發(fā)布時間：2016-12-01 10:29

  本文關鍵詞：《商法通則》立法的法理基礎與現(xiàn)實根據，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《商法通則》立法的法理基礎與現(xiàn)實根據 投稿：孟僀僁

 

 

如何處理民法與商法的關系，如何處理或構建我國商事立法的基本模式，近些年來一直為民商法學界特別是商法學界所矚目。2004年，在哈爾濱召開的商法學研究會年會上，代表們曾就制定《商法通則》①進行過專題研討和交流，取得了一些基本的共識。這些年來，經過更加廣泛…

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作者：趙旭東

吉林大學社會科學學報 2008年07期

 

　　如何處理民法與商法的關系，如何處理或構建我國商事立法的基本模式，近些年來一直為民商法學界特別是商法學界所矚目。2004年，在哈爾濱召開的商法學研究會年會上，代表們曾就制定《商法通則》①進行過專題研討和交流，取得了一些基本的共識。這些年來，經過更加廣泛而深入的探討和研究，學界關于制定《商法通則》的理論和實踐研究成果進一步豐富，基礎準備更加堅實，立法條件也趨于成熟。筆者認為，抓緊制定一部一般性、統(tǒng)領性的《商法通則》，不僅是健全和完善社會主義市場經濟法律體系的需要，同時也是商事法律制度自身體系化、科學化的需要；不僅在理論體系的完備上是必要的，而且在立法技術上也是可行的。有鑒于此，筆者希望通過本文觀點的闡釋，進一步促使法學界、司法界和商務界達成一致和共識，共同推動有關機關盡快將《商法通則》的制定提到立法議程。

 

 

　　一、制定《商法通則》是超越民商合一與民商分立爭議的務實立法選擇

 

 

　　早在民國之初，對于我國商事立法究竟應當采取何種模式，即有民商合一與民商分立之爭。雖然民商合一論最終被國會所采納，但耐人尋味的是，民國民法實際上從未采用真正的民商合一體例，即使是今日仍沿用舊制的我國臺灣地區(qū)，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍采取單行商事法律的形式，學說上也將傳統(tǒng)商法中的有關立法視為民法的特別法。

 

 

　　我國大陸自改革開放以來，隨著對商品經濟和市場經濟的探索與承認，特別是隨著民法典起草制定工作的展開，在學界也出現(xiàn)了究竟是采民商合一立法模式還是民商分立立法模式的廣泛爭論。主張采取民商分立模式的，就其觀點而言，有法典意義上的分立論與實質意義上的分立論之分，二者的共性是都強調商法較之于民法的獨立性，二者的區(qū)別在于：法典意義上的民商分立論過于強調商法、商行為的特性以及民商分立的好處，認為我國應制定獨立于民法典的商法典，并將民商分立看作是世界各國商事立法的發(fā)展趨勢；而實質意義上的民商分立論則不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎，只是主張要承認商法的相對獨立性，要促進我國商法的體系化進程，使之成為一個有特定的規(guī)范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。就主張民商合一模式的觀點而言，也有法典意義上的合一論與觀念意義上的合一論之分，二者的共性是都反對在民法典之外另行制定商法典，二者的區(qū)別則在于：法典意義上的民商合一論主張只制定一部民法典，同時將商法的內容完全融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認為商法獨立于民法的基礎已不復存在；而觀念意義上的民商合一論則并不強求法典意義上的合一，對傳統(tǒng)的民法表現(xiàn)出更多的尊重，對傳統(tǒng)的商法表現(xiàn)出相當的寬容，對法典意義上的合一表現(xiàn)出務實的理性，只是主張在觀念上應將一切單行商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內容的包容。②顯然，法典意義上的分立論和合一論所關注的形式多于內容，而實質意義上的分立論和觀念意義上的合一論所注重的內容多于形式，后兩者除稱謂不同外，并沒有本質上的差別。

 

 

