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  民商法關(guān)系論（二）    上一篇  下一篇    

  發(fā)布者：王有志 |  瀏覽(4636) 評論 (0)  | 發(fā)布時間：2011-10-18 21:05:20 最后更新時間：2011-10-18 21:11:27  

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B 民商分立與民商合一

B—a  民商分立與民商合一的語義

學界在談論民商合一和民生分立時，常常是在不同的語義上使用這一對概念的，并代表著各自不同的爭點。從目前所見的論述看，這一概念曾在下述四種語義上被使用。

一、   立法體例之別

即是否制訂獨立的商法典。民商合一論者主張把商事規(guī)范納入民法典；民商分立者主張單獨制定商法典。爭論的焦點主要就中在立法技術(shù)上。民商合一論者試圖提出在民法典內(nèi)解決商事規(guī)范特殊性的立法技術(shù)方略；民商分立者也針鋒相對地提出制定商法典時避免民商法相通或相似條文重復表述的立法技術(shù)對策。在這一層面上的爭論，民商分立的觀點無疑更有說服力。因為，大陸法系各主要國家大都有獨立的商法典，只有瑞士、意大利等少數(shù)國家和地區(qū)采取民商合一的立法體例。但由于民事和商事具有不同的特點和規(guī)律，使這種包羅萬象的合一法典無法回避這樣一組基本矛盾：適合民事關(guān)系的規(guī)范不適應商事關(guān)系，而適合商事關(guān)系的規(guī)范也不適應民事關(guān)系。所以，日本商法學家田中耕太郎等人，認為，瑞士債務法不能說明民商合一是各國立法的趨勢，而是一種失敗的嘗試。另外，民法典相對穩(wěn)定、修改不易的特點與商事規(guī)范發(fā)展迅速的矛盾，決定了制定民商合一的超級法典并不足取。采民商合一體例國家的民法典從來沒有也永遠不能將商事規(guī)范盡包其中，仍有大量的商事單行法存在于民法典之外。甚至有商法典的國家也不得不以大量商事單行法規(guī)為補充。從來沒有想過要制定民法典的美國，卻制定了《統(tǒng)一商法典》。沿襲判例法傳統(tǒng)的英國，也制定了一些商事單行法，在其為數(shù)不多的成文法中占有重要地位。日本學者認為，商法典是“形式意義的商法”。而現(xiàn)代商法學者越來越多地強調(diào)“實質(zhì)意義的商法”，即所有商事法規(guī)總括地構(gòu)成的法律部門。因為，不管有沒有單獨的商法典，各種商事法規(guī)也構(gòu)成了一個獨立的法域，有著獨特的規(guī)范對象和體系。

二、法律部門之別

三、學科體系之別

即是否有必要建立獨立的商法學科。民商合一論者認為在民法學的理論框架內(nèi)足以解決商法的所有問題，對商法的研究可以分散在民法學的相應部分中完成。例如對公司法的研究可以納入民法的主體法中去；商行為的研究可以納入到民事法律行為制度中去，等等。而民商分立論者認為，商法有自己獨特的原則體系和制度構(gòu)造，應該而且能夠構(gòu)筑起獨立的商法學科體系，使商法學成為與民法學并列的學科。對此，實行民商分立的國家自不必說，就是實行民商合一的國家，也都沒有妨礙商法學成為獨立的學科�？磥�，這一層面上的爭論已無多大的必要。

