本文關(guān)鍵詞：論商法的統(tǒng)一，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論商法的統(tǒng)一

　　「摘要」商法的統(tǒng)一重在交易規(guī)則的統(tǒng)一。統(tǒng)一有時(shí)間、空間的定位，時(shí)間上從歷史的探求，定位于現(xiàn)代商法的統(tǒng)一；空間上鑒于現(xiàn)代市場(chǎng)是無邊界的，商法全球統(tǒng)一是不可阻擋的時(shí)代潮流，但當(dāng)今仍然是主權(quán)國家組成的世界，定位本國商法的統(tǒng)一顯然是全球商法統(tǒng)一的基礎(chǔ)。

　　「關(guān)鍵詞」商法；交易規(guī)則；商法全球化

　　統(tǒng)一有規(guī)則的統(tǒng)一和適用的統(tǒng)一，本文著重于分析市場(chǎng)交易規(guī)則的統(tǒng)一。統(tǒng)一有時(shí)間、空間的定位，時(shí)間上從歷史的探求，定位于現(xiàn)代商法的統(tǒng)一；空間上鑒于現(xiàn)代市場(chǎng)是無邊界的，商法全球統(tǒng)一是任何人都不可阻擋的時(shí)代潮流，但當(dāng)今仍然是主權(quán)國家組成的世界，定位本國商法的統(tǒng)一顯然是全球商法統(tǒng)一的基礎(chǔ)。

　　一、商法統(tǒng)一的歷史回顧

　　人類社會(huì)的發(fā)展產(chǎn)生了分工，分工產(chǎn)生了市場(chǎng)交易，交易推進(jìn)了以交易為目的的港口和城市的建立和發(fā)展。要讓市場(chǎng)交易連續(xù)不斷，反復(fù)地進(jìn)行，就不可能沒有交易所必須的市場(chǎng)交易秩序，這種“自發(fā)秩序起源于交易要遵循一定的規(guī)則”。[1]中世紀(jì)以前的商法就自然而然地問世了。這時(shí)的商法被人們稱為商人法，即商人自己制定或編纂的交易規(guī)約或習(xí)慣規(guī)則，適用于商人的各種市場(chǎng)交易行為，由商人自己組織商事法庭和行使商事裁判權(quán)。這時(shí)的商法沒有人為設(shè)定的公法和私法等諸多限制世界統(tǒng)一市場(chǎng)交易規(guī)則的理論障礙，因此這時(shí)商法最顯著的特征之一是它的世界通用性。當(dāng)時(shí)商人們將玻璃從科隆銷售到巴黎，熱那亞的商人把東方的香料或摩洛哥的谷物銷售到倫敦，我國的鄭和把商品銷售到國外，這些市場(chǎng)交易均是以世界范圍作為市場(chǎng)的。適應(yīng)這種市場(chǎng)交易所產(chǎn)生的市場(chǎng)交易規(guī)則，如果說各國各地有差別的話，也是細(xì)節(jié)上的差別，雖然當(dāng)時(shí)“每一個(gè)國家甚至可以說每一個(gè)城鎮(zhèn)，都有它自己的一種商法，但所有這些商法的主要原則和最重要的規(guī)則都是一樣的，或者說是趨于同一的�！盵2]商法在人類社會(huì)發(fā)展的第一個(gè)階段—古代商法，向世人表明：“它是世界通用的法律�！盵3]（P416）而且世俗統(tǒng)治者還通過相互間的條約保證商法的統(tǒng)一性。這些條約規(guī)定外國商人在本國境內(nèi)享有從事市場(chǎng)交易的自由，以及迅速裁決條約雙方交易者之間的糾紛，“條約保證科隆公民享有不低于英格蘭商人所獲得的優(yōu)惠待遇”[3]（P418）。把有關(guān)市場(chǎng)交易的條約、協(xié)定，作為商法的有機(jī)組成部分，沒有后來人為地將統(tǒng)一市場(chǎng)劃分為國際、國內(nèi)兩種市場(chǎng)，以及在此基礎(chǔ)上提出的國際商法和國內(nèi)商法的概念，從而從整體上維護(hù)了商法的統(tǒng)一性。

　　當(dāng)然，古代商法的統(tǒng)一，是由交易習(xí)俗（行為模型），向交易習(xí)慣法（行為規(guī)范）演變中的統(tǒng)一，這種交易習(xí)慣法被人們稱為舊的商人習(xí)慣法，盡管它在中世紀(jì)前始終保持著統(tǒng)一，但這種統(tǒng)一還是低層次上的統(tǒng)一。