　　令人稱贊和肯定的是，面對合一論與分立論的激烈爭論，我國的立法機關采取了更加務實的立法精神和做法，在短短的十余年間，一方面著手開展民法典的起草制定工作，另一方面相繼制定出臺了公司法、票據法、保險法和海商法等重要的商事法律，以單行商事法的立法模式初步構建起我國的商事法律體系。這充分說明，實質意義上的分立論或觀念意義上的合一論，已在立法機關關于民商法立法的指導思想上占據了主導地位，并已得到了切實的貫徹和執(zhí)行。

 

 

　　實質意義上的分立論或觀念意義上的合一論，以及立法機關這種務實、理性、靈活的立法態(tài)度和做法，為我們當前制定《商法通則》提供了切實可行的路徑，那就是：在堅持商法相對獨立性的基礎和前提下，承認和尊重民法在私法領域中的一般法地位，以務實的理性推動《商法通則》的制定，加快商事法律制度自身的完善和體系化進程。

 

 

　　首先，實事求是地說，民商合一的立法模式（觀念意義上的）已是現(xiàn)今大多數學者的共識，也更符合我國的立法傳統(tǒng)和實踐，對此應予承認和尊重。在大陸法系國家和地區(qū)，民法與商法是同屬于私法的兩個法律部門，民法與商法的關系是一般法與特別法的關系，凡商事事項，商法優(yōu)先適用，民法一般適用、補充適用，這一點，已成為境內外法學界和實務界的一般共識，即使是在制定有商法典的國家和地區(qū)，這一結論也一直得以堅持，未見被否定的跡象。[1]如果否定民法與商法的關系是一般法與特別法的關系，勢必將一些最為一般的問題，諸如誠信原則、法人制度等，也要由商事法律做出規(guī)定。而這樣做，無疑會造成立法上的浪費和法律規(guī)則間不必要的沖突。因此，我國立法機關采取的民法典輔以商事單行法的立法模式，應當值得肯定�？疾旖詠砀鲊裆塘⒎ǖ淖兓挖厔�，可以看出，由于民商合一適應了市場經濟的需要，因此近代和當代許多國家和地區(qū)開始實行民商合一③，民商合一正成為當代法律發(fā)展的一種趨勢。[2]在這種大背景之下，再強調分別制定獨立的民法典和商法典，可能是“不識時宜的主張”[3]。

 

 

　　其次，在承認和尊重民商合一立法模式（觀念意義上的）的基礎上，應當堅持商法的特性和獨立性。江平教授曾指出，認識民法和商法的關系必須有兩點論：一是民商融合的趨勢，二是民法和商法仍有劃分的必要，就像公法和私法確有劃分的必要那樣。[4]筆者認為，商法之所以有別于民法，首要的一點就是商法具有特定的調整對象——商事法律關系，而商事法律關系與民事法律關系最大的不同則在于其特有的營利性特征。營利性特征決定了商法應當體現(xiàn)交易效率、交易安全、交易公平等商法特有的價值觀和基本原則，決定了商人應當適用特有的登記制度和交易規(guī)則，決定了交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”、從對標的物的實際利用到轉賣謀利的轉變；決定了商事違法行為更多的適用嚴格責任的歸責原則等。因此，從理論上說，盡管商法屬于民法一般法的特別法的性質不容置疑，但商法仍然是自成體系、相對獨立的法律部門。

 

 

　　再次，在順應民商合一的立法趨勢，同時堅持商法相對獨立性的前提下，制定《商法通則》是完善商法自身體系的務實的立法選擇。筆者認為，“務實”應當包含兩層含義：一是由各國民商合一的立法趨勢和我國立法機關務實的指導思想所決定，在關于民法和商法關系的問題上，學界特別是商法學界，要擱置（至少是暫時擱置）關于民法與商法立法模式的無謂爭議，求同存異，將觀點和思想統(tǒng)一到觀念意義上的民商合一模式上來；二是由商法自身的發(fā)展規(guī)律所決定，在商事法律體系內部，要抓緊研究《商法通則》與各商事部門法的總分關系，以及《商法通則》具體的內容安排和框架構建，以《商法通則》的制定，推動商事法律體系盡快完善、健全。

 

 

　　二、制定《商法通則》是商事法律制度自身體系化、科學化的必然要求

 