四、調(diào)整模式之別

即從實踐論的角度討論要不要對民事糾紛和商事糾紛進行分別的調(diào)整。爭論的焦點有二，一是應否設立專門的商事法院或商事仲裁庭對商事糾紛進行專屬管轄并適用特殊的程序規(guī)則；二是民法理論能否作為調(diào)整商事糾紛的指導。對于前者，商事法院（以及普通法院的商事審判庭）或商事仲裁庭對商事糾紛實行專屬管轄早已成為絕大多數(shù)國家的通例，實無爭論的必要。而在后一個爭點上，適用民法的基本原則或制度裁處商事糾紛的個案，確實會經(jīng)常得出與適用商法截然不同的結(jié)論，或者放過來說，適用商法的裁量結(jié)果往往與民法基本原則相悖。但是，這一矛盾也只是存在于理論假設中。因為，在實行民商分立的國家，民事糾紛適用民法，商事糾紛適用商法已經(jīng)制度。即使在實行民商合一的國家，也無一例外地承認商事糾紛優(yōu)先適用商事特別法，甚至商事慣例可以遵循的情況下，才補充適用民法。可見，從法律調(diào)整的角度看，民商合一從來也沒有存在過。所謂的民商合一，不過是存在于規(guī)范編纂的形式上而已。

B—b  實質(zhì)商法主義的民商分立論

早期主張民商分立者都是在形式意義上提出的，即主張制訂單獨的商法典。近來學說上的傾向，不再過多強調(diào)民商二法法典分立的必要性和可能性，而是把注意力放在探求商法區(qū)別于民法的特殊原理上，研究商法的對象以及適用范圍等問題，關(guān)注商法體系上的獨立性，而不是形式上的獨立性。上述傾向表明，民商分立論已由形式商法主義向?qū)嵸|(zhì)商法主義轉(zhuǎn)變。

值得一提的是，近來一些主張民商合一的學者，也不否認商法有其特殊的原理，應作為民法的特別法對待。這已與實質(zhì)商法主義的民商分立論非常接近。時至今日，割裂民法二法的固有聯(lián)系，堅持商法與民法毫無關(guān)系的分立論者已不多見；而堅持用民法取代商法或用商法取代民法的合一論者也終屬少數(shù)。分立論和合一論在實質(zhì)商法論上有越來越多的共同語言�？梢哉f，在實質(zhì)商法論出現(xiàn)以后，民商分立與民商合一已經(jīng)成為法學上吵得最兇而分歧最小的一個爭點。

B—c 民商合一論的提出及其理論基礎(chǔ)

一、合一論的提出

二、分立論與合一論的爭論史

關(guān)于民商合一論的具體論點和主張，民國時期《‘民商劃一’提案審查報告書》作了最精煉、最全面的歸納，茲引全文如下，足以領(lǐng)略民商合一論的全部觀點和理論內(nèi)核，無須筆者再拙演贅述。

“考各國立法例，有于民法典之外，另訂商法典者，有不然者，我國今將從事法典之編訂，原提案民商法統(tǒng)一，詳加研究，亦韙其意，茲將理由分述如下：

1.因歷史關(guān)系，認為應定民商統(tǒng)一法典也。

商法之于民法之外，成為特別法典者，實始于法皇路易十四。維時承階級制度之后，商人鑒于他種階級，各有其身分法，亦遂組織團體，成為商人階級，而商法法典漸亦相因而成。此商法法典別訂于民法之外者，乃因于歷史上商人之特殊階級也。我國自漢初馳商賈之律后，四民同受治于一法，買賣錢債，并無民商之分。清未雖有分訂民法法典及商法法典之議，民國以來，亦沿其說。實則商人本無特殊之階級，亦何可故為岐視耶。

2.因社會之進步，認為應訂民商統(tǒng)一法典也。

3.因世界交通，認為應訂民商統(tǒng)一法典也。

反對民商法典統(tǒng)一者之言曰，商法具有國際性，民法則否，此亦狃于舊見之說也。民商合一，對于商事法規(guī)，應趨于大同與否，立法者盡可酌量規(guī)定，并不因合一而失立法之運用。且民商劃分之國，其法典關(guān)于本國之特別規(guī)定者，亦不一而足也。