　　中世紀(jì)以后兩次世界大戰(zhàn)之前時(shí)期的商法被稱為近代商法。近代商法有大陸法系和英美法系之分，大陸法系又有資本主義和前蘇聯(lián)東歐社會(huì)主義國家商法之分。法國在中世紀(jì)分為許多由君主和主《商事條例》和1861年的為。度制教統(tǒng)治的領(lǐng)域，分別適用其有地方特點(diǎn)各種不同的法律了改變這種狀況，他們開始了從事在一國范圍內(nèi)商法的統(tǒng)一工作。有草案。1807年9月頒布了世界上第一部的統(tǒng)一，然而由于拿破侖對(duì)民法典的特殊偏愛，從此開始了商法作為民法特別法的先例，野蠻地肢解了1673年的《海事條例》，在此基礎(chǔ)上于1803年公布了《商法典》《海法典》。制定《商法典》的本意在于實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一的市場(chǎng)交易規(guī)則。法國以規(guī)范家庭關(guān)系加市場(chǎng)交易關(guān)系的立法模式，不僅對(duì)本國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，而且對(duì)以法國商法為樣板的法國商法法系，以及接受所謂公法、私法劃分理論的所有大陸法系，包括前蘇聯(lián)、東歐等社會(huì)主義國家，具有廣泛的影響。由于它拋棄了古代商法統(tǒng)一性的優(yōu)秀傳統(tǒng)，其所依據(jù)的理論是一個(gè)使他們自認(rèn)為理性的、頑強(qiáng)地抵制商法統(tǒng)一的理論。一旦接受這種理論將使之喪失解放思想、實(shí)事求是的品格，因?yàn)檫@種理論有很強(qiáng)的所謂“邏輯性”“、成套性”，作為個(gè)體將被扼殺其作為人的創(chuàng)新精神，自覺不自覺地產(chǎn)生一種抵制、抗拒新的思想、理論的“基因”，若不采取特殊措施，很難從這種理論的桎梏中獲得自我解放。作為法系，將使其成為很難順應(yīng)時(shí)代潮流的、僵化、封閉的體系。大陸法系凡是擺脫這種理論束縛的國家或組織，在商法的統(tǒng)一上就會(huì)出現(xiàn)新的氣象。

　　英美法系被稱為商法法系，是以商法為立國之本，沒有民法的概念。其商法是以普通法和衡平法判例為基礎(chǔ)，由成文法修訂補(bǔ)充組成的商法體系，“在普通法上，公法與私法的區(qū)分不認(rèn)為是重要的”。[4]（P25）由于沒有公法、私法概念的束縛，使之較易對(duì)市場(chǎng)交易關(guān)系與家庭關(guān)系作出科學(xué)的界定，并且以習(xí)慣法與判例作為商法的表現(xiàn)形式，較易把市場(chǎng)交易新的實(shí)踐納入商法規(guī)則，使商法規(guī)則能開放地、動(dòng)態(tài)地保持著統(tǒng)一。

　　當(dāng)今的時(shí)代是信息技術(shù)飛速發(fā)展、經(jīng)濟(jì)一體化的時(shí)代。貿(mào)易自由化和市場(chǎng)全球化內(nèi)在地要求市場(chǎng)交易規(guī)則的統(tǒng)一化。趨向世界統(tǒng)一的現(xiàn)代商法，是新的商人習(xí)慣法。從中世紀(jì)商人習(xí)慣法到新的商人習(xí)慣法，歷經(jīng)了國際法——國內(nèi)法——國際法的否定之否定。重新發(fā)現(xiàn)商法國際性的特征與價(jià)值，應(yīng)當(dāng)是世界上所有從事法學(xué)教研和實(shí)務(wù)工作者的共識(shí)，是商法統(tǒng)一立論的基點(diǎn)，而商法的統(tǒng)一對(duì)于世界上所有國家開展有成效的相互合作具有重要的現(xiàn)實(shí)性和迫切性。既然新的商人習(xí)慣法即現(xiàn)代商法是商法統(tǒng)一的象征，也是商法統(tǒng)一的具體形式和途徑。我們有必要分析一下新舊商人習(xí)慣法的區(qū)別，同時(shí)也是對(duì)現(xiàn)代商法現(xiàn)代性的闡釋。

　　首先，二者存在的基礎(chǔ)和任務(wù)不同。舊商人習(xí)慣法是中世紀(jì)的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)基本上是農(nóng)業(yè)社會(huì)，人們過著自給自足的傳統(tǒng)式的生活，這時(shí)商人習(xí)慣法是為了彌補(bǔ)國家法律的不完善。新的商人習(xí)慣法則是建立在科學(xué)技術(shù)高度發(fā)展的新經(jīng)濟(jì)時(shí)代，其主要任務(wù)在于“糾正某種程度上的歐洲民族主義傾向”，“這種民族主義傾向是‘法國的法典編纂和德國歷史法理學(xué)的不幸后果’”。[4]（P86）

　　其次，二者的性質(zhì)不同。舊的商人習(xí)慣法的國際性及其在中世紀(jì)始終保持統(tǒng)一的原因，是集市法的統(tǒng)一性、海事慣例的普遍性，處理商事糾紛的專門法院，以及公證人的各項(xiàng)活動(dòng)；實(shí)際上是商人這個(gè)階層普遍適用的習(xí)慣性做法。新的商人習(xí)慣法的國際性則是與國家主權(quán)的概念協(xié)調(diào)一致的，而國家主權(quán)的概念仍然是世界秩序的基礎(chǔ)。也就是說現(xiàn)代商法并不是國際法，其適用并不借助于超國家的權(quán)力實(shí)現(xiàn)，而是由各主權(quán)國家在其國內(nèi)法中適用，但其淵源具有國際性。

