本文關(guān)鍵詞：民商法關(guān)系論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

  民商法關(guān)系論（二）    上一篇  下一篇    

  發(fā)布者：王有志 |  瀏覽(4636) 評(píng)論 (0)  | 發(fā)布時(shí)間：2011-10-18 21:05:20 最后更新時(shí)間：2011-10-18 21:11:27  

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B 民商分立與民商合一

B—a  民商分立與民商合一的語(yǔ)義

學(xué)界在談?wù)撁裆毯弦缓兔裆至r(shí)，常常是在不同的語(yǔ)義上使用這一對(duì)概念的，并代表著各自不同的爭(zhēng)點(diǎn)。從目前所見(jiàn)的論述看，這一概念曾在下述四種語(yǔ)義上被使用。

一、   立法體例之別

即是否制訂獨(dú)立的商法典。民商合一論者主張把商事規(guī)范納入民法典；民商分立者主張單獨(dú)制定商法典。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要就中在立法技術(shù)上。民商合一論者試圖提出在民法典內(nèi)解決商事規(guī)范特殊性的立法技術(shù)方略；民商分立者也針鋒相對(duì)地提出制定商法典時(shí)避免民商法相通或相似條文重復(fù)表述的立法技術(shù)對(duì)策。在這一層面上的爭(zhēng)論，民商分立的觀點(diǎn)無(wú)疑更有說(shuō)服力。因?yàn)�，大陸法系各主要�?guó)家大都有獨(dú)立的商法典，只有瑞士、意大利等少數(shù)國(guó)家和地區(qū)采取民商合一的立法體例。但由于民事和商事具有不同的特點(diǎn)和規(guī)律，使這種包羅萬(wàn)象的合一法典無(wú)法回避這樣一組基本矛盾：適合民事關(guān)系的規(guī)范不適應(yīng)商事關(guān)系，而適合商事關(guān)系的規(guī)范也不適應(yīng)民事關(guān)系。所以，日本商法學(xué)家田中耕太郎等人，認(rèn)為，瑞士債務(wù)法不能說(shuō)明民商合一是各國(guó)立法的趨勢(shì)，而是一種失敗的嘗試。另外，民法典相對(duì)穩(wěn)定、修改不易的特點(diǎn)與商事規(guī)范發(fā)展迅速的矛盾，決定了制定民商合一的超級(jí)法典并不足取。采民商合一體例國(guó)家的民法典從來(lái)沒(méi)有也永遠(yuǎn)不能將商事規(guī)范盡包其中，仍有大量的商事單行法存在于民法典之外。甚至有商法典的國(guó)家也不得不以大量商事單行法規(guī)為補(bǔ)充。從來(lái)沒(méi)有想過(guò)要制定民法典的美國(guó)，卻制定了《統(tǒng)一商法典》。沿襲判例法傳統(tǒng)的英國(guó)，也制定了一些商事單行法，在其為數(shù)不多的成文法中占有重要地位。日本學(xué)者認(rèn)為，商法典是“形式意義的商法”。而現(xiàn)代商法學(xué)者越來(lái)越多地強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)意義的商法”，即所有商事法規(guī)總括地構(gòu)成的法律部門。因?yàn)�，不管有沒(méi)有單獨(dú)的商法典，各種商事法規(guī)也構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)立的法域，有著獨(dú)特的規(guī)范對(duì)象和體系。

二、法律部門之別

三、學(xué)科體系之別

即是否有必要建立獨(dú)立的商法學(xué)科。民商合一論者認(rèn)為在民法學(xué)的理論框架內(nèi)足以解決商法的所有問(wèn)題，對(duì)商法的研究可以分散在民法學(xué)的相應(yīng)部分中完成。例如對(duì)公司法的研究可以納入民法的主體法中去；商行為的研究可以納入到民事法律行為制度中去，等等。而民商分立論者認(rèn)為，商法有自己獨(dú)特的原則體系和制度構(gòu)造，應(yīng)該而且能夠構(gòu)筑起獨(dú)立的商法學(xué)科體系，使商法學(xué)成為與民法學(xué)并列的學(xué)科。對(duì)此，實(shí)行民商分立的國(guó)家自不必說(shuō)，就是實(shí)行民商合一的國(guó)家，也都沒(méi)有妨礙商法學(xué)成為獨(dú)立的學(xué)科�？磥�(lái)，這一層面上的爭(zhēng)論已無(wú)多大的必要。

