律沖突的幾種模式及局限　
如下　

方面適度達(dá)成兩岸 法律規(guī)范協(xié)調(diào)的狀態(tài) ，縮小相　

互的差異使之趨于實(shí)質(zhì)單一化。另一方面在特別 法　
框架下 ，海峽兩岸可將對方法律納入 自己法律軌道　 以及將對方法律所形成 的法律關(guān)系視為初步或表 面　 證據(jù) ，授權(quán)司法及行政機(jī)關(guān)就事實(shí)狀況主動(dòng)加以推　 定 。然而，兩岸從各 自的政治立場和態(tài)度 出發(fā) ，制　 定出的法律難以為對方全盤接受和承認(rèn) 。然而，具　

１ 、移植 國際私法模式 ：采取國與國之間的國際　 私法模式 ，以國際私法的方式和原則解決兩岸法律　 沖突 。這不僅混淆了國際法律沖突與區(qū)際法律沖突　
［ 收稿 日期 ）ｏ４ ３ １　 ２０ 一Ｏ — ５

有 國際性、技術(shù)性的海商 法領(lǐng)域 ，則有較大可能克　
服這個(gè)局限性 （ 在后面將詳細(xì)論述）。 　 ４ 、統(tǒng)一區(qū)際沖突法模式 。以解決兩岸實(shí)際存在　

［ 作者 簡介 ） 張敏 （９ ８一 ）女 ， 市 云陽縣 人 ． 海事 大學(xué) 法學(xué) 院 ２０ 級 研究生 。 １６ 　 ． 重慶 大連 ０２ 　

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２ ? ５ 　

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２０ ０４生　

漳州師范學(xué)院學(xué)報(bào) （ 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） 　

的法律問題 為轉(zhuǎn)移 ，從兩岸現(xiàn)有的國際沖突規(guī) 范出 　

力 ，是中國大陸民法特別法 ，被稱為博采 “ 法之　 眾

發(fā)， 進(jìn)行比較分析，或借鑒或增刪、修訂。制定統(tǒng)　
一

長”的法。由于定稿時(shí)較多采用最新的 國際公約 ， 　 因而具備 了與現(xiàn)行 國際通行法規(guī) 和習(xí)慣做法銜接 緊 　
密等優(yōu)點(diǎn)。 　 相同之處 ：二者立 法宗 旨均為促進(jìn)海上交通及　 國際貿(mào)易發(fā)展 ，立法原則皆從實(shí) 際出發(fā) ，借鑒他 國 　 立法經(jīng)驗(yàn) ，受國際公約和國際慣例影響較大�；尽� 內(nèi)容及 結(jié)構(gòu)安排 相 同，都 包含 船舶 、貨物運(yùn) 輸合　 同、船舶拖帶、船舶碰撞 、海難救助 、共同海損 、 　

的區(qū)際 沖突法作 為 “ 別行政 區(qū)基 本法 ”之附　 特

件。這種模式最大的局限在于可行性 問題 ，這不是　 其中任何一個(gè)法域的立法機(jī)關(guān)所能單向制定的。 　 以上法律模式 ，所 以存在不 同程度的局限，共　

同的障礙是兩岸的長期分離 。在這個(gè)大前提下 ，以 　
致十多年過去 了，不僅過去理論探索 中的局限性得　 不到突破 ，而且近兩年對研究這一理論是否有用及　

必要亦存有疑慮 ，使區(qū)際私法研究理論發(fā)展受阻 。 　 盡管在 區(qū)際私法領(lǐng)域內(nèi)對 民商法及至刑法、行政法　
中兩岸現(xiàn)行各種法律規(guī)定 的異同的比較仍在進(jìn)行 ， 　

海上保險(xiǎn)。 　
不同之處 ： 　

（） １法律淵源不同 ：臺灣以判例及法理為法律淵　
源。 　

但這與我們所處的時(shí)代及 國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境的要求相 比 　
是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。 　 在實(shí)踐 上，解決 區(qū)際法律沖突是一個(gè) 復(fù)雜 的問　
題 ，需要漸進(jìn)的過程。香港 、澳門兩地相繼 回歸祖　