　　再次，二者產(chǎn)生的方式不同。舊的商人習(xí)慣法是在事先沒有計(jì)劃、不成體系、幾乎是雜亂無章的情況下產(chǎn)生的。新的商人習(xí)慣法是由制法機(jī)構(gòu)，經(jīng)過精心制定的權(quán)威性文件中體現(xiàn)的規(guī)范、習(xí)慣性做法與慣例構(gòu)成。

　　新的商人習(xí)慣法對(duì)舊的商人習(xí)慣法特別是對(duì)近代商法否定之否定后，向世人表明：商法是一個(gè)不斷發(fā)展、開放的、具有無限生機(jī)和活力的統(tǒng)一系統(tǒng)，而不是一個(gè)自我封閉的、僵死的、陳舊的體系。無論什么樣的“理論”侵蝕、解構(gòu)、破壞商法的統(tǒng)一，只能是短命的。商法從統(tǒng)一到不統(tǒng)一，再向高層次的統(tǒng)一，這是歷史的規(guī)律，是任何一個(gè)人也阻擋不了的時(shí)代潮流。

　　二、商法統(tǒng)一的基礎(chǔ)

　　第一，現(xiàn)代市場(chǎng)的統(tǒng)一性和開放性是商法統(tǒng)一的基礎(chǔ)。任何一個(gè)法律部門都應(yīng)當(dāng)有自己賴以存在的基礎(chǔ)。這個(gè)存在基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是清晰的、具體的、現(xiàn)實(shí)的。商法的存在和統(tǒng)一的基礎(chǔ)就是市場(chǎng)商法就是著力于市場(chǎng)的市場(chǎng)交易規(guī)則�，F(xiàn)代市場(chǎng)的統(tǒng)一性表現(xiàn)為各類市場(chǎng)在，有市場(chǎng)就需要有市場(chǎng)交易的規(guī)則從而降低市場(chǎng)效率。開放性表現(xiàn)為既要對(duì)國內(nèi)開放不存在行政分割與封閉狀態(tài)。分割一是縮小市場(chǎng)的規(guī)模，國內(nèi)地域間是一個(gè)整體，，二是限制資源的自由流動(dòng)，，也要對(duì)國外開放，把國內(nèi)市場(chǎng)與國際市場(chǎng)聯(lián)系起來，參與國際分工和國際競(jìng)爭(zhēng)，按國際市場(chǎng)提供的價(jià)格信號(hào)配置資源，決定資本流動(dòng)的走向，達(dá)到合理地配置國內(nèi)資源和利用國際資源。這種現(xiàn)代市場(chǎng)的統(tǒng)一性和開放性，是現(xiàn)代商法統(tǒng)一的必然要求。

　　第二，經(jīng)濟(jì)全球化掀起的新的商業(yè)革命，為商法的統(tǒng)一提供了動(dòng)力。20世紀(jì)70年代以來的發(fā)展，被人們概括為全球化。全球化既是一種文化現(xiàn)象、政治現(xiàn)象，也是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)全球化包括生產(chǎn)、金融和科技三方面的全球化。企業(yè)是經(jīng)濟(jì)全球化的主導(dǎo)力量，技術(shù)的進(jìn)步是經(jīng)濟(jì)全球化的物質(zhì)基礎(chǔ)，跨國界的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和信息高速公路的建立，使電視、電話、計(jì)算機(jī)連為一體，使整個(gè)世界變成了地球村，實(shí)現(xiàn)著資源在更大范圍內(nèi)的有效配置�？鐕景焉a(chǎn)的各個(gè)階段廣泛分布在世界各地，通過信息傳遞，把這些生產(chǎn)統(tǒng)一組織起來而不至于形成管理的失控，它不僅要求管理科學(xué)飛躍，也要求調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系的商法實(shí)現(xiàn)飛躍。在世界范圍內(nèi)的這場(chǎng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，掀起了一場(chǎng)新的商業(yè)革命，新的商業(yè)革命強(qiáng)有力地推動(dòng)著商法的統(tǒng)一。

　　第三，市場(chǎng)交易規(guī)則的可預(yù)測(cè)性、可計(jì)算性和透明度，是建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序?qū)ι谭ńy(tǒng)一的具體要求�！胺ń蛑贫仁翘厥獾纳鐣�(huì)規(guī)則體系�！盵5]當(dāng)今，世界適應(yīng)新的商業(yè)革命。正在實(shí)現(xiàn)由“權(quán)力導(dǎo)向型”向“規(guī)則導(dǎo)向型”的轉(zhuǎn)化。權(quán)力導(dǎo)向很難擺脫“人治”，，規(guī)則導(dǎo)向標(biāo)志著市場(chǎng)交易主體的市場(chǎng)交易行為均具有明確的界限，而對(duì)相對(duì)的市場(chǎng)主體來說則具有合理的預(yù)見性，而這種可預(yù)測(cè)性、可計(jì)算性和透明度，則要求商法必須是統(tǒng)一的。這種市場(chǎng)交易行為的“法治”要求，不僅是對(duì)“人治”的根本否定，也是新商業(yè)革命所創(chuàng)立的新的市場(chǎng)交易秩序。[6]