 

　　商法作為獨立的法律部門，其獨立存在和發(fā)展并不取決于有無商法典，商法的功能和作用也并不以統(tǒng)一商法典的存在為必要。但是，作為一門獨立的法律部門，商法自身仍要遵循體系化、科學化規(guī)律的內在要求。

 

 

　　法律的形式理性④可以作為商法體系化要求的有力注腳。所謂法的形式理性，主要是指由理智控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學化以及法律制定與適用過程的形式化。[5]按照德國著名的法社會學家馬克斯·韋伯的觀點，形式理性是法所追求的最高層次的合理性，即邏輯形式的合理性。他認為，從理論上講，法律發(fā)展的最后階段是專業(yè)法學家在文獻和形式邏輯培訓的基礎上進行的系統(tǒng)立法，由于這種專業(yè)性、邏輯性和系統(tǒng)性，使立法與司法的技術趨向合理。[6]201他同時認為，這種形式理性僅有可能出現(xiàn)在大陸法系的民法典中，尤其是在《德國民法典》中才得到了最充分的體現(xiàn)。[7]29這是因為，民法典的立法技術講究從上位到下位的邏輯關系。于是，在現(xiàn)代大陸法系各國的民法典中都有總則的規(guī)定，將貫穿整個法典的基本內容提綱挈領般地先行規(guī)定出來，仿佛是“提取公因式”。用這種設立總則的方法，可以提高法典的邏輯完整性和內含的經濟性。[8]

 

 

　　有學者曾對商法典的形式理性做過這樣的評價：大陸法系各國的商法典，在形式理性上遠遠不如民法典完美，所以，在大陸法系令人贊嘆的是其他法典而非商法典；商法典無論在措辭還是在規(guī)范質量上，都遠遠不及民法典；大陸法系商法典的影響遠遠不如民法典，而體系化的程度也難望民法典之項背。[9]該學者進而解釋說，造成這種結局的原因可以歸結為傳統(tǒng)與理性的不協(xié)調。從商法典形成的歷史因素來看，商事規(guī)則本來就是民法的“棄兒”，商法典是對游離于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其內在聯(lián)系性遠遠不如民法。例如，保險行為、票據行為、破產清算、期貨買賣行為、證券買賣行為之間的差異性遠遠大于共同性，其共同適用的原則難以抽象出來，所以，無論是大陸法系的商法典還是商法教科書，雖然都是把這些部分放在一起，但其間的聯(lián)系性與柔和性卻令人生疑：這些商行為是否是一個有機的整體？

 

 

　　應當承認的是，對商法典的這種評價和懷疑確實有一定的道理。由于傳統(tǒng)商法的組成部分相互間缺乏內在的邏輯聯(lián)系，因此，制定獨立的商法典，實際上只能是將業(yè)已頒行的單行商事法整理匯編為法典，顯然這種意義上的法典編纂實無必要。如果制定這樣的商法典，倒不如讓他們仍然以單行商事法的模式存在下去更顯得順理成章。但是，上述這種評價和懷疑并不適用于《商法通則》的制定。我們所要制定的《商法通則》，并不是法典總則性質的規(guī)定，而僅是在商法體系的內部，根據商法領域本身體系化的要求而進行的商事共同性或一般性的立法，因而，《商法通則》當然應包含于商法之中而不是商法之外。雖然商法不像也無法像民法典那樣追求完整的體系安排，但是，單從商法自身的結構而言，在一定程度上它同樣要遵從形式理性與體系化的要求，而《商法通則》的制定，即是這種要求的反映。從既有的商事法律制度來看，雖然各單行商事法各有偏重、各不相同，但它們畢竟都遵循相同的法律原則，如效率原則、交易安全原則、交易公平原則等；共享一些基本的概念，如商人、商行為、商事權利義務、商事責任等；也適用一些基本的交易規(guī)則，如登記、公告、短期時效、設立會計賬簿等。這些內容將構成《商法通則》的一般性規(guī)定。

 

 