四、調(diào)整模式之別

即從實(shí)踐論的角度討論要不要對(duì)民事糾紛和商事糾紛進(jìn)行分別的調(diào)整。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)有二，一是應(yīng)否設(shè)立專門的商事法院或商事仲裁庭對(duì)商事糾紛進(jìn)行專屬管轄并適用特殊的程序規(guī)則；二是民法理論能否作為調(diào)整商事糾紛的指導(dǎo)。對(duì)于前者，商事法院（以及普通法院的商事審判庭）或商事仲裁庭對(duì)商事糾紛實(shí)行專屬管轄早已成為絕大多數(shù)國(guó)家的通例，實(shí)無(wú)爭(zhēng)論的必要。而在后一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)上，適用民法的基本原則或制度裁處商事糾紛的個(gè)案，確實(shí)會(huì)經(jīng)常得出與適用商法截然不同的結(jié)論，或者放過(guò)來(lái)說(shuō)，適用商法的裁量結(jié)果往往與民法基本原則相悖。但是，這一矛盾也只是存在于理論假設(shè)中。因?yàn)�，在�?shí)行民商分立的國(guó)家，民事糾紛適用民法，商事糾紛適用商法已經(jīng)制度。即使在實(shí)行民商合一的國(guó)家，也無(wú)一例外地承認(rèn)商事糾紛優(yōu)先適用商事特別法，甚至商事慣例可以遵循的情況下，才補(bǔ)充適用民法�？梢�(jiàn)，從法律調(diào)整的角度看，民商合一從來(lái)也沒(méi)有存在過(guò)。所謂的民商合一，不過(guò)是存在于規(guī)范編纂的形式上而已。

B—b  實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立論

早期主張民商分立者都是在形式意義上提出的，即主張制訂單獨(dú)的商法典。近來(lái)學(xué)說(shuō)上的傾向，不再過(guò)多強(qiáng)調(diào)民商二法法典分立的必要性和可能性，而是把注意力放在探求商法區(qū)別于民法的特殊原理上，研究商法的對(duì)象以及適用范圍等問(wèn)題，關(guān)注商法體系上的獨(dú)立性，而不是形式上的獨(dú)立性。上述傾向表明，民商分立論已由形式商法主義向?qū)嵸|(zhì)商法主義轉(zhuǎn)變。

值得一提的是，近來(lái)一些主張民商合一的學(xué)者，也不否認(rèn)商法有其特殊的原理，應(yīng)作為民法的特別法對(duì)待。這已與實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立論非常接近。時(shí)至今日，割裂民法二法的固有聯(lián)系，堅(jiān)持商法與民法毫無(wú)關(guān)系的分立論者已不多見(jiàn)；而堅(jiān)持用民法取代商法或用商法取代民法的合一論者也終屬少數(shù)。分立論和合一論在實(shí)質(zhì)商法論上有越來(lái)越多的共同語(yǔ)言�？梢哉f(shuō)，在實(shí)質(zhì)商法論出現(xiàn)以后，民商分立與民商合一已經(jīng)成為法學(xué)上吵得最兇而分歧最小的一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)。

B—c 民商合一論的提出及其理論基礎(chǔ)

一、合一論的提出

二、分立論與合一論的爭(zhēng)論史

關(guān)于民商合一論的具體論點(diǎn)和主張，民國(guó)時(shí)期《‘民商劃一’提案審查報(bào)告書》作了最精煉、最全面的歸納，茲引全文如下，足以領(lǐng)略民商合一論的全部觀點(diǎn)和理論內(nèi)核，無(wú)須筆者再拙演贅述。

“考各國(guó)立法例，有于民法典之外，另訂商法典者，有不然者，我國(guó)今將從事法典之編訂，原提案民商法統(tǒng)一，詳加研究，亦韙其意，茲將理由分述如下：

1.因歷史關(guān)系，認(rèn)為應(yīng)定民商統(tǒng)一法典也。

商法之于民法之外，成為特別法典者，實(shí)始于法皇路易十四。維時(shí)承階級(jí)制度之后，商人鑒于他種階級(jí)，各有其身分法，亦遂組織團(tuán)體，成為商人階級(jí)，而商法法典漸亦相因而成。此商法法典別訂于民法之外者，乃因于歷史上商人之特殊階級(jí)也。我國(guó)自漢初馳商賈之律后，四民同受治于一法，買賣錢債，并無(wú)民商之分。清未雖有分訂民法法典及商法法典之議，民國(guó)以來(lái)，亦沿其說(shuō)。實(shí)則商人本無(wú)特殊之階級(jí)，亦何可故為岐視耶。

2.因社會(huì)之進(jìn)步，認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也。

3.因世界交通，認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也。

反對(duì)民商法典統(tǒng)一者之言曰，商法具有國(guó)際性，民法則否，此亦狃于舊見(jiàn)之說(shuō)也。民商合一，對(duì)于商事法規(guī)，應(yīng)趨于大同與否，立法者盡可酌量規(guī)定，并不因合一而失立法之運(yùn)用。且民商劃分之國(guó)，其法典關(guān)于本國(guó)之特別規(guī)定者，亦不一而足也。

