本文關(guān)鍵詞：商法強(qiáng)制性規(guī)范的類型、性質(zhì)與邊界，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

商法強(qiáng)制性規(guī)范的類型、性質(zhì)與邊界

蔣建湘

【學(xué)科分類】商法
【出處】《法學(xué)雜志》2012年第7期
【摘要】根據(jù)強(qiáng)制性的來源與性質(zhì)，商法強(qiáng)制性規(guī)范可以分為自治型、國家確認(rèn)型和國家介入型三類。國家確認(rèn)型強(qiáng)制性規(guī)范屬于私法規(guī)范，而國家介入型強(qiáng)制性規(guī)范既可以是私法規(guī)范，也可以是公法規(guī)范。分析商法強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)有助于正確評價商法的“私法公法化”問題。為實(shí)現(xiàn)商法的效率優(yōu)先價值，國家確認(rèn)型強(qiáng)制性規(guī)范的邊界由商事主體意思自治決定，而國家介入型強(qiáng)制性規(guī)范的邊界以維護(hù)公共利益所必需為限，商事立法和司法應(yīng)注意商法強(qiáng)制性規(guī)范的邊界。
【關(guān)鍵詞】商法；強(qiáng)制性規(guī)范；類型；性質(zhì)；邊界
【寫作年份】2012年

【正文】
    

    在商法從最早的商事習(xí)慣到習(xí)慣法再到近現(xiàn)代國家立法的演變過程中，商法強(qiáng)制性規(guī)范也不斷發(fā)展，在現(xiàn)代商法中，強(qiáng)制性規(guī)范已經(jīng)成為一種普遍的現(xiàn)象。研究這類規(guī)范的產(chǎn)生演變、類型、性質(zhì)與邊界，使之更好地調(diào)整商事活動，是商事立法、司法與理論研究的重要課題。

    一、商法強(qiáng)制性規(guī)范的產(chǎn)生及其類型

    在今天的商事立法中，大量存在著商事主體必須遵守的強(qiáng)制性規(guī)范。理論界一般從商主體法和商行為法兩個角度來考察這種規(guī)范：一是商主體法中的強(qiáng)制性規(guī)范。主要表現(xiàn)在市場準(zhǔn)入規(guī)則、商事組織的內(nèi)部關(guān)系規(guī)則、外部規(guī)則、退出規(guī)則。市場主體的準(zhǔn)入規(guī)則又包括一般規(guī)則與特殊規(guī)則，前者是法律強(qiáng)制規(guī)定商事主體的類型以及各個類型的基本條件、成立程序，特殊規(guī)則就是法律對于從事特定交易的主體還有一些特別限制，在我國主要表現(xiàn)為特殊經(jīng)營許可證制度；商事組織的內(nèi)部關(guān)系規(guī)則主要規(guī)定商事組織成員之間的關(guān)系、組織與組織成員之間的關(guān)系、組織與組織的經(jīng)營管理人之間的關(guān)系；外部規(guī)則主要規(guī)定商主體同債權(quán)人的關(guān)系，包括有限責(zé)任適用規(guī)則、無限責(zé)任的承擔(dān)以及發(fā)行債券時的一些特殊規(guī)則；退出規(guī)則主要是規(guī)定商主體的消滅事由、程序，如解散、破產(chǎn)與清算規(guī)則。二是商行為法中的強(qiáng)制性規(guī)范。這些規(guī)范主要包括兩大類：一是體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)活動的一般性管理的強(qiáng)制規(guī)范，比如消費(fèi)者保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、產(chǎn)業(yè)管理，所有商行為都必須遵守。一是國家制定的對證券、票據(jù)、保險、信托、銀行業(yè)務(wù)、海商等特殊商行為進(jìn)行管理的強(qiáng)制性規(guī)范，諸如票據(jù)法中的票據(jù)種類、票據(jù)行為的有效、票據(jù)抗辯限制制度、票據(jù)行為的要式主義；保險法中的責(zé)任準(zhǔn)備金、再保險、保險業(yè)的監(jiān)督管理等規(guī)定；海商法中的船舶登記、海事賠償責(zé)任限制、船舶抵押權(quán)等規(guī)定；證券法中的信息披露制度、強(qiáng)制性收購制度，等等。