　　以體系化的觀點和形式理性的理念檢視我國目前的商事立法，可以看出，盡管我國的立法機關在客觀、務實、靈活的立法思想指導下，已經制定了公司法、票據法、證券法、保險法、海商法、破產法等完善的商事單行法，各商事部門法的立法任務已經基本完成，但如同一個人徒有四肢而無大腦一樣，商法仍然缺少一部統(tǒng)領性的法律來協(xié)調各商事單行法。由于缺乏統(tǒng)率和協(xié)調，各商事單行法無法形成商法體系內應有的聯(lián)系，而是彼此孤立、雜亂無章、不成體系，難收綱舉目張之效。這顯然不利于我國市場經濟關系的統(tǒng)一規(guī)制，亦無助于對單行商事法律原則、制度、規(guī)則的統(tǒng)一理解，更不利于對單行商事法律的貫徹實施。[10]因此，制定《商法通則》，是符合我國商事法律制度體系化、科學化要求的理性選擇。

 

 

　　三、制定《商法通則》有利于統(tǒng)一協(xié)調和解決相關法律制度之間的矛盾與沖突

 

 

　　王保樹教授在談到制定《商法通則》的指導思想時指出，制定《商法通則》，應滿足“通、統(tǒng)、補”的要求。[1]筆者也同意這種觀點。社會主義市場經濟的發(fā)展，不僅需要調整每個商事領域商事關系的法律規(guī)則，還需要滿足商事關系整體調整和各個商事領域商事關系個別調整的一致與協(xié)調。“通、統(tǒng)”解決的就是《商法通則》對各個商事領域商事關系調整的共同性、統(tǒng)率性的問題，實際上就是上文談到的體系化、科學化的問題。所謂“補”，則是指《商法通則》的制定，應當彌補我國當前商事法律規(guī)定的不足，彌補單行商事法律規(guī)則的缺漏。例如營業(yè)轉讓制度，在一些商事法律制度完備的國家和地區(qū)，早已針對營業(yè)轉讓制定了較為完善的成文法，如法國、德國、日本、韓國和我國澳門地區(qū)的商法等，其內容主要涉及商號、債權債務關系、競業(yè)禁止、勞動關系的繼受等。反觀我國，除了國務院的兩個規(guī)范性文件⑤對國有資產的轉讓有所涉及外，商事法律根本沒有進行規(guī)制，甚至有的商法學者也對營業(yè)轉讓制度存在誤解，錯誤地認為企業(yè)收購、公司合并、債權債務轉讓以及合同法的一些相關規(guī)定等可以代替營業(yè)轉讓制度發(fā)揮規(guī)范和調整作用。諸如營業(yè)轉讓這種重要的商事制度的缺漏以及對其錯誤的認識和見解，可以也應當通過《商法通則》的制定得到彌補和糾正。

 

 

　　制定《商法通則》的另一個功能是，可以統(tǒng)一協(xié)調解決現(xiàn)行相關法律制度之間的矛盾和沖突�，F(xiàn)行商事法律是采取單行法的模式制定的，在制定時，由于各單行法多是由不同部門分別提出草案并在此基礎上制定的，彼此之間缺少必要的協(xié)調和溝通，這就難免在一些相關制度的規(guī)定上出現(xiàn)分散化、措辭不一甚至內容彼此矛盾的問題。例如，《合伙企業(yè)法》第3條的規(guī)定⑥完全改變了《公司法》第15條關于公司不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人的規(guī)定⑦，致使《公司法》第15條幾乎完全失去了存在的意義。再如，關于商事公告制度，幾乎各商事單行法都有所規(guī)定，但關于公告的具體方式、公告的法律效力等，要么語焉不詳，要么彼此相互沖突。這種分散化立法產生的矛盾或沖突應當通過《商法通則》的制定得以消除。

 

 