4.因各國(guó)立法趨勢(shì)，認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也。

5.因人民平等，認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一之法典也。

人民在法律本應(yīng)平等，若因職業(yè)之異，或行為之不同，即于普通民法之外特訂法典，不特職業(yè)之種類繁多，不能普及，且與平等之原則不合。

6.因編訂標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也。

昔時(shí)各國(guó)商法以人為標(biāo)準(zhǔn)，即凡商人所為者，均入商法，德國(guó)于一八九七年所訂之商法亦然。法國(guó)自大革后，以為不應(yīng)為一部分之人，專訂商法，故其商法，以行為為標(biāo)準(zhǔn)，即凡商行為均入于商法典，然何種行為，系商行為，在事實(shí)上有時(shí)頗不易分，我國(guó)如亦編訂商法法典，則標(biāo)準(zhǔn)亦殊難定也。

7.因編訂體例，認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典也。

各國(guó)商法之內(nèi)容，極不一致，日本商法分為總則，會(huì)社，商行為，手形，海商五編，德國(guó)商法無(wú)手形，法國(guó)則以破產(chǎn)及商事裁判所組織法訂入商法法典，體例分歧，可知商法規(guī)定之事項(xiàng)，原無(wú)一定范圍，即劃分為獨(dú)立之法典，亦只自取煩擾，再法典應(yīng)訂有總則，亦取其綱舉目張，足以貫串全體也，而關(guān)于商法，則不能以總則貫串全體。

8.因商法與民法之關(guān)系，認(rèn)為應(yīng)訂民商統(tǒng)一法典。

在有商法法典之國(guó)，其商法僅系民法之特別法，而最重要之買賣契約，仍多規(guī)定于民法，而民法上之營(yíng)利社團(tuán)法人，仍須準(zhǔn)用商法，則除有特別情形，叨嘮銀行交易所之類外，民法商法牽合之處甚多，亦何取乎兩法并立耶。且民商劃分，如一方為商人，一方非商人，適用上亦感困難，因民商法相關(guān)連之處甚多，而非一一般人所能意料者。

要之各國(guó)民商法典，近時(shí)之趨勢(shì)，凡民商劃一之國(guó)，鮮有主張由合而分者，其他民商劃分之國(guó)，其學(xué)者主張由分而合者則甚多，其所以至今尚未實(shí)行者，蓋因舊制歷年已久，而理論實(shí)力，一時(shí)之間尚未能推翻之耳。而趨勢(shì)則已大定也。且在商法無(wú)特別法典之國(guó)，如英美等，不過(guò)無(wú)歐洲大陸之所謂商法法典，而實(shí)則關(guān)于商人之各種法規(guī)，燦然具備。是民商之合一與否，與商業(yè)之發(fā)達(dá)，并無(wú)關(guān)系，茲當(dāng)百年革新之時(shí)，發(fā)揚(yáng)總理全民之旨，應(yīng)訂民商合一法典，殆無(wú)疑義也�！�

日本著名民法學(xué)家我妻榮先生是民商分立的積極支持者。針對(duì)上述報(bào)告書，我妻榮曾做過(guò)精彩的評(píng)論。這些評(píng)論也代表了民商分立論者對(duì)合一論觀點(diǎn)的一致看法，茲亦節(jié)譯援引如下：[4]

審查報(bào)告書中羅列民商二法統(tǒng)一主義的理由很多，茲順序做如下簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)。

第一、基于沿革方面的理由。各國(guó)商法的劃分，與其說(shuō)是沿革的產(chǎn)物，不如說(shuō)是商法特殊性沿革的結(jié)果，過(guò)去的中國(guó)，雖有舊習(xí)，但在近代商業(yè)勃興之際，對(duì)于新興的商業(yè)，必須相對(duì)于一般私法做特殊的處理，事實(shí)上的需要，絕對(duì)不能以沿革方面的理由來(lái)排斥。換言之，原來(lái)的商法之所以不與一般私法相區(qū)別的原因，是因?yàn)樯虡I(yè)的范圍狹小簡(jiǎn)單，無(wú)特殊處理的必要，如果對(duì)近代商業(yè)也這樣做，那是不能允許的。

第二、主張商法的進(jìn)步性質(zhì)與立法修改難易沒(méi)有關(guān)系。但是，民商法在其對(duì)象的社會(huì)狀況和發(fā)展程度上大不相同，要求修正的程度也不相同。如果民法典中有商法規(guī)定，則商法的修訂自然有遲延之虞，這在事實(shí)上是難以否認(rèn)的。畢竟第二點(diǎn)理由并不充分，示免掩蓋事實(shí)。尤其是引證英國(guó)事例，實(shí)為不妥，因?yàn)橛?guó)只把公司法另立特別法，所以易于修改，這正是維持商法特別法主義的典型事例。