（） ２ 兩岸海商法用語及 內(nèi)涵不 同 ：比如船舶 內(nèi) 　
涵 ，大陸稱提單 ，臺灣謂載貨證券 ；大陸稱租船合　 同，臺灣謂傭船契約等。 　

國已經(jīng)多年 ，仍沒有一部可操作 的區(qū)際沖突法律規(guī)　
范出臺。 　

（） ３兩岸海商法具體法律規(guī)定不同：大陸海商法　 無建造 中船舶規(guī)定 ；臺灣海商法無光船租賃、多式　 聯(lián)運(yùn)之規(guī)定 ；兩岸海商法關(guān)于海事賠償?shù)南拗?、承　 運(yùn)人責(zé)任、船舶優(yōu)先權(quán)項(xiàng) 目及位次 、船舶扣押 、訴　
訟時(shí)效等規(guī)定不同。 　

在全球經(jīng)濟(jì)一體化形勢下 ，世界各國加速法制現(xiàn)　 代化進(jìn)程，國際私法趨同化走勢呈現(xiàn) ，亦為我國區(qū)際　 私法的發(fā)展提供了契機(jī)。一方面，通過兩岸經(jīng)濟(jì)文化　
交流，呼吁加快 “ 兩岸 民事法律適用雙邊協(xié)議”或　

（） ４兩岸訴訟管轄規(guī)定不同 ：大陸海商法設(shè)專門　 管轄及海事訴訟特別程序法，臺灣則無。 　 大 陸海商法的制訂考慮到當(dāng)時(shí)臺灣海商法的現(xiàn)　 狀 ，臺灣海商法的 ２０ 年第二次修改也較多受到大　 ００

“ 兩岸關(guān)系法”出臺；另一方面，在個(gè)別特殊法律領(lǐng)　
域，如海事法律領(lǐng)域，進(jìn)行以各 自特別法律解決法律　

沖突的嘗試 ，在相同或類似實(shí)體法形成的基礎(chǔ)上，以　
特別法形式制訂統(tǒng)一區(qū)際海事沖突規(guī)范。 　
二 、兩岸海商法實(shí)體法融合之可行性　

陸海商法的影響。其中，臺灣海商法修訂參考較新 　 的國際公約及外 國立法例 中，絕大多數(shù)在大陸海商　
法 中采納的是 ： 　

兩岸海商法具有技術(shù)性強(qiáng) 、受國際先進(jìn)立法影　 響較大等特點(diǎn) ，使兩岸相關(guān)的法律規(guī)范易于達(dá)成協(xié)　
調(diào) ，并將對方相關(guān)法律 內(nèi)容納人 自己的法制軌道成　 為可能。 　

（）《 １ 海船所有人責(zé)任限制公約》（９７ ； １５ ） 　 （）《 ２ 海事求償責(zé)任限制國際公約》 （９６ ； １７ ） 　
（ ）《 ３ 海事優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)統(tǒng)一規(guī)定國際公約》 　
（ ６） １ ７； ９ 　

兩岸海商法之概括 比較 ： 　 臺灣海商法仿 自 日 本商法海商篇 ，采納德 國法　 律制度 ，吸收英美 國家相關(guān)規(guī)定 ，與國際公約精神　 相一致。臺灣海商法在 １２ ９９年海商法的基礎(chǔ)上，經(jīng)　
歷了 １５ ９５年、１６ 年 、１８ 年至 １９ 年兩次重大　 ９２ ９５ ９９

（ ）《 ４ 海牙威斯 比規(guī)則》（９ ８ ； １６ ） 　

（）《 ５ 漢堡規(guī)則 》（ 聯(lián)合 國海上貨物運(yùn)送公約 ） 　
（９ ８ ； １７ ） 　

（） 修正提單統(tǒng)一規(guī)定國際公約特別提留權(quán)議 ６《 　
定書》 （９９ １７ ，即 Ｓ Ｒ議定書） Ｄ ； 　 （ ）《 ７ 海難救助國際公約》（９９ ； １８ ） 　 （ ）《 ８ 船舶碰撞統(tǒng)一規(guī)定 國際公約》 （９ ０ ； １１） 　