4.因各國立法趨勢，認為應訂民商統(tǒng)一法典也。

5.因人民平等，認為應訂民商統(tǒng)一之法典也。

人民在法律本應平等，若因職業(yè)之異，或行為之不同，即于普通民法之外特訂法典，不特職業(yè)之種類繁多，不能普及，且與平等之原則不合。

6.因編訂標準，認為應訂民商統(tǒng)一法典也。

昔時各國商法以人為標準，即凡商人所為者，均入商法，德國于一八九七年所訂之商法亦然。法國自大革后，以為不應為一部分之人，專訂商法，故其商法，以行為為標準，即凡商行為均入于商法典，然何種行為，系商行為，在事實上有時頗不易分，我國如亦編訂商法法典，則標準亦殊難定也。

7.因編訂體例，認為應訂民商統(tǒng)一法典也。

各國商法之內(nèi)容，極不一致，日本商法分為總則，會社，商行為，手形，海商五編，德國商法無手形，法國則以破產(chǎn)及商事裁判所組織法訂入商法法典，體例分歧，可知商法規(guī)定之事項，原無一定范圍，即劃分為獨立之法典，亦只自取煩擾，再法典應訂有總則，亦取其綱舉目張，足以貫串全體也，而關(guān)于商法，則不能以總則貫串全體。

8.因商法與民法之關(guān)系，認為應訂民商統(tǒng)一法典。

在有商法法典之國，其商法僅系民法之特別法，而最重要之買賣契約，仍多規(guī)定于民法，而民法上之營利社團法人，仍須準用商法，則除有特別情形，叨嘮銀行交易所之類外，民法商法牽合之處甚多，亦何取乎兩法并立耶。且民商劃分，如一方為商人，一方非商人，適用上亦感困難，因民商法相關(guān)連之處甚多，而非一一般人所能意料者。

要之各國民商法典，近時之趨勢，凡民商劃一之國，鮮有主張由合而分者，其他民商劃分之國，其學者主張由分而合者則甚多，其所以至今尚未實行者，蓋因舊制歷年已久，而理論實力，一時之間尚未能推翻之耳。而趨勢則已大定也。且在商法無特別法典之國，如英美等，不過無歐洲大陸之所謂商法法典，而實則關(guān)于商人之各種法規(guī)，燦然具備。是民商之合一與否，與商業(yè)之發(fā)達，并無關(guān)系，茲當百年革新之時，發(fā)揚總理全民之旨，應訂民商合一法典，殆無疑義也�！�

日本著名民法學家我妻榮先生是民商分立的積極支持者。針對上述報告書，我妻榮曾做過精彩的評論。這些評論也代表了民商分立論者對合一論觀點的一致看法，茲亦節(jié)譯援引如下：[4]

審查報告書中羅列民商二法統(tǒng)一主義的理由很多，茲順序做如下簡要評價。

第一、基于沿革方面的理由。各國商法的劃分，與其說是沿革的產(chǎn)物，不如說是商法特殊性沿革的結(jié)果，過去的中國，雖有舊習，但在近代商業(yè)勃興之際，對于新興的商業(yè)，必須相對于一般私法做特殊的處理，事實上的需要，絕對不能以沿革方面的理由來排斥。換言之，原來的商法之所以不與一般私法相區(qū)別的原因，是因為商業(yè)的范圍狹小簡單，無特殊處理的必要，如果對近代商業(yè)也這樣做，那是不能允許的。

第二、主張商法的進步性質(zhì)與立法修改難易沒有關(guān)系。但是，民商法在其對象的社會狀況和發(fā)展程度上大不相同，要求修正的程度也不相同。如果民法典中有商法規(guī)定，則商法的修訂自然有遲延之虞，這在事實上是難以否認的。畢竟第二點理由并不充分，示免掩蓋事實。尤其是引證英國事例，實為不妥，因為英國只把公司法另立特別法，所以易于修改，這正是維持商法特別法主義的典型事例。

第三、和上述相同，各國民法各有特色，商法因商事有世界性，有趨于國際化的趨勢。這種傾向，不得不以條約等為參考。所以，為適應國際的發(fā)展，仍有把商法作為特別法的必要。例如維域提也曾堅持這一觀點。