第三、和上述相同，各國(guó)民法各有特色，商法因商事有世界性，有趨于國(guó)際化的趨勢(shì)。這種傾向，不得不以條約等為參考。所以，為適應(yīng)國(guó)際的發(fā)展，仍有把商法作為特別法的必要。例如維域提也曾堅(jiān)持這一觀點(diǎn)。

第四、關(guān)于立法之趨勢(shì)已如前述。只是象統(tǒng)一論者所援引的瑞士債務(wù)法，實(shí)際上不是成功的事例，不如說(shuō)是失敗的事例。而且當(dāng)今立法的趨勢(shì)，決不是趨向統(tǒng)一。

第五、基于平等的理由，實(shí)際上只是表面的觀察。如果另訂商法，絕地?zé)o害于法律上的平等。此項(xiàng)關(guān)系，只出于適應(yīng)商事需要而為的妥當(dāng)性處理，并非給商人以特殊的地位。……

第六、因民商兩法難于區(qū)別之理由。但事物之間界限不明的，比比皆是，不能僅以此點(diǎn)而否認(rèn)商法范圍的存在。只有對(duì)此界限努力進(jìn)行確定。

第七、主張編制有系統(tǒng)之商法典有困難。商法既然不如民法那樣系統(tǒng)，當(dāng)然不能佼仿民法。但也不能因此就說(shuō)商法不能成為有系統(tǒng)的法典。

第八、堅(jiān)持商法民法的特別法，如果將其分立，則在適用上會(huì)發(fā)生困難。但是，既然已經(jīng)為適應(yīng)商事的需要而制訂為特別法，則其規(guī)定于同一法典與否毫無(wú)關(guān)系。為了避免此項(xiàng)困難而壓抑商事的需要，或硬將商事原理納入民法之中，無(wú)論如何，都在實(shí)質(zhì)上并不妥當(dāng)�！�

B-d  關(guān)于商事范圍的界定

一、            關(guān)于商事范圍界定的幾種學(xué)說(shuō)

商法的調(diào)整對(duì)象，即商事的范圍是否特定，是決定商法能否成為單獨(dú)的法律部門和單的法律學(xué)科的關(guān)鍵所在。

商法的調(diào)整對(duì)象就是商事法律關(guān)系。從宏觀上看，商事法律關(guān)系是私法關(guān)系的一種，是與民事法律關(guān)系相對(duì)稱的一個(gè)概念。在私法關(guān)系中，民法和商法的調(diào)整范圍有重合部，那就是商品交換關(guān)系。那么，如何具體界定商品交換關(guān)系中民法和商法各自調(diào)整的不同范圍呢？在商法學(xué)說(shuō)上曾以有下幾種有影響的理論：

1.媒介說(shuō)

此說(shuō)來(lái)源于對(duì)“商”的一般認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)上認(rèn)為，商是連接生產(chǎn)者和消費(fèi)者的媒介。所以，把介于生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間媒介財(cái)貨交晚折行為所發(fā)生的社會(huì)關(guān)系稱之為商事關(guān)系，與此對(duì)應(yīng)，把生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間直接發(fā)生的交換行為所吸引起的社會(huì)關(guān)系歸入民事關(guān)系。

2.商的色彩說(shuō)

此說(shuō)為日本商法學(xué)者田中耕太郎所創(chuàng)立。所謂“商的色彩”，是指商事交易所具有的“集團(tuán)交易”與“個(gè)性喪失”的特點(diǎn)，即營(yíng)業(yè)性所帶來(lái)的大量、重復(fù)、連續(xù)性的交易，每次交易在法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容上具有共同性。與此相反，民事交易則是個(gè)別、偶然和隨機(jī)性的，每一次交易在法律關(guān)系的性質(zhì)上都具有不同的特點(diǎn)。[5]

3.企業(yè)說(shuō)

此說(shuō)為日本學(xué)者西原寬一所創(chuàng)立。該說(shuō)認(rèn)為，現(xiàn)代商事主體具有企業(yè)化的特點(diǎn)。所以，商法所調(diào)整的是企業(yè)活動(dòng)所引起的社會(huì)關(guān)系；而民法所調(diào)整的是自然人的活動(dòng)所引導(dǎo)的社會(huì)關(guān)生活費(fèi)。[6]

4.實(shí)證說(shuō)