　　第四，超越國家效力，是商法統(tǒng)一的哲學(xué)基礎(chǔ)。[7]在經(jīng)濟(jì)全球化實(shí)現(xiàn)資源的有效配置中，同時(shí)要求國家權(quán)力的有效配置，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的物質(zhì)基礎(chǔ)的要求，必須建立相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，這就要求將原來屬于國家的部分權(quán)力讓渡給國際立法機(jī)構(gòu)，具有這一哲學(xué)基礎(chǔ)，才有可能產(chǎn)生適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的統(tǒng)一市場(chǎng)交易規(guī)則。

　　第五，WTO及其規(guī)則是商法統(tǒng)一的組織保證和法律依據(jù)。WTO是規(guī)范世界經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，引導(dǎo)全球經(jīng)濟(jì)一體化的世界貿(mào)易組織，它所提供的貨物、服務(wù)貿(mào)易及與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與消除投資措施領(lǐng)域的規(guī)則，對(duì)所有成員均具有約束力，被人們稱為“國際貿(mào)易法典”。全世界有140多個(gè)國家參加的WTO的性質(zhì)，表明它為商法的統(tǒng)一提供了極為有效的組織保證。同時(shí)，WTO的規(guī)則也為商法的統(tǒng)一提供了具體的法律依據(jù)。誕生于1994年4月15日的《世界貿(mào)易組織馬拉喀什協(xié)議》“包括第2條規(guī)定：在附件1、2、2中的各項(xiàng)協(xié)議及附屬法律文件（以下簡(jiǎn)稱”多邊貿(mào)易協(xié)議“），是本協(xié)議的組成部分，對(duì)所有成員均具有約束力�！钡�5款分別規(guī)定：第16條第4款、“各成員方都應(yīng)保證其法律，規(guī)章與行政程序符合附件各協(xié)議規(guī)定的義務(wù)”：“對(duì)本協(xié)定的任何規(guī)定不得作保留”。WTO諸多具有世界經(jīng)濟(jì)憲法性的規(guī)定，為商法統(tǒng)一從“限制政府權(quán)力”等方面，從法律上提供了明確的、可操作性的規(guī)范依據(jù)。

　　三、商法統(tǒng)一的途徑

　　統(tǒng)一的市場(chǎng)交易規(guī)則會(huì)強(qiáng)化人們法律上的可預(yù)見性和安全感。效率就是生命的時(shí)代觀念，導(dǎo)向人們?cè)谑袌?chǎng)交易中力爭(zhēng)避免不必要的糾紛和麻煩，在統(tǒng)一實(shí)體法和適用沖突法的選擇中，人們毫不猶豫地選擇協(xié)調(diào)和統(tǒng)一商法這種最佳的方式。統(tǒng)一法律目的在于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上和具體事項(xiàng)上的一致，即以制定新的法律取代或廢除國內(nèi)以前存在的法律；法律的協(xié)調(diào)則是使不同國家法律的基本原則接近，允許不受協(xié)調(diào)法支配的各國法律差異的存在，一般這些差異總是一些細(xì)節(jié)問題。協(xié)調(diào)對(duì)于一些即將實(shí)行一體化的、建立在不同傳統(tǒng)或處于社會(huì)和社會(huì)發(fā)展不同階段基礎(chǔ)上的不同國家的國內(nèi)法，可以發(fā)揮其最大優(yōu)勢(shì)。法律的統(tǒng)一特別有利于一些已經(jīng)接近統(tǒng)一的，如海上、航空和陸上運(yùn)輸以及貨物、服務(wù)貿(mào)易、專利、商標(biāo)、版權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域的市場(chǎng)交易法律的統(tǒng)一。

　　商法統(tǒng)一與協(xié)調(diào)的基本方法有三，即國際公約、統(tǒng)一法和統(tǒng)一規(guī)則。

　　采用國際公約、條約、協(xié)定等方式統(tǒng)一商法。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，眾多人士對(duì)商法統(tǒng)一認(rèn)同的深化，國際制法機(jī)構(gòu)在這方面有成效的工作，逐漸形成了“規(guī)范發(fā)起、草擬、修訂、通過、生效等程序的相對(duì)成熟的”[8]以國際公約的立法模式統(tǒng)一商法。諸如《統(tǒng)一提單某些法律規(guī)定的國際公約》、《聯(lián)合國貨物運(yùn)輸公約》、《聯(lián)合國多式聯(lián)運(yùn)公約》、《船舶優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)國際公約》、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等的問世，有效地實(shí)現(xiàn)著商法在世界范圍的統(tǒng)一。