修改 的歷史變遷�，F(xiàn)行海商法于 ２０ 年 １ ２ 　 ００ 月 ６日
公布實(shí)施。 　

大 陸海商法雖在法律編 、方法論上受大陸法系　
海事立法影響 ，但更多還是受英 國海事法影響 ，其　 制定經(jīng)歷 了 １５ 年至 １６ 年、１８ 年至 １８ ９２ ９３ ９１ ９５年、 　

（）《 ９ 約克安特衛(wèi)普規(guī)則》 （９４ １７ ，及 １９ ） ９０ ； 　 （Ｏ 英國海上保險(xiǎn)法》 （９６ ； １）《 １０ ） 　 （１ 協(xié)會(huì)貨物保險(xiǎn)條款》（９２ ； １）《 １８） 　

１８ 至 １９ 三 個(gè)階 段 ，經(jīng)過 了 幾代 人 的努　 ９９年 ９２年

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２ ? ６ 　

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張 敏： 淺談海商法修改與兩岸區(qū)際法律沖突解決途徑　

第２ 期　

（２ 協(xié)會(huì)船舶保險(xiǎn)款》（９３ 。 １）《 １８）　 臺灣海商法修改后 ，實(shí)體規(guī)范與大陸取得一致　
和接近的有 ： 　 （） １采用國際貨幣基金特別提款權(quán)（Ｄ ） ＳＲ ； 　
議　

四 、以特別法形式 制定兩岸區(qū)際海事沖突法建　

在 兩岸無官方直接接觸及國家統(tǒng)一 的基本意見　
達(dá)成之前 ，總體性的特別法一時(shí)難以出臺�？舍槍Α�

（） 位 賠 償 責(zé) 任 限 制 金 額 提 高 為 每 單 位　 ２單
６ ６６ ６ ．７特別提款權(quán)或每公斤二單位特別提款權(quán) ； 　

海事法律 領(lǐng)域具體 的 民事 法律關(guān) 系先行 制定特別　 法 。因?yàn)?兩岸海商 法達(dá)成 協(xié)調(diào)一致 后技 術(shù)分歧較　 少，又不涉及一些敏感 的政治因素 ，所 以具有可行　
性。 　

（） ３喜馬拉雅條款成文化中； 　 （） ４免責(zé)條款無效規(guī)定 ； 　
（） ５ 對海洋環(huán)境保護(hù)，污染損害救助 （ 與我 大陸　 海難救助特別規(guī)定一致）　 。

１ 、海事特別法的主要 內(nèi)容 ：以沖突規(guī)范為主兼　 容必要的實(shí)體法如直航法規(guī)等的規(guī)定 。 　 涉及主要 的沖突規(guī)則 ：涉 區(qū)合 同爭議 ，采用 當(dāng) 　 事人意思 自 治原則和最密切聯(lián)系地區(qū)的法律 ； 　

此外 ，臺灣海商法在修訂中 ，增訂 了準(zhǔn)據(jù)法條　
款和管轄權(quán)條款 ，減少了兩岸海事訴訟管轄規(guī)定的　
不同。 　

船舶所有權(quán)和其他物權(quán) 的糾紛 ，適用區(qū)旗法 ； 　
船 舶碰撞 的損害 賠償 ，一般 適用 侵權(quán)行 為地　

由此可見兩岸海商法之實(shí)體內(nèi)容 日益呈相近之　 勢 ，亦具有進(jìn)一步融合的空間。 　
三、修改大陸海商法為區(qū)際海事 沖突解決的考　
慮　

法 ，在公海發(fā)生碰撞適用 區(qū)旗 法 ，其他碰撞法律關(guān)　
系適用最密切聯(lián)系地區(qū)法 ； 　 海上救 助，適用救 助船舶 的區(qū)旗法 ，或救助合　

依據(jù)前述模式的可行性，在大陸海商法修改之 　
際 ，在注重立法的前瞻性及海商法 與我 國一般法的　
協(xié)調(diào)基礎(chǔ)上 ，應(yīng)作如下考慮 ，有效 減少 區(qū)際法律沖　
突。 　