此說(shuō)認(rèn)為，商的范圍在各國(guó)商法中有很大差異，所以，商的范圍取決于一國(guó)商法的規(guī)定，從內(nèi)容或特征上把握“商”是不可能的。主張應(yīng)實(shí)證地研究一國(guó)商法關(guān)球商事范圍的具體規(guī)定，從而從總體上把握法律上的商的內(nèi)容。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)商品交換關(guān)系進(jìn)行民事與商事的分類是比較困難的。以上三種學(xué)說(shuō)雖然從不同的側(cè)面描述了民法和商法在調(diào)整商品交換關(guān)系方面各自不同的側(cè)重點(diǎn)，但沒(méi)能在商品交換關(guān)系中給民事和商事作出具體、全面、清晰和可操作折界定。民商合一論者正是抓住這一點(diǎn)，認(rèn)為民事與商事是不可分的。但是，在分類學(xué)上，任何分類都是相對(duì)的，而不是絕牟的。例如地對(duì)地形進(jìn)行平原、丘陵與山脈的分類就上仍明顯的相對(duì)性，甚至連男人和女人的分類也不是絕對(duì)的。對(duì)商品交換關(guān)系進(jìn)行民事與商事的分類，也只能是相對(duì)的。想在二者之間劃一條絕對(duì)嚴(yán)格的界線是不可能的，但不能因此否認(rèn)對(duì)二者進(jìn)行相對(duì)區(qū)分的重要意義和可能性。

界定民事與商事，在認(rèn)識(shí)上，要承認(rèn)分類的相對(duì)性和模糊性；在方法上，要摒除以一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一刀切的簡(jiǎn)單化分類法。上述媒介說(shuō)、商的色彩說(shuō)、企業(yè)法法都從不同的側(cè)面把握住了商事區(qū)雖于民事的一個(gè)特征，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有揭示其全部特征。而實(shí)證說(shuō)以一國(guó)商法的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，是一種消極的把握。我們應(yīng)當(dāng)從比較民事交易與商事交易的差異入手，從不同的角度全面認(rèn)識(shí)民事與商事的不同特點(diǎn)并加以綜合性地區(qū)分。

二、民事交易與商事交易之比較

我們不妨就在常識(shí)的層次上定義民事交易與商事交易——商人之間的交易與非商人之間的交易。商業(yè)革命以前的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)與商業(yè)革命以后的發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟(jì)已不可同日而語(yǔ)，它引起了有商人介入的商事交易和個(gè)人之間進(jìn)行的民事交易的至少八個(gè)方面的巨大差異：

1.交易主體從自然人到公司

民事交易的主體是自然人，當(dāng)然，最初的商人也是自然人。但是隨著資本聯(lián)合的發(fā)展，商法人——公司已成為現(xiàn)代生產(chǎn)和交換的基本主體，商自然人越來(lái)越顯得無(wú)足輕重。西原寬一的“企業(yè)法稅”正是針對(duì)這一特征立論的。商人企業(yè)化在律上的反映，就是產(chǎn)生了法人制度、企業(yè)維持、股東權(quán)利保護(hù)等商法原理。

2.交易客體從特定物到種類物

3.交易目的從對(duì)標(biāo)的物的實(shí)際利用到轉(zhuǎn)賣營(yíng)利

民事交易的發(fā)生，主要是出于交換者對(duì)他種使用價(jià)值的追求。以物易物的交換最鮮明地表現(xiàn)了交換者對(duì)他種使用價(jià)值的需求，即使在有貨幣介入的交換中，也只不過(guò)是交換者獲得貨幣以后，可以更方便地買到所需要的使用價(jià)值。而商事交易的發(fā)生，主要是出于營(yíng)利動(dòng)機(jī)，追求的是交換價(jià)值的增殖。商人看重的是商品的可交換性，而不是有用性。基于這一區(qū)別，，民法與商法對(duì)違反合同的救濟(jì)手段大不相同。民法對(duì)違反民事合同的基本救濟(jì)手段是強(qiáng)制實(shí)際履行。唯其如此，才能達(dá)到當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物實(shí)際利用的目的。而商法對(duì)違反商事合同的基本救濟(jì)手段是損害賠償，即責(zé)令違約方支付合同價(jià)格與市場(chǎng)價(jià)格之差的賠償金。因?yàn)�，這樣計(jì)算出來(lái)的賠償金數(shù)額，正是如果合同得到履行，權(quán)利人所能實(shí)現(xiàn)的商業(yè)利潤(rùn)。對(duì)商人來(lái)說(shuō)，得到這一標(biāo)準(zhǔn)的賠償金比得到貨物更好，免去了轉(zhuǎn)售的麻煩。[7]

4.交易過(guò)程從“為買而賣”到“為賣而買”

追求使用價(jià)值的所事交易一般表現(xiàn)為“為買而賣”；而在商事交易中，商人買入商品，是為了售出營(yíng)利，即“為賣而買”。民事交易的過(guò)程是“商品——貨幣——商品”；商事交易的過(guò)程是“貨幣——商品——貨幣”。這是馬克思所描述的資本運(yùn)動(dòng)方式。[8]從某種意義上說(shuō)，商法是資本運(yùn)動(dòng)的法，它要體現(xiàn)資本增殖的所有要求。資本流通與其人也間交往具有不同的規(guī)律，這也是民事與商事不容混淆的原因所在。

5.交易對(duì)價(jià)從等價(jià)到不等價(jià)