　　統(tǒng)一法即示范法。如果試圖把相同的強(qiáng)制性規(guī)則納入一些國家國內(nèi)商法，適合于采取國際公約。公約提供的法律規(guī)范明確性、安全性的價(jià)值取向，一定程度上則會(huì)犧牲市場(chǎng)交易對(duì)法律規(guī)范靈活性與開放性的價(jià)值。統(tǒng)一法供各國采納時(shí)，具有較大的靈活性。它鼓勵(lì)采納，但不強(qiáng)迫采納。統(tǒng)一法這種著眼于國際社會(huì)主體差異性，更多追求的是法律的示范力而非強(qiáng)制力，更為有效地實(shí)現(xiàn)著商法的統(tǒng)一。諸如《國際商事仲裁示范法》、《國際商事合同通則》、《電子商務(wù)示范法》等，憑借自身的說服力為越來越多的國家自愿采納，是商法統(tǒng)一的最佳方式。

　　統(tǒng)一規(guī)則，即示范性的標(biāo)準(zhǔn)條件，只有被當(dāng)事人將其納入合同條款時(shí)，才具有拘束力，統(tǒng)一法與統(tǒng)一規(guī)則的不同點(diǎn)在于，前者著眼于國家制定的商法，如《國際商事合同通則》的規(guī)范，以示范法被國內(nèi)《合同法》采納，國內(nèi)《合同法》則成為統(tǒng)一商法的有機(jī)組成部分；后者著眼于市場(chǎng)交易當(dāng)事人，只要當(dāng)事人將示范性的標(biāo)準(zhǔn)條件納入其所簽定的合同條款時(shí)，其合同則置于商法規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)范之下。

　　商法的統(tǒng)一充分體現(xiàn)了市場(chǎng)交易靈活、開放的要求，具有多樣性的特點(diǎn)。除此，商法統(tǒng)一還具有多層次性的特點(diǎn)，即一國內(nèi)的統(tǒng)一、地區(qū)性的統(tǒng)一、全球性的統(tǒng)一。

　　首先，分析一國內(nèi)的統(tǒng)一。這方面具有典型意義的是美國。幾十年來美國經(jīng)歷了從國內(nèi)單個(gè)的統(tǒng)一法，發(fā)展成為規(guī)模宏大的綜合性的現(xiàn)代商法典—《統(tǒng)一商法典》。這種建立在實(shí)用主義法哲學(xué)基礎(chǔ)上的統(tǒng)一商法，堅(jiān)持“法的生命不在邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”，認(rèn)為只有流動(dòng)的、彈性的或者有限程度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會(huì)就會(huì)受到束縛。[9]這種理念使《統(tǒng)一商法典》必然成為示范法，它不強(qiáng)迫各州采納，在實(shí)踐中它又被全部各州采納、頒行，充分說明法典對(duì)市場(chǎng)交易規(guī)范的科學(xué)性，充分說明法典本身就是各州法律在聯(lián)邦體制內(nèi)成功的統(tǒng)一。人們對(duì)美國《統(tǒng)一商法典》的高度評(píng)價(jià)，不僅著眼于在統(tǒng)一一個(gè)國家內(nèi)現(xiàn)代商法的示范作用，更著眼于它對(duì)推動(dòng)商法在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一的示范作用。大陸法系實(shí)行民、商法分立不能認(rèn)為是商法的統(tǒng)一，實(shí)行民商法合一，又有形式與實(shí)質(zhì)商法之分，也不能認(rèn)為是商法在一國范圍內(nèi)的統(tǒng)一�？上驳默F(xiàn)象是大陸法系一些國家，如德國在市場(chǎng)交易領(lǐng)域也開始采取一些統(tǒng)一商法的步驟。他們從1991年以來已經(jīng)將作為民法核心的買賣法從《德國民法典》中轉(zhuǎn)移出來，不再適用《德國民法典》，而是采用《聯(lián)合國統(tǒng)一買賣法》、《國際商事合同通則》，從而將德國在市場(chǎng)交易領(lǐng)域的法律規(guī)范，開始融入了商法統(tǒng)一的時(shí)代大潮[10].

　　其次，分析地區(qū)性統(tǒng)一。最具代表性的是歐洲聯(lián)盟在商法統(tǒng)一中采取的各項(xiàng)措施�！读_馬條約》明確規(guī)定：“在共同市場(chǎng)活動(dòng)的必要限度內(nèi)，使各國的立法趨于接近�！睘榇�，上述商法統(tǒng)一與協(xié)調(diào)法律的各種方式，歐盟都在采用，并且還創(chuàng)造了他們自己統(tǒng)一商法的方式，如歐盟以指令下達(dá)給各成員國政府，然后通過各國法律在其各自管轄的領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施，達(dá)到協(xié)調(diào)各國商法的目的；除此還采取頒布條例的辦法，條例不通過各國法律而對(duì)各成員國有直接的法律效力；目前，還正在商議制定歐盟憲法條約。歐盟要實(shí)現(xiàn)建立共同市場(chǎng)的目標(biāo)，在憲法條約統(tǒng)帥下必然首先要協(xié)調(diào)統(tǒng)一各成員國的商法，其領(lǐng)域包括商業(yè)代理、銀行業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)、產(chǎn)品責(zé)任、合同、以及公司法等。他們認(rèn)為聯(lián)盟如果沒有公司法結(jié)構(gòu)趨于接近，共同市場(chǎng)的建立是不可能的。并且在協(xié)調(diào)各國公司法方面邁出了堅(jiān)實(shí)的步伐，其主要內(nèi)容有：越權(quán)行為學(xué)說的限制，公司注冊(cè)后可被宣布無效的理由的限制，不上市與上市公司之間的明確劃分，資本的增減，上市公司認(rèn)購股本的最低要求，大、中、小公司的合并、接管、資產(chǎn)負(fù)債表的統(tǒng)一模式和其他公開賬戶等法律原則的接近，上市公司的結(jié)構(gòu)、董事會(huì)和雇員參股問題，公司集團(tuán)、集團(tuán)賬目，審計(jì)師的資格以及招股章程的內(nèi)容、驗(yàn)收和分配等趨同步伐，明顯加快。