第四、關(guān)于立法之趨勢已如前述。只是象統(tǒng)一論者所援引的瑞士債務法，實際上不是成功的事例，不如說是失敗的事例。而且當今立法的趨勢，決不是趨向統(tǒng)一。

第五、基于平等的理由，實際上只是表面的觀察。如果另訂商法，絕地無害于法律上的平等。此項關(guān)系，只出于適應商事需要而為的妥當性處理，并非給商人以特殊的地位�！�

第六、因民商兩法難于區(qū)別之理由。但事物之間界限不明的，比比皆是，不能僅以此點而否認商法范圍的存在。只有對此界限努力進行確定。

第七、主張編制有系統(tǒng)之商法典有困難。商法既然不如民法那樣系統(tǒng)，當然不能佼仿民法。但也不能因此就說商法不能成為有系統(tǒng)的法典。

第八、堅持商法民法的特別法，如果將其分立，則在適用上會發(fā)生困難。但是，既然已經(jīng)為適應商事的需要而制訂為特別法，則其規(guī)定于同一法典與否毫無關(guān)系。為了避免此項困難而壓抑商事的需要，或硬將商事原理納入民法之中，無論如何，都在實質(zhì)上并不妥當。”

B-d  關(guān)于商事范圍的界定

一、            關(guān)于商事范圍界定的幾種學說

商法的調(diào)整對象，即商事的范圍是否特定，是決定商法能否成為單獨的法律部門和單的法律學科的關(guān)鍵所在。

商法的調(diào)整對象就是商事法律關(guān)系。從宏觀上看，商事法律關(guān)系是私法關(guān)系的一種，是與民事法律關(guān)系相對稱的一個概念。在私法關(guān)系中，民法和商法的調(diào)整范圍有重合部，那就是商品交換關(guān)系。那么，如何具體界定商品交換關(guān)系中民法和商法各自調(diào)整的不同范圍呢？在商法學說上曾以有下幾種有影響的理論：

1.媒介說

此說來源于對“商”的一般認識。傳統(tǒng)上認為，商是連接生產(chǎn)者和消費者的媒介。所以，把介于生產(chǎn)者和消費者之間媒介財貨交晚折行為所發(fā)生的社會關(guān)系稱之為商事關(guān)系，與此對應，把生產(chǎn)者與消費者之間直接發(fā)生的交換行為所吸引起的社會關(guān)系歸入民事關(guān)系。

2.商的色彩說

此說為日本商法學者田中耕太郎所創(chuàng)立。所謂“商的色彩”，是指商事交易所具有的“集團交易”與“個性喪失”的特點，即營業(yè)性所帶來的大量、重復、連續(xù)性的交易，每次交易在法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容上具有共同性。與此相反，民事交易則是個別、偶然和隨機性的，每一次交易在法律關(guān)系的性質(zhì)上都具有不同的特點。[5]

3.企業(yè)說

此說為日本學者西原寬一所創(chuàng)立。該說認為，現(xiàn)代商事主體具有企業(yè)化的特點。所以，商法所調(diào)整的是企業(yè)活動所引起的社會關(guān)系；而民法所調(diào)整的是自然人的活動所引導的社會關(guān)生活費。[6]

4.實證說

此說認為，商的范圍在各國商法中有很大差異，所以，商的范圍取決于一國商法的規(guī)定，從內(nèi)容或特征上把握“商”是不可能的。主張應實證地研究一國商法關(guān)球商事范圍的具體規(guī)定，從而從總體上把握法律上的商的內(nèi)容。