一般認(rèn)為，等價(jià)交換是商品經(jīng)濟(jì)的鐵律。這是古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)通過(guò)“價(jià)值”進(jìn)行形而上的思辯得出的結(jié)論。這只能是一種觀念上的存在，是無(wú)法用實(shí)證的方法檢驗(yàn)的。對(duì)此，我們也許更需要一種形而下的態(tài)度，即實(shí)證地考察價(jià)格關(guān)系。我們對(duì)商事交易個(gè)案對(duì)價(jià)關(guān)系的考察就是建立在價(jià)格的基礎(chǔ)上，而非價(jià)值。所以，楊志華認(rèn)為，“等價(jià)交換非等值交換，進(jìn)入市場(chǎng)的交換者、投資者，必須承擔(dān)價(jià)值與價(jià)格背離的風(fēng)險(xiǎn)”。[9]不等價(jià)的追求，往往是任何交換所固有的動(dòng)機(jī)。“要是你設(shè)想一下買賣契約締結(jié)的過(guò)程就不能發(fā)現(xiàn)：買方總是要以較低睥價(jià)格買進(jìn)，賣方總是想以較高的價(jià)格賣出�！�[10]但是，由于民事交易的主要?jiǎng)訖C(jī)是追求他種使用價(jià)值，不求營(yíng)利，所以，大多數(shù)情況下是能夠按等價(jià)交換原則進(jìn)行的；而對(duì)商人來(lái)說(shuō)，只有“賤買貴賣”才能實(shí)現(xiàn)商業(yè)上的目的——營(yíng)利。所以，商事交易必須是價(jià)格不等的交易，因?yàn)�，等價(jià)交換則無(wú)從談利。一般而言，一宗商品在商人間每轉(zhuǎn)手一次，都要加價(jià)，批發(fā)商為零售商讓利也是常見(jiàn)的事。所以，費(fèi)爾南·布羅代爾指出，“商品在流通中顯然必須提高價(jià)格，這就是我這里所說(shuō)的‘商品增值’”，“商呂增值是任何商品交換的必要?jiǎng)恿�，此理不言自明，再三�?qiáng)調(diào)似乎愚蠢”。[11]基于商事的營(yíng)利性，產(chǎn)生了保護(hù)投機(jī)交易、形式公平觀、風(fēng)險(xiǎn)觀念等一系列商法原理，下文將列專題討論。

6.交易鏈由短到長(zhǎng)

民事交易主體以獲得使用價(jià)值為終極目的，一旦交易完成，商品立即進(jìn)入消費(fèi)。所以，一宗物品的交易一般只涉及買賣兩方；而商事交易中，最簡(jiǎn)單的商事交易關(guān)系表現(xiàn)為“生產(chǎn)者—商人—消費(fèi)者”，而發(fā)達(dá)的商事交易已經(jīng)是“生產(chǎn)者—商人……商人—消費(fèi)者”。也就是一宗商品往往是幾經(jīng)倒賣才到消費(fèi)者手中，涉及人數(shù)眾多，交易鏈拉長(zhǎng)。交易鏈的拉長(zhǎng)，產(chǎn)生了交易安全至上的商法原理。

7.交易特點(diǎn)從隨機(jī)性到營(yíng)業(yè)性

民事交易一般因需要而定，什么有多余才賣什么，需要什么才買什么；而商事交易都構(gòu)成商人的營(yíng)業(yè)項(xiàng)目，連續(xù)、反復(fù)地進(jìn)行同一種類折商行為，具有明顯的規(guī)律性。所以，孟德斯鳩指出，商業(yè)上的事務(wù)“是每天的行動(dòng)，而且同類的事物每天相繼而至……貿(mào)易事務(wù)和對(duì)將來(lái)有重大影響但又不常發(fā)生的其他生活上的行為，截然不同�！�[12]基于營(yíng)業(yè)性，產(chǎn)生了與“集團(tuán)交易”和“個(gè)性喪失”有關(guān)的一系列商法原理。

8.交易條件從任意到定型

民事交易的條件完全由交易雙方自由商定，交易雙方可以任意選擇交易方式和條件，只要本著誠(chéng)信原則并協(xié)商一致，即可發(fā)生預(yù)期的法律后果。而商事交易往往要按照商法的規(guī)定或商事慣例進(jìn)行，否則不能發(fā)生預(yù)期的法律后果。早期商法曾以交易上的“方式自由”而著稱，但現(xiàn)代商法則表現(xiàn)出比民法更強(qiáng)的要式性�；诮灰锥ㄐ突a(chǎn)生了標(biāo)準(zhǔn)契約和默示條款等商法原理。

商事交易所表現(xiàn)出的這些與民事交易不同的特點(diǎn)，蘊(yùn)含著商法與民法截然不同的理念，并要求有相應(yīng)的不同于民法的特殊規(guī)范體系加以保障。于是，現(xiàn)代商法成為生產(chǎn)、流通以至消費(fèi)領(lǐng)域的憲章�？梢哉f(shuō)，上述八點(diǎn)不同，是民法和商法眾多差異的根源所在。