　　再次，分析商法全球性統(tǒng)一。商法在國家或地區(qū)通過國際公約、統(tǒng)一法、統(tǒng)一規(guī)則（示范法、示范性的標(biāo)準(zhǔn)條件）體現(xiàn)統(tǒng)一的市場(chǎng)交易規(guī)則“國際立法”，說明商法在全世界統(tǒng)一的必要性和可能性。但是，無論是商法在國家或地區(qū)范圍內(nèi)的統(tǒng)一由，一統(tǒng)是或，通過的統(tǒng)一，都還存在一些問題，甚至成為商法全球統(tǒng)一的障礙。就商法在一國的于有不同法系，各國發(fā)展水平的差異，以及觀念傳統(tǒng)的不同，都會(huì)給商法統(tǒng)一在實(shí)際操作層面上設(shè)置障礙。商法地區(qū)性的統(tǒng)一可減少世界上商法制度的數(shù)量，但地區(qū)性統(tǒng)一某種程度上會(huì)干擾相同問題上實(shí)現(xiàn)商法全球統(tǒng)一的目標(biāo)。并且商法在采取國際公約、條約的歷程中，不僅其規(guī)范發(fā)起、草擬、修訂、通過、生效等是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的過程，而且通過后往往也會(huì)出現(xiàn)一些國家對(duì)某些條款的保留，不少條約的生效國為數(shù)很少。因此，商法在全球的統(tǒng)一不僅要堅(jiān)持多樣性，既有國際公約、條約，也可采取商事慣例，并且主要應(yīng)當(dāng)采取商事慣例。沒有經(jīng)過國際組織制定程序的商事慣例，稱為商業(yè)習(xí)慣性做法；經(jīng)過國際組織制定程序制定的、具有相當(dāng)程度肯定性的慣例，才是現(xiàn)代商事慣例或國際商業(yè)慣例，具有成文性的特點(diǎn)，如上述的統(tǒng)一法、統(tǒng)一規(guī)則，如《國際商事合同通則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，以及各行業(yè)協(xié)會(huì)制定的標(biāo)準(zhǔn)合同格式，如波羅的海國際航運(yùn)公會(huì)推薦的金康租船合同、倫敦谷物貿(mào)易協(xié)會(huì)的合同格式等。而且商法在全球統(tǒng)一還必須堅(jiān)持多層次性，采取地區(qū)與全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一規(guī)則并存，逐步向世界范圍內(nèi)商法統(tǒng)一過渡，只有在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一商法才能克服地區(qū)統(tǒng)一存在的諸多問題，因?yàn)楝F(xiàn)代商法——新的商人習(xí)慣法，雖然有公約、統(tǒng)一法（示范法）、統(tǒng)一規(guī)則（示范性標(biāo)準(zhǔn)條件），但其典型形式是統(tǒng)一法即示范法，在性質(zhì)上屬于“自由法”，自治法是在主權(quán)國家同意和許可的情況下才能在其管轄范圍內(nèi)適用，這是在世界由主權(quán)國家組成的條件下，實(shí)現(xiàn)商法全球統(tǒng)一的有效通道。示范法不僅是全球商法統(tǒng)一的典型形式，在一個(gè)地區(qū)、一個(gè)國家統(tǒng)一商法，也是極為有效的形式。商法在全球統(tǒng)一本身并不是目的，目的在于提供避免產(chǎn)生妨礙現(xiàn)代市場(chǎng)交易中的法律糾紛的最為有效的手段。當(dāng)然如果能把分散在世界上各國和各地區(qū)的商法，編纂成為消除各種阻礙市場(chǎng)交易障礙、符合邏輯的整體的世界范圍內(nèi)普遍適用的跨國商法法典，將是商法全球統(tǒng)一最終實(shí)現(xiàn)的標(biāo)志。