應當說，對商品交換關(guān)系進行民事與商事的分類是比較困難的。以上三種學說雖然從不同的側(cè)面描述了民法和商法在調(diào)整商品交換關(guān)系方面各自不同的側(cè)重點，但沒能在商品交換關(guān)系中給民事和商事作出具體、全面、清晰和可操作折界定。民商合一論者正是抓住這一點，認為民事與商事是不可分的。但是，在分類學上，任何分類都是相對的，而不是絕牟的。例如地對地形進行平原、丘陵與山脈的分類就上仍明顯的相對性，甚至連男人和女人的分類也不是絕對的。對商品交換關(guān)系進行民事與商事的分類，也只能是相對的。想在二者之間劃一條絕對嚴格的界線是不可能的，但不能因此否認對二者進行相對區(qū)分的重要意義和可能性。

界定民事與商事，在認識上，要承認分類的相對性和模糊性；在方法上，要摒除以一個標準一刀切的簡單化分類法。上述媒介說、商的色彩說、企業(yè)法法都從不同的側(cè)面把握住了商事區(qū)雖于民事的一個特征，但遠遠沒有揭示其全部特征。而實證說以一國商法的規(guī)定為標準，是一種消極的把握。我們應當從比較民事交易與商事交易的差異入手，從不同的角度全面認識民事與商事的不同特點并加以綜合性地區(qū)分。

二、民事交易與商事交易之比較

我們不妨就在常識的層次上定義民事交易與商事交易——商人之間的交易與非商人之間的交易。商業(yè)革命以前的簡單商品經(jīng)濟與商業(yè)革命以后的發(fā)達商品經(jīng)濟已不可同日而語，它引起了有商人介入的商事交易和個人之間進行的民事交易的至少八個方面的巨大差異：

1.交易主體從自然人到公司

民事交易的主體是自然人，當然，最初的商人也是自然人。但是隨著資本聯(lián)合的發(fā)展，商法人——公司已成為現(xiàn)代生產(chǎn)和交換的基本主體，商自然人越來越顯得無足輕重。西原寬一的“企業(yè)法稅”正是針對這一特征立論的。商人企業(yè)化在律上的反映，就是產(chǎn)生了法人制度、企業(yè)維持、股東權(quán)利保護等商法原理。

2.交易客體從特定物到種類物

3.交易目的從對標的物的實際利用到轉(zhuǎn)賣營利

民事交易的發(fā)生，主要是出于交換者對他種使用價值的追求。以物易物的交換最鮮明地表現(xiàn)了交換者對他種使用價值的需求，即使在有貨幣介入的交換中，也只不過是交換者獲得貨幣以后，可以更方便地買到所需要的使用價值。而商事交易的發(fā)生，主要是出于營利動機，追求的是交換價值的增殖。商人看重的是商品的可交換性，而不是有用性�；谶@一區(qū)別，，民法與商法對違反合同的救濟手段大不相同。民法對違反民事合同的基本救濟手段是強制實際履行。唯其如此，才能達到當事人對標的物實際利用的目的。而商法對違反商事合同的基本救濟手段是損害賠償，即責令違約方支付合同價格與市場價格之差的賠償金。因為，這樣計算出來的賠償金數(shù)額，正是如果合同得到履行，權(quán)利人所能實現(xiàn)的商業(yè)利潤。對商人來說，得到這一標準的賠償金比得到貨物更好，免去了轉(zhuǎn)售的麻煩。[7]

4.交易過程從“為買而賣”到“為賣而買”

追求使用價值的所事交易一般表現(xiàn)為“為買而賣”；而在商事交易中，商人買入商品，是為了售出營利，即“為賣而買”。民事交易的過程是“商品——貨幣——商品”；商事交易的過程是“貨幣——商品——貨幣”。這是馬克思所描述的資本運動方式。[8]從某種意義上說，商法是資本運動的法，它要體現(xiàn)資本增殖的所有要求。資本流通與其人也間交往具有不同的規(guī)律，這也是民事與商事不容混淆的原因所在。