　　有人認為，如果《商法通則》中規(guī)定了營業(yè)轉讓、商事登記、商事公告等具體的商事制度，必將破壞《商法通則》的體系化特征，也不能滿足形式理性的要求，《商法通則》將會成為一種補丁式的立法。筆者并不贊同這種觀點�！渡谭ㄍ▌t》的任務主要是為商事關系的調整提供一般性的規(guī)則，同時對各單行商事法分散規(guī)定以及沒有規(guī)定的規(guī)則進行整合和填補。從實踐的需要考量，《商法通則》一則要規(guī)定如商法典總則那樣的內容，為整個商事關系的調整提供較完整、系統(tǒng)的一般規(guī)則，二則還應根據需要規(guī)定單行的商事法律沒有規(guī)定但應作出規(guī)定，以及雖有規(guī)定但較為分散甚至矛盾的具體規(guī)則。正因為如此，《商法通則》不必模仿和追求國外商法典總則那樣的結構和模式，也不必過分追求系統(tǒng)性和邏輯性的嚴密，無須完全滿足純理性的要求，而應充分體現(xiàn)形式服從內容的精神。

 

 

　　仔細分析一下《民法通則》的體例和內容，不難看出，《民法通則》中除了調整民事法律關系的一般性規(guī)則外，同時還規(guī)定有合伙、聯(lián)營、財產所有權、債權、人身權、侵權責任等具體的民事法律制度。在《民法通則》制定之時，上述這些具體的制度都尚處于立法的空白�！睹穹ㄍ▌t》既然能不拘一格、兼收并蓄，《商法通則》又為何不可呢？

 

 

　　四、制定《商法通則》可加強對商事關系的法律調整

 

 

　　依據《立法法》第8條、第9條的規(guī)定，民事基本制度只能制定法律；尚未制定法律的，全國人大及其常委會可以授權國務院先行制定行政法規(guī)。而按照民商合一論的觀點，民法是調整平等主體間財產關系與人身關系的法律規(guī)范，商法是調整平等主體之間基于營利性活動所形成的財產關系的法律規(guī)范，商事關系和民事關系具有同質性，都是市民社會商品經濟關系在法律上的反映。“商事僅是民事之一部分，偏重于經濟生活方面，故商事對于民事具有特殊性。”[11]3民事關系是范圍更廣的財產關系和人身關系，商事關系是民事關系的一部分，民事關系和商事關系是典型的種屬關系，商事法律制度屬于民事基本制度的范疇。因此，按照《立法法》的規(guī)定，商事法律制度自然也只能以制定法律的形式來加以規(guī)范。

 

 

　　但是，檢視一下我國目前的一些重要的商事基本制度，以行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至是部門規(guī)章的形式存在的卻不在少數。例如，目前我國關于商事主體登記的規(guī)范性文件就包括《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《企業(yè)經營范圍登記管理規(guī)定》、《公司注冊資本登記管理規(guī)定》等。這些文件規(guī)定不僅分散，而且在立法層次上也無一例外地是以條例、規(guī)定、辦法等形式存在的行政法規(guī)或部門規(guī)章。再如營業(yè)轉讓制度，近些年來隨著企業(yè)產權制度改革的漸趨深入，企業(yè)產權交易市場逐漸形成，營業(yè)轉讓作為企業(yè)產權制度改革的一種形式，已被廣泛地運用于中小型企業(yè)。但是，對于營業(yè)轉讓制度，我國現(xiàn)有的規(guī)定僅體現(xiàn)在國務院2003年5月發(fā)布的《營業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》和國資委、財政部2003年12月發(fā)布的《營業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》兩個行政法規(guī)和部門規(guī)章中，無論是《民法通則》還是《合同法》，均未對其進行明確、系統(tǒng)和有針對性的規(guī)定。而且，上述兩個文件規(guī)范的對象也僅限于國有資產的轉讓，，其目的更多地是從促進營業(yè)國有資產的合理流動出發(fā)，推進國有經濟布局和結構的戰(zhàn)略性調整，防止營業(yè)國有資產流失。營業(yè)轉讓作為市場經濟活動中廣泛存在的一種商事行為，涉及到一系列有形資產、無形資產、債權債務、組織機構等復雜要素的變更，但立法規(guī)范層次如此之低，內容如此不完備，必然會導致我國的營業(yè)轉讓實踐暴露出許多不規(guī)范、不合法的問題，因此引發(fā)的糾紛層出不窮，成為民事訴訟中亟待解決的焦點問題。某些問題，如黨政機關及其工作人員是否可以經商辦企業(yè)這一屬于商事主體的商事能力問題，長期以來居然只是由中共中央和國務院的有關政策文件加以規(guī)定，而一直沒體現(xiàn)在任何法律規(guī)范之中。