同的法律；船舶所有人責(zé)任限制 ，適用區(qū)旗法 ； 　

共同海損理算， 適用當(dāng)事人意思自治，或航程 　
終止地法； 　

對外國海事法律指定適用我 國海事法律 ，識別　 適用 區(qū)域海事法 ，用住所地（ 居所地 ） ，最密切聯(lián)　 法
系地法律。 　

１ 、對 目 前不適于直航 的某些條款、概念 、表達(dá)　

方式進(jìn)行修改 。如擴(kuò)大海上客貨運(yùn)輸 的調(diào)整范圍 ， 　 包括遠(yuǎn)洋、沿海與海相通水域 ，使原第 四章僅適 用　
于國際間運(yùn)輸 的規(guī)定 與直航將 不發(fā)生沖突。對兩岸　 間的船線 、港澳臺之 間的船線 ，既不是 國際船線 ， 　 又不是一般 國內(nèi)船線 ，而作一種特殊的國內(nèi)船線規(guī)　 定 ，并對該航線船旗 、船籍 、證書等有關(guān)法律問題　 作出規(guī)定 。 　

涉及的主要實(shí)體法規(guī) ：直航法規(guī)之直航航線 ， 　 直航經(jīng) 營人 ，直航船舶 ，直航 港 口，直航貨物，船　

員 ，旅客等的法律屬性及其相應(yīng)海事法律制度 ，如　 船舶海事賠償責(zé)任 限制 ，旅客船員人身傷害損害賠　
償?shù)取?　 ２ 、海事特別法的出臺方式：在研制各 自的海事　

２ 、對原來大陸海商法與臺灣海商法相異之處 、 　 空白之處，參考臺灣海商法合理處進(jìn)行修改。如增設(shè)　
了建造 中船舶的定義及船舶 物權(quán)對建造中船舶 的運(yùn)　 用 。又如，時(shí)效規(guī)定形成體系，增設(shè)海上人身傷亡賠　

特別法時(shí) ，開始主要借助兩岸海商法學(xué)界的交流和　 合作 ，使兩岸 的相應(yīng)規(guī)則盡量協(xié)調(diào)一致 ，并經(jīng)實(shí)踐　
檢驗(yàn)趨于完美之 際，交立法機(jī)關(guān)賦予法律效力 。大　 陸可采用全國人大常委特別授權(quán)地方立法權(quán) ，并直　

償請求權(quán)，船舶油污損害賠償?shù)葞追N請求權(quán)時(shí)效 ，完　 善貨運(yùn) 、客運(yùn)貨損請求權(quán) 時(shí)效 ，以及時(shí)效 中斷 的規(guī)　
定，增加時(shí)效延長期間。在準(zhǔn)據(jù)法方面，增加船舶留 　 置權(quán) ，船舶物權(quán)相互之間優(yōu)先順序，海難救助準(zhǔn)據(jù)法　

接由其通過、批準(zhǔn)后 實(shí)施 ；或經(jīng)地方立 法機(jī)關(guān)通過　 再報(bào)請全國人大常委批準(zhǔn)后頒布實(shí)施。 　
解決兩岸區(qū)際法律 沖突問題 ，無論是用統(tǒng)一沖　

突法規(guī)范還是制定特別 法 ，都無法 回避兩岸政治氣　 候的大前提。然而 ，我們 面臨全球經(jīng)濟(jì)一體化法律　 趨同化大氣候 、國內(nèi) 《 民法典》 即將出臺、 《 海商　 法》 即將修改 的非常之機(jī) ，再次關(guān)注區(qū)際沖突的解　
決途徑 ，，無疑具有積極的意義 。 　 ［ 責(zé)任編輯 靳青萬 ］ 　

規(guī)定，及海上侵權(quán)損害賠償準(zhǔn)據(jù)法統(tǒng)一規(guī)定。 　
３ 、根據(jù)世界海運(yùn)發(fā)展趨勢 ，加強(qiáng)海洋環(huán)境保護(hù)　 立 法。除增加 “ 船舶污染損 害賠償”。建議就海峽　

及 兩岸近水域環(huán)境保護(hù)等法律 問題形成一致 意見 并　 在相關(guān)章節(jié)體現(xiàn)。 　

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