　　四、我國商法的統(tǒng)一

　　第一，我國統(tǒng)一商法的主要障礙之一是觀念，認(rèn)識(shí)、分析、解決問題還停留在工業(yè)社會(huì)之前。一個(gè)外國人在分析中國進(jìn)入近代文明古國為何沉淪時(shí)說：在西方，科學(xué)技術(shù)的興起與商業(yè)階級(jí)的興起相聯(lián)系�！暗谥袊�，商業(yè)階級(jí)從未獲得歐洲商人所獲得的那種權(quán)利”。[11]而時(shí)至今日，我們的文藝作品，仍在為鞏固根深蒂固的“重農(nóng)抑商”的觀念，從藝術(shù)上塑造典型。電視劇《天之云，地之霧》結(jié)尾里鐘六一面對(duì)女市長(zhǎng)的臺(tái)詞具有典型性：“我是商人，你是政客”。這里的“商人”是窮兇極惡的罪犯。在經(jīng)過農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)經(jīng)濟(jì)，面對(duì)新經(jīng)濟(jì)的今天，商人仍然是十惡不赦的罪犯的典型。中國的商業(yè)階級(jí)何時(shí)能獲得“歐洲商人所獲得的那種權(quán)利”！令人可喜的是中央今年一號(hào)文件指出：“對(duì)合法經(jīng)營的農(nóng)村流動(dòng)性小商小販除國家另有規(guī)定外，免于工商登記和收取有關(guān)稅費(fèi)”。這一政策措施向世人表明，在一定范圍賦予了農(nóng)民。交易自由的權(quán)利。這一政策也表明要跳出“三農(nóng)”的眼界解決“三農(nóng)”問題，從理論和實(shí)踐上改變影響我國農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民發(fā)展的恥于言商的舊觀念，為在我國廣大農(nóng)村掀起商業(yè)革命提供了新思路。當(dāng)然要從根本上改變我國幾千年“重農(nóng)抑商”的觀念，最根本的措施是我國商法的統(tǒng)一，把交易自由上升為法律，使我國的商人從法律上獲得商人的權(quán)利。

　　第二，商法的統(tǒng)一是從法制上實(shí)施“一國兩制”的工程。香港、澳門先后于1997年、1999年回歸祖國，待臺(tái)灣回歸后，我國將存在四個(gè)法域。香港受英美法系的影響，只存在商法沒有民法的概念；澳門回歸時(shí)頒布了《澳門商法典》；臺(tái)灣沒有形式商法僅有實(shí)質(zhì)商法；我國正在建立中國特色社會(huì)主義法律體系。根據(jù)《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》，《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》，特別行政區(qū)享有高度的自治權(quán)，各區(qū)域均有獨(dú)立的立法權(quán)、司法權(quán)和終審權(quán)，在這種情況下我國要統(tǒng)一商法，只能從商法統(tǒng)一的多樣性中選擇具有典型性的統(tǒng)一法，即示范法。這方面美國統(tǒng)一各州市場(chǎng)交易規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)，非常值得我們借鑒。美國《統(tǒng)一商法典》明確規(guī)定：本法的基本宗旨為“使各州調(diào)整商業(yè)交易的法律歸于統(tǒng)一”，它的示范性集中表現(xiàn)為：“本法各條款的效力可以通過當(dāng)事方的協(xié)議加以改變”，并且“使商業(yè)作法能夠通過”“協(xié)議不斷獲得發(fā)展”。顯然通過示范法科學(xué)地統(tǒng)一不同法域的市場(chǎng)交易規(guī)則，建立適應(yīng)一國兩制新的市場(chǎng)交易秩序，使不同法域的商人在市場(chǎng)交易中具有更多的可預(yù)見性、安全感，減少和避免市場(chǎng)交易的法律糾紛，讓CEPA置于穩(wěn)定的法律秩序中，促進(jìn)相互之間的市場(chǎng)交易更加緊密，推進(jìn)不同法域的經(jīng)濟(jì)繁榮，從而實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。

　　第三，商法的統(tǒng)一有利于維護(hù)我國國家主權(quán)。根據(jù)WTO關(guān)于“各成員國都應(yīng)保證其法律，規(guī)章與行政程序符合”其規(guī)則的要求，我國正在廢除和修改的法律法規(guī)和規(guī)章多達(dá)890多件。這種通過廢除和修改使自己國家的法規(guī)適應(yīng)WTO的要求，是一種不如通過統(tǒng)一國內(nèi)商法使之與國際市場(chǎng)交易規(guī)則銜接，更能維護(hù)國家主權(quán)的舉措。對(duì)我國來說，商法統(tǒng)一雖然具有多層性，但一國商法的統(tǒng)一仍然是商法統(tǒng)一的基礎(chǔ)，我國除了積極參與商法全球統(tǒng)一和地區(qū)統(tǒng)一的各項(xiàng)工作，在其中發(fā)揮我國應(yīng)有的作用，維護(hù)發(fā)展中國家的利益外，功夫應(yīng)當(dāng)下在本國商法統(tǒng)一的基礎(chǔ)工作之上。因?yàn)橐徊颗c國際規(guī)則銜接的本國統(tǒng)一商法，它體現(xiàn)了法律穩(wěn)定性、神圣性的尊嚴(yán)，更有利于依據(jù)國內(nèi)法積極主動(dòng)地維護(hù)本國的主權(quán)和利益。美國聯(lián)邦上訴法院判決：“GATT不能凌駕于國內(nèi)法之上”。通過我國商法的統(tǒng)一，我國國內(nèi)商法也應(yīng)當(dāng)給予我國法院能作出如上維護(hù)國家主權(quán)判決的法律支持。