 

 

　　盡管在立法時機暫不成熟、立法資源緊張的情況下，全國人大及其常委會可以依據實際需要授權國務院先行制定行政法規(guī)對一些基本商事制度進行調整和規(guī)范，但是，伴隨著我國市場經濟的快速發(fā)展，對法律調整的要求也越來越高，長期以效力較低的行政法規(guī)或規(guī)章來調整商事關系，已經顯得越來越不相稱。另外，授權立法畢竟只是一種非常態(tài)的狀況，任由一些調整和規(guī)范市場經濟主體基本權利義務及其權力能力、行為能力的商事法律制度長期處于行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至部門規(guī)章的立法層次，也必將產生一系列的不利影響：首先，國務院及其各部門只是行政機關而非民意代表機關，其立法的民主性、代表性難以獲得充分的保障；其次，一些地方和部門在起草、制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章時，不可避免地摻雜了一些地方利益和部門利益，這種行為長期下去，勢必造成行政權力膨脹、地方利益和部門利益優(yōu)先化的弊端；第三，實踐中出現(xiàn)了一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章與上位法沖突的現(xiàn)象，由于我國立法監(jiān)督檢查機制并不健全，這種現(xiàn)象長期得不到糾正，必將影響法律的適用效力；第四，由于立法層級低甚至政出多門，一些法規(guī)可操作性不強，甚至令人無所適從，無法起到調整和保護公民、法人基本權益的應有作用。

 

 

　　《立法法》第11條規(guī)定，授權立法事項經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常委會及時制定法律。當前，我國已經制定了較為完備的商事部門法，一些規(guī)范和調整商事基本制度的行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章，也已低位運行了十余年甚至更長時間，這些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章的立法層次及其效力，與商事立法體系以及社會經濟發(fā)展對法律調整的要求很不協(xié)調。因此，盡快制定一部整合、包含那些低層級商事法規(guī)的《商法通則》，已是非常必要�！渡谭ㄍ▌t》的制定無疑將起到規(guī)范商事立法行為，加強對商事法律關系的調整，切實保護公民、法人合法權益的現(xiàn)實而有益的作用。

 

 

　　五、制定《商法通則》 已具備了堅實的立法基礎

 

 

　　一部法律的制定實施，是受多方面條件制約和影響的，主要包括社會經濟發(fā)展條件、法律意識、法制條件、理論準備等幾個方面。當前，我國制定《商法通則》，在這幾個方面已經具備了立法的基礎和條件。

 

 

　�。ㄒ唬┥鐣洕鷹l件方面

 

 

　　經過20年的努力，我國已經初步建立起了社會主義市場經濟體制，確立了在公有制為主體的條件下發(fā)展各種所有制經濟的戰(zhàn)略，商品經濟蓬勃發(fā)展。“廣泛的市場主體、完備的市場體系、公平的市場環(huán)境、穩(wěn)定的經濟發(fā)展”[12]已為制定《商法通則》奠定了基本的社會經濟基礎。

 

 

　�。ǘ┓梢庾R方面

 

 

　　當前，依法治國方略已經寫入我國憲法，建設法治社會、法治國家的目標已經確立，依法治國已經成為我國社會經濟發(fā)展的明確要求和必然選擇。經過連續(xù)多年堅持不懈的普法教育和法制宣傳，權利意識、權利本位、私法優(yōu)先的觀念已經深入人心。治國方略和法制觀念的深刻變革，為制定《商法通則》打下了堅實的社會觀念基礎。

 

 

　　（三）立法和司法實踐方面

 

 