三、民商二法適用標(biāo)準(zhǔn)的界定

——“涉商因不比說(shuō)”

關(guān)于民商二法適用范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)，商法史上有三種立法主義。一是主觀主義，即以商人為標(biāo)準(zhǔn)，凡是商人實(shí)施的行為，一律受商法調(diào)整；二是客觀主義，即以商行為為標(biāo)準(zhǔn)決定商法的適用范圍；三是折衷主義，即兼以商人和商行為兩種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定商法的適用范圍。這三種立法主義目前世界各國(guó)均有實(shí)踐者。例如以法國(guó)為代表的法國(guó)商法法系均采客觀主義；以德國(guó)為代表的德國(guó)商法法系均采主觀主義；以日本為代表的一些國(guó)家則采折衷主義。

在商事司法實(shí)踐中，正如有些民商合一論者所指責(zé)的那樣，以上三種立法主義都存在適用不明或適用不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。主觀主義商法將商人的一切交易行為都納入商法調(diào)整，雖然標(biāo)準(zhǔn)明確，但有適用不當(dāng)問(wèn)題。例如，商主體以消費(fèi)為目的的一些購(gòu)買行為，與民間的買賣行為并無(wú)區(qū)別，沒(méi)有必要適用商法的特殊原理。客觀主義商法對(duì)商行為的界定有同義反復(fù)的問(wèn)題，落實(shí)到商事司法實(shí)踐中，也會(huì)有適用不當(dāng)?shù)那闆r。折衷主義是一個(gè)進(jìn)步，但同時(shí)也繼承了主觀主義和客觀主義標(biāo)準(zhǔn)的缺限。

B-e  民商二法的職能分工

一、對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)

               ——費(fèi)爾南·布羅代爾的齒輪

以往，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的認(rèn)識(shí)，有些片面的觀點(diǎn)。認(rèn)為商品經(jīng)濟(jì)是從低級(jí)到高級(jí)“梯階式”的發(fā)展過(guò)程，是高級(jí)經(jīng)濟(jì)形態(tài)取代了低級(jí)經(jīng)濟(jì)形態(tài)。但是，常識(shí)告訴我們，當(dāng)期貨交易所、證券交易所、跨國(guó)公司成為當(dāng)代商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的國(guó)家象征的時(shí)候，街頭巷尾和鄉(xiāng)村集市的簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)仍然如火如荼。在商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程中，“傳統(tǒng)的古老的市場(chǎng)與近代的、現(xiàn)代的市場(chǎng)相毗鄰。”[13]今天高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，不過(guò)是簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)汪洋大海上船。費(fèi)爾南·布羅代爾把并存于同一經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)和簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)形象地比喻成經(jīng)濟(jì)的“高級(jí)齒輪”和“低級(jí)齒輪”，二者具有不同的特點(diǎn)和不同的運(yùn)行規(guī)律。在法律制度層次上，二者也有不同的反映和要求。

二、民商二法職能分工的意義

確認(rèn)民商二法在調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面的職能分工，在認(rèn)識(shí)論、方法論乃至實(shí)踐論上，都具有重要意義。

1.維護(hù)傳統(tǒng)和發(fā)展商業(yè)

商品經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，離不開反映商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律的商法的規(guī)范和推動(dòng)。在歷史上，商法是為了擺脫以羅馬法為基礎(chǔ)的舊有法制對(duì)新興的商業(yè)生活的桎梏，而產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的。商業(yè)上的一些規(guī)則，往往與基于所謂“純樸民風(fēng)”之上形成的民法原則格格不入。世界性的商業(yè)革命首先發(fā)端于歐洲地中海沿岸地區(qū)，并在歐洲大陸法系諸國(guó)取得長(zhǎng)足的發(fā)展，一個(gè)主要的原因，就是大陸法律諸國(guó)較早形成了民商分立的法律格局，率先使商業(yè)擺脫了后期累馬法體系中的“抑商”傾向，鼓勵(lì)牟利和投機(jī)的商法對(duì)商業(yè)具有強(qiáng)大的推動(dòng)力。我國(guó)自古以來(lái)就有“抑商”傳統(tǒng)，作為商業(yè)行為基本動(dòng)力。我國(guó)自古以來(lái)就有“抑商”傳統(tǒng)，作為商業(yè)行為基本動(dòng)機(jī)的牟利和投機(jī)，一直為“傳統(tǒng)美德”所不容，也是各朝代法律政策打擊的重點(diǎn)。我國(guó)現(xiàn)行的法律制度中，反對(duì)牟利和投機(jī)的規(guī)范也俯拾皆是。如果將商法自成體系，就能夠在商事領(lǐng)域盡可能地反映商業(yè)的特殊規(guī)律，以利商業(yè)發(fā)展，同時(shí)，又可以在民事交往中大力經(jīng)揚(yáng)“傳統(tǒng)美德”以此解決“發(fā)展商業(yè)則敗壞傳統(tǒng)，維護(hù)傳統(tǒng)則抑制商業(yè)”的二通訊問(wèn)題。目前，我國(guó)商品經(jīng)濟(jì)正處在起步發(fā)展階段，已形成一定的規(guī)模，而且有進(jìn)一步發(fā)展的迫切要求，正是建立并完善商法體系的最好的歷史機(jī)遇。