5.交易對價從等價到不等價

一般認為，等價交換是商品經(jīng)濟的鐵律。這是古典政治經(jīng)濟學通過“價值”進行形而上的思辯得出的結(jié)論。這只能是一種觀念上的存在，是無法用實證的方法檢驗的。對此，我們也許更需要一種形而下的態(tài)度，即實證地考察價格關(guān)系。我們對商事交易個案對價關(guān)系的考察就是建立在價格的基礎(chǔ)上，而非價值。所以，楊志華認為，“等價交換非等值交換，進入市場的交換者、投資者，必須承擔價值與價格背離的風險”。[9]不等價的追求，往往是任何交換所固有的動機�！耙悄阍O想一下買賣契約締結(jié)的過程就不能發(fā)現(xiàn)：買方總是要以較低睥價格買進，賣方總是想以較高的價格賣出�！�[10]但是，由于民事交易的主要動機是追求他種使用價值，不求營利，所以，大多數(shù)情況下是能夠按等價交換原則進行的；而對商人來說，只有“賤買貴賣”才能實現(xiàn)商業(yè)上的目的——營利。所以，商事交易必須是價格不等的交易，因為，等價交換則無從談利。一般而言，一宗商品在商人間每轉(zhuǎn)手一次，都要加價，批發(fā)商為零售商讓利也是常見的事。所以，費爾南·布羅代爾指出，“商品在流通中顯然必須提高價格，這就是我這里所說的‘商品增值’”，“商呂增值是任何商品交換的必要動力，此理不言自明，再三強調(diào)似乎愚蠢”。[11]基于商事的營利性，產(chǎn)生了保護投機交易、形式公平觀、風險觀念等一系列商法原理，下文將列專題討論。

6.交易鏈由短到長

民事交易主體以獲得使用價值為終極目的，一旦交易完成，商品立即進入消費。所以，一宗物品的交易一般只涉及買賣兩方；而商事交易中，最簡單的商事交易關(guān)系表現(xiàn)為“生產(chǎn)者—商人—消費者”，而發(fā)達的商事交易已經(jīng)是“生產(chǎn)者—商人……商人—消費者”。也就是一宗商品往往是幾經(jīng)倒賣才到消費者手中，涉及人數(shù)眾多，交易鏈拉長。交易鏈的拉長，產(chǎn)生了交易安全至上的商法原理。

7.交易特點從隨機性到營業(yè)性

民事交易一般因需要而定，什么有多余才賣什么，需要什么才買什么；而商事交易都構(gòu)成商人的營業(yè)項目，連續(xù)、反復地進行同一種類折商行為，具有明顯的規(guī)律性。所以，孟德斯鳩指出，商業(yè)上的事務“是每天的行動，而且同類的事物每天相繼而至……貿(mào)易事務和對將來有重大影響但又不常發(fā)生的其他生活上的行為，截然不同�！�[12]基于營業(yè)性，產(chǎn)生了與“集團交易”和“個性喪失”有關(guān)的一系列商法原理。

8.交易條件從任意到定型

民事交易的條件完全由交易雙方自由商定，交易雙方可以任意選擇交易方式和條件，只要本著誠信原則并協(xié)商一致，即可發(fā)生預期的法律后果。而商事交易往往要按照商法的規(guī)定或商事慣例進行，否則不能發(fā)生預期的法律后果。早期商法曾以交易上的“方式自由”而著稱，但現(xiàn)代商法則表現(xiàn)出比民法更強的要式性。基于交易定型化，產(chǎn)生了標準契約和默示條款等商法原理。

商事交易所表現(xiàn)出的這些與民事交易不同的特點，蘊含著商法與民法截然不同的理念，并要求有相應的不同于民法的特殊規(guī)范體系加以保障。于是，現(xiàn)代商法成為生產(chǎn)、流通以至消費領(lǐng)域的憲章�？梢哉f，上述八點不同，是民法和商法眾多差異的根源所在。

三、民商二法適用標準的界定

——“涉商因不比說”

關(guān)于民商二法適用范圍的界定標準，商法史上有三種立法主義。一是主觀主義，即以商人為標準，凡是商人實施的行為，一律受商法調(diào)整；二是客觀主義，即以商行為為標準決定商法的適用范圍；三是折衷主義，即兼以商人和商行為兩種標準來確定商法的適用范圍。這三種立法主義目前世界各國均有實踐者。例如以法國為代表的法國商法法系均采客觀主義；以德國為代表的德國商法法系均采主觀主義；以日本為代表的一些國家則采折衷主義。