　　第四，只有在我國實(shí)現(xiàn)商法統(tǒng)一，才能落實(shí)“完善市場(chǎng)交易法律制度”。[12]市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)在于市場(chǎng)交易自由，為了保證商人能自愿讓渡商品占有對(duì)方的商品，為了讓商人的交易自由有效，為了讓商人“不是去做不理性、愚蠢、錯(cuò)誤之事的自由”，[13]都要承認(rèn)某些限制和相應(yīng)的控制，都必須要遵循一定的規(guī)則，最直接、最有效的規(guī)則，就是商法所提供的完整的市場(chǎng)交易的規(guī)則。因此，完善市場(chǎng)交易法律制度最基本、最重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)，就是在我國是否制定了我國統(tǒng)一的商法。

　　第五，要把提高立法質(zhì)量作為重點(diǎn)，要把改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的偉大實(shí)踐作為立法基礎(chǔ)，商法的統(tǒng)一定為其要義。作為商法統(tǒng)一的典型形式的示范法，要求準(zhǔn)確地體現(xiàn)市場(chǎng)交易客觀規(guī)律，對(duì)立法的科學(xué)性要求極為嚴(yán)格，只有這樣才能有效地維護(hù)商人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)，在市場(chǎng)交易領(lǐng)域內(nèi)維護(hù)我國憲法關(guān)于人權(quán)的規(guī)定。而這樣的法律才能推動(dòng)從追求立法數(shù)量和規(guī)模的立法趕超的“前立法時(shí)代”，向重視立法質(zhì)量和效益的“后立法時(shí)代”的轉(zhuǎn)變。

　　這樣的立法只能產(chǎn)生于改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的偉大實(shí)踐，而不可能是幾個(gè)“法學(xué)家”閉門造車的產(chǎn)物。這樣的商法，必然是為商人服務(wù)，導(dǎo)向商人的交易行為符合交易客觀規(guī)律的良法。因此，在我國實(shí)現(xiàn)商法的統(tǒng)一，就是具體“堅(jiān)持立法為民，以人為本”。[14]因此，我們需要從商業(yè)革命的視角深入理解我國的改革開放，這樣才能使我國經(jīng)濟(jì)從工業(yè)經(jīng)濟(jì)從容地跨入新經(jīng)濟(jì)。因?yàn)椤靶陆?jīng)濟(jì)即知識(shí)經(jīng)濟(jì)最新的經(jīng)濟(jì)社會(huì)形態(tài)，虛擬經(jīng)濟(jì)是新的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)模式，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)是新的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行方式”。[15]只有這種新經(jīng)濟(jì)才能真正代表先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求，代表中國先進(jìn)文化前進(jìn)方向，代表中國最廣大人民的根本利益。本文的結(jié)論是：商業(yè)革命有助于造就商法，商法也有助于造就商業(yè)革命“[2]（P409）統(tǒng)一是商法”演變的永恒趨勢(shì)“。[16]（來源：北大法律信息網(wǎng)）

　　「注釋」

　　作者簡(jiǎn)介：徐學(xué)鹿，男，北京工商大學(xué)法學(xué)院教授，商法研究所所長(zhǎng)。

　　[1]徐學(xué)鹿。什么是現(xiàn)代商法[M].北京：中國法制出版社，2003.13.

　　[2]lbid.p.9

　　[3][美]哈羅德。J.伯爾曼。法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成[M].賀衛(wèi)方等譯。北京：中國大百科全書出版社，1993.

　　[4][英]施米托夫。國際貿(mào)易法文選[M].趙秀文選譯。北京：中國大百科全書出版社，1993.

　　[5]張文顯。二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.376.

　　[6]孫璐。WTO規(guī)則：國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的世界性憲法[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2002，（6）。

　　[7]徐學(xué)鹿。商法總論[M].北京：人民法院出版社，1999.46.

　　[8]曾濤。論示范法的理論基礎(chǔ)及其在中國的運(yùn)用[J].法商研究，2002，（3）。

　　[9]沈宗靈�，F(xiàn)代西方法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1992.330.

　　[10][德]羅伯特�；舳�。百年民法典[A].民商法縱論[C].北京：中國法制出版社，2000.

　　[11]李世安。李約瑟對(duì)中國文明的早期認(rèn)識(shí)[N].光明日?qǐng)?bào)，2003204208.

　　[12]中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定[Z].北京：人民出版社，2003.33.

　　[13]柏林。自由四論[M].聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1986.263.

　　[14]吳邦國。在十屆人大二次會(huì)議上《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告》[N].人民日?qǐng)?bào)。

　　[15]成思危。論新經(jīng)濟(jì)[N].科技日?qǐng)?bào)，2004203225（9）。

　　[16][法]勒內(nèi)。羅迪埃爾。比較法概論[M].陳春龍譯。北京：法律出版社，1987.

　　北京工商大學(xué)法學(xué)院教授·徐學(xué)鹿

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