2.維護(hù)傳統(tǒng)民法的光榮

維護(hù)傳統(tǒng)民法體系的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性，是民商二法職能分工最重要的意義。

無(wú)需諱言，目前的民法學(xué)科是一個(gè)內(nèi)容龐雜、矛盾重重的體系，難怪一位頗負(fù)盛名的民法教授報(bào)怨說(shuō)：“哲學(xué)教授可以不帶講義上講臺(tái)，因?yàn)檎軐W(xué)可以從一點(diǎn)出發(fā)合乎邏輯地推出其他；而民法教授就必須帶著講義才能上講臺(tái)，因?yàn)槊穹](méi)有多少邏輯”。司法實(shí)踐中，民法已經(jīng)成為令人難以捉摸的東西，法律沖突和所謂的法律漏洞要靠法官的“創(chuàng)造性司法活動(dòng)”加以解決，結(jié)果是誰(shuí)也不知道法官將怎樣做。公序良俗、誠(chéng)實(shí)信用等民法原則，已使公民無(wú)法預(yù)知自己行為的后果。向以邏輯要求嚴(yán)格著稱的法律和法學(xué)落到如此地步，實(shí)在是令人痛心和遺憾。民法體系中所有自相矛盾之處無(wú)不來(lái)自民事規(guī)范和商事規(guī)范的混雜。因?yàn)�，民事關(guān)系在私人自治理念的支配下，要求徹底貫徹私法三原則；而商事關(guān)系體現(xiàn)著一定的社會(huì)本位色彩，并受國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的職能的直接作用，在一定的程度和范圍內(nèi)，必須接受國(guó)家的管制。這是一組深刻的矛盾，無(wú)法在同一個(gè)法律體系內(nèi)得到圓滿的協(xié)調(diào)。民法學(xué)家們?cè)噲D用“權(quán)利不得濫用”（公序良俗原則也常常服務(wù)于這一目標(biāo)）原則解決這一矛盾，但“濫用權(quán)利”這一概念本身就是不科學(xué)的。因?yàn)�，�?quán)利作為法律用語(yǔ)，其內(nèi)容是明析確定的，在民法體系中，權(quán)利的內(nèi)容受到義務(wù)的界定，即權(quán)利的外圍是義務(wù)。同時(shí)，民事權(quán)利還要受到公法的二次界定。所以，既然是權(quán)利，其行使就是正當(dāng)?shù)模淮嬖跒E用的問(wèn)題，否則就不能稱其為權(quán)利。民法學(xué)家們所稱的“濫用權(quán)利”，實(shí)質(zhì)上是違反相應(yīng)民事義務(wù)或公法義務(wù)。例如，房屋的所有權(quán)人縱火核爆炸毀房屋的行為，就不是濫用所有權(quán)，而是違反有關(guān)消防管理的行政法規(guī)。

如果恢復(fù)民事的本來(lái)含義——私人之事，將其調(diào)整的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系范圍限定在“低級(jí)齒輪”即簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，那么，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在這一領(lǐng)域?qū)嵭凶杂芍髁x經(jīng)濟(jì)原則是合適的。從而，私法三原則在民法中是完全可以暢行無(wú)阻的，不用作任保的保留和折扣。同時(shí)，把商法調(diào)整的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的范圍限定在“高級(jí)齒輪”即高級(jí)商品經(jīng)濟(jì)，使其成為私法公法化的載體，則在商事關(guān)系中也就可以從容地體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)和管制。兩者并行不悖。這樣做是有重大理論意義的，因?yàn)�，現(xiàn)代社會(huì)的主要危險(xiǎn)不是私權(quán)的泛濫，而是公權(quán)對(duì)私權(quán)的踐越。對(duì)于當(dāng)今中國(guó)來(lái)說(shuō)，更是如此。民法是人類基本權(quán)利和自由的“保留地”，它應(yīng)該清楚地告訴公民，哪些事情是自己就可以作主的，而無(wú)需他人的干預(yù)和管制。民法學(xué)家們不應(yīng)致力于給私權(quán)加以限制和折扣，并以此為樂(lè)，而應(yīng)以捍衛(wèi)這塊自由的圣土為己任。為達(dá)此目的，實(shí)行實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立是必不可少的前提。

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