在商事司法實踐中，正如有些民商合一論者所指責的那樣，以上三種立法主義都存在適用不明或適用不當?shù)膯栴}。主觀主義商法將商人的一切交易行為都納入商法調(diào)整，雖然標準明確，但有適用不當問題。例如，商主體以消費為目的的一些購買行為，與民間的買賣行為并無區(qū)別，沒有必要適用商法的特殊原理。客觀主義商法對商行為的界定有同義反復的問題，落實到商事司法實踐中，也會有適用不當?shù)那闆r。折衷主義是一個進步，但同時也繼承了主觀主義和客觀主義標準的缺限。

B-e  民商二法的職能分工

一、對經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的認識

               ——費爾南·布羅代爾的齒輪

以往，經(jīng)濟學家對商品經(jīng)濟發(fā)展階段的認識，有些片面的觀點。認為商品經(jīng)濟是從低級到高級“梯階式”的發(fā)展過程，是高級經(jīng)濟形態(tài)取代了低級經(jīng)濟形態(tài)。但是，常識告訴我們，當期貨交易所、證券交易所、跨國公司成為當代商品經(jīng)濟高度發(fā)達的國家象征的時候，街頭巷尾和鄉(xiāng)村集市的簡單商品經(jīng)濟仍然如火如荼。在商品經(jīng)濟的發(fā)展進程中，“傳統(tǒng)的古老的市場與近代的、現(xiàn)代的市場相毗鄰。”[13]今天高度發(fā)達的商品經(jīng)濟現(xiàn)象，不過是簡單商品經(jīng)濟汪洋大海上船。費爾南·布羅代爾把并存于同一經(jīng)濟形態(tài)下的高度發(fā)達的商品經(jīng)濟和簡單商品經(jīng)濟形象地比喻成經(jīng)濟的“高級齒輪”和“低級齒輪”，二者具有不同的特點和不同的運行規(guī)律。在法律制度層次上，二者也有不同的反映和要求。

二、民商二法職能分工的意義

確認民商二法在調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系方面的職能分工，在認識論、方法論乃至實踐論上，都具有重要意義。

1.維護傳統(tǒng)和發(fā)展商業(yè)

商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展，離不開反映商品經(jīng)濟規(guī)律的商法的規(guī)范和推動。在歷史上，商法是為了擺脫以羅馬法為基礎(chǔ)的舊有法制對新興的商業(yè)生活的桎梏，而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。商業(yè)上的一些規(guī)則，往往與基于所謂“純樸民風”之上形成的民法原則格格不入。世界性的商業(yè)革命首先發(fā)端于歐洲地中海沿岸地區(qū)，并在歐洲大陸法系諸國取得長足的發(fā)展，一個主要的原因，就是大陸法律諸國較早形成了民商分立的法律格局，率先使商業(yè)擺脫了后期累馬法體系中的“抑商”傾向，鼓勵牟利和投機的商法對商業(yè)具有強大的推動力。我國自古以來就有“抑商”傳統(tǒng)，作為商業(yè)行為基本動力。我國自古以來就有“抑商”傳統(tǒng)，作為商業(yè)行為基本動機的牟利和投機，一直為“傳統(tǒng)美德”所不容，也是各朝代法律政策打擊的重點。我國現(xiàn)行的法律制度中，反對牟利和投機的規(guī)范也俯拾皆是。如果將商法自成體系，就能夠在商事領(lǐng)域盡可能地反映商業(yè)的特殊規(guī)律，以利商業(yè)發(fā)展，同時，又可以在民事交往中大力經(jīng)揚“傳統(tǒng)美德”以此解決“發(fā)展商業(yè)則敗壞傳統(tǒng)，維護傳統(tǒng)則抑制商業(yè)”的二通訊問題。目前，我國商品經(jīng)濟正處在起步發(fā)展階段，已形成一定的規(guī)模，而且有進一步發(fā)展的迫切要求，正是建立并完善商法體系的最好的歷史機遇。