　　長期的民商事立法實踐，不僅構筑了我國當前較為完備的民商事法律體系，同時也積累了豐富的立法經驗，立法技術、立法質量也都得到了顯著的提高。特別是《民法通則》的成功實踐，為《商法通則》的制定提供了一種可資遵循的模式和思路。1999年6月頒布實施的《深圳經濟特區(qū)商事條例》，也為《商法通則》的制定提供了可資借鑒的范例。曾有學者建議直接將《深圳經濟特區(qū)商事條例》上升立法位階，作為《商法通則》的內容通行全國，這種觀點盡管有失簡單化，但同時也從側面說明《深圳經濟特區(qū)商事條例》對于制定《商法通則》所具有的參照和先驅作用。在司法方面，各級人民法院很早就切身感覺到商事審判與民事審判的不同，并從審判實踐中對二者加以區(qū)分，民庭（或民一庭）審理民事案件，經濟庭（或民二庭）審理商事案件。司法審判積累的豐富經驗，為制定實施《商法通則》提供了良好的司法環(huán)境。

 

 

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　　成熟的商法理論，是完善我國商事立法、制定《商法通則》所必須具備的基礎性條件。經過20世紀末期針對《深圳經濟特區(qū)商事條例》展開的討論以及在制定民法典的過程中對商事立法體系的進一步探討，特別是近幾年來商法學界針對制定《商法通則》展開的專題研究，我國目前的商法學界對制定《商法通則》的必要性、可行性和緊迫性的認識空前統(tǒng)一，理論準備也更加深入、全面。主要表現(xiàn)在：科學地界定了商法與民法、《商法通則》與商事單行法的關系；出現(xiàn)了關于商法的法哲學基礎、商法的現(xiàn)代化等方面極具分量的論著；對商法基本理論和具體商事制度兩個層面的研究都獲得突破；一些留學人員、訪問學者通過翻譯、著述等方式，大量介紹國外商法典的理論和制度，為制定《商法通則》提供了資料上的借鑒和準備；商法學界在關于《商法通則》的基本原則、體例安排等方面取得了廣泛共識，等等。這些卓有成效的科研成果和理論成就的取得，無疑為《商法通則》的制定奠定了堅實的理論基礎。

 

 

　�。凼崭迦掌冢�2007-11-21

 

 

　　注釋：

 

 

　　①當時的專題是以《商事通則》而非《商法通則》命名的。筆者以為，“商事”一詞較之于“商法”，除學界較為熟悉外，普通大眾較為陌生。而以《商法通則》命名，與《民法通則》相對應，給人一種同屬法律范疇的直觀感受，更符合法律概念的邏輯和大眾的理解與接受。

 

 

　　②參見2003年6月石少俠教授在商務部召開的《我國市場流通法律體系研討會》上的發(fā)言。

 

 

　　③先是實行民商分立、后改采民商合一立法模式的國家有荷蘭、巴西、意大利等國。

 

 

　�、芄P者認為，只有成文法才具有形式理性。

 

 

　�、菁磭鴦赵�2003年5月27日發(fā)布的《營業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》和國資委、財政部2003年12月31日發(fā)布的《營業(yè)國有產權轉讓管理暫行辦法》。

 

 

　�、蕖逗匣锲髽I(yè)法》第3條規(guī)定：國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。

 

 

　　⑦《公司法》第15條規(guī)定：公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。

 

作者介紹：趙旭東，中國政法大學民商經濟法學院教授，博士生導師。（北京 100088）

 

如何處理民法與商法的關系，如何處理或構建我國商事立法的基本模式，近些年來一直為民商法學界特別是商法學界所矚目。2004年，在哈爾濱召開的商法學研究會年會上，代表們曾就制定《商法通則》①進行過專題研討和交流，取得了一些基本的共識。這些年來，經過更加廣泛…

如何處理民法與商法的關系，如何處理或構建我國商事立法的基本模式，近些年來一直為民商法學界特別是商法學界所矚目。2004年，在哈爾濱召開的商法學研究會年會上，代表們曾就制定《商法通則》①進行過專題研討和交流，取得了一些基本的共識。這些年來，經過更加廣泛…

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  本文關鍵詞：《商法通則》立法的法理基礎與現(xiàn)實根據，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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