2.維護傳統(tǒng)民法的光榮

維護傳統(tǒng)民法體系的科學性和嚴謹性，是民商二法職能分工最重要的意義。

無需諱言，目前的民法學科是一個內(nèi)容龐雜、矛盾重重的體系，難怪一位頗負盛名的民法教授報怨說：“哲學教授可以不帶講義上講臺，因為哲學可以從一點出發(fā)合乎邏輯地推出其他；而民法教授就必須帶著講義才能上講臺，因為民法沒有多少邏輯”。司法實踐中，民法已經(jīng)成為令人難以捉摸的東西，法律沖突和所謂的法律漏洞要靠法官的“創(chuàng)造性司法活動”加以解決，結(jié)果是誰也不知道法官將怎樣做。公序良俗、誠實信用等民法原則，已使公民無法預知自己行為的后果。向以邏輯要求嚴格著稱的法律和法學落到如此地步，實在是令人痛心和遺憾。民法體系中所有自相矛盾之處無不來自民事規(guī)范和商事規(guī)范的混雜。因為，民事關(guān)系在私人自治理念的支配下，要求徹底貫徹私法三原則；而商事關(guān)系體現(xiàn)著一定的社會本位色彩，并受國家干預經(jīng)濟的職能的直接作用，在一定的程度和范圍內(nèi)，必須接受國家的管制。這是一組深刻的矛盾，無法在同一個法律體系內(nèi)得到圓滿的協(xié)調(diào)。民法學家們試圖用“權(quán)利不得濫用”（公序良俗原則也常常服務于這一目標）原則解決這一矛盾，但“濫用權(quán)利”這一概念本身就是不科學的。因為，權(quán)利作為法律用語，其內(nèi)容是明析確定的，在民法體系中，權(quán)利的內(nèi)容受到義務的界定，即權(quán)利的外圍是義務。同時，民事權(quán)利還要受到公法的二次界定。所以，既然是權(quán)利，其行使就是正當?shù)�，不存在濫用的問題，否則就不能稱其為權(quán)利。民法學家們所稱的“濫用權(quán)利”，實質(zhì)上是違反相應民事義務或公法義務。例如，房屋的所有權(quán)人縱火核爆炸毀房屋的行為，就不是濫用所有權(quán)，而是違反有關(guān)消防管理的行政法規(guī)。

如果恢復民事的本來含義——私人之事，將其調(diào)整的商品經(jīng)濟關(guān)系范圍限定在“低級齒輪”即簡單商品經(jīng)濟關(guān)系，那么，我們就會發(fā)現(xiàn)，在這一領(lǐng)域?qū)嵭凶杂芍髁x經(jīng)濟原則是合適的。從而，私法三原則在民法中是完全可以暢行無阻的，不用作任保的保留和折扣。同時，把商法調(diào)整的商品經(jīng)濟關(guān)系的范圍限定在“高級齒輪”即高級商品經(jīng)濟，使其成為私法公法化的載體，則在商事關(guān)系中也就可以從容地體現(xiàn)國家干預和管制。兩者并行不悖。這樣做是有重大理論意義的，因為，現(xiàn)代社會的主要危險不是私權(quán)的泛濫，而是公權(quán)對私權(quán)的踐越。對于當今中國來說，更是如此。民法是人類基本權(quán)利和自由的“保留地”，它應該清楚地告訴公民，哪些事情是自己就可以作主的，而無需他人的干預和管制。民法學家們不應致力于給私權(quán)加以限制和折扣，并以此為樂，而應以捍衛(wèi)這塊自由的圣土為己任。為達此目的，實行實質(zhì)商法主義的民商分立是必不可少的前提。

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