    上述考察方式也是商法強(qiáng)制性規(guī)范的一種分類方法，其對于了解商法中的強(qiáng)制性規(guī)范現(xiàn)象很有意義。但這種分類對于分析商法強(qiáng)制性規(guī)范的產(chǎn)生、演變、性質(zhì)以及指導(dǎo)相關(guān)立法和司法的價值有限，為了進(jìn)一步分析商法強(qiáng)制性規(guī)范的上述問題，本文認(rèn)為，可以根據(jù)強(qiáng)制性的來源與性質(zhì)對商法強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行分類，通過這種分類，也可以了解其產(chǎn)生和演變歷程。

    （一）自治型強(qiáng)制性規(guī)范

    大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，近代商法起源于中世紀(jì)地中海沿岸的商業(yè)城市和海上貿(mào)易，由貿(mào)易習(xí)慣、慣例逐漸演變成為習(xí)慣法，近代商法最初不過是近代國家對習(xí)慣法的確認(rèn)。也就是說，商法最早以習(xí)慣法的形式出現(xiàn)。如果從廣義上將這種（被納入國家立法之前的）習(xí)慣法理解為商法，那么，商法強(qiáng)制性規(guī)范的產(chǎn)生時間就很久遠(yuǎn)了，顯然，為了調(diào)整商事活動，習(xí)慣法中必定包含有關(guān)于商事活動主體義務(wù)的強(qiáng)制性內(nèi)容，即強(qiáng)制性規(guī)范。也正因如此，我國有學(xué)者認(rèn)為商法強(qiáng)制性規(guī)范并非近現(xiàn)代國家干預(yù)的產(chǎn)物，“最初的商人法，并不是國家法，但是已經(jīng)出現(xiàn)了大量的強(qiáng)制性規(guī)范，對于商人行會內(nèi)部的商人甚至對于商人與非商人之間的糾紛處理而言，它們都具有強(qiáng)制力”。

    在習(xí)慣法被國家確認(rèn)之前，其規(guī)范的強(qiáng)制性不可能來自國家，只能是一種自治性的強(qiáng)制，并通過這種自治強(qiáng)制使得商事活動得以順利進(jìn)行，“中世紀(jì)商人們最偉大之處就在于：他們根據(jù)自己的意愿創(chuàng)造了自己的法律……這就要求在商事實(shí)踐活動中要由商人們自己來安排發(fā)生在他們內(nèi)部團(tuán)體間因?yàn)樯唐方灰钻P(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并通過商人法院的‘參與仲裁制’及時、自主地處理商事糾紛和爭議”。由于習(xí)慣法規(guī)范的強(qiáng)制性來自于自治，因而可以將這種強(qiáng)制性規(guī)范稱為自治型強(qiáng)制性規(guī)范。

    （二）國家確認(rèn)型強(qiáng)制性規(guī)范

    習(xí)慣法在經(jīng)歷了數(shù)個世紀(jì)的發(fā)展以后，逐漸發(fā)展成為被封建政權(quán)承認(rèn)的法律，獲得了在法院或者法庭適用的資格，從而使商法的發(fā)展進(jìn)入了一個新的階段。進(jìn)入16世紀(jì)后，歐洲的商品經(jīng)濟(jì)顯示出了蓬勃的生機(jī)，與此同時，歐洲一些國家的封建割據(jù)勢力日漸衰落而統(tǒng)一的民族國家逐步形成，這就形成了民族國家制定統(tǒng)一法律和商人習(xí)慣法向成文法轉(zhuǎn)變的條件，近代商法得以產(chǎn)生，商法實(shí)現(xiàn)了從習(xí)慣法向國家立法的轉(zhuǎn)變。顯然，在近代國家商事立法中同樣存在強(qiáng)制性規(guī)范，即商法強(qiáng)制性規(guī)范。

    近代商事立法——不管是封建政權(quán)對習(xí)慣法的承認(rèn)還是資本主義國家的成文立法——只是國家對習(xí)慣法的確認(rèn)。這是因?yàn)�，對于�?dāng)時的封建政權(quán)，其除了承認(rèn)習(xí)慣法，自身并沒有力量介入商事活動，“事實(shí)上，由于封建主和教會勢力的強(qiáng)大以及對商業(yè)的歧視和抵制，封建法和教會法不可能為商人提供法律規(guī)則和救濟(jì)措施，這樣，日益壯大起來的商人階層通過自治運(yùn)動而創(chuàng)立的法則無法納入國家法的體系，只能以民間法的樣態(tài)存在�！倍鴮τ诋�(dāng)時的資本主義國家，商事活動在資本主義形成后的很長一段時間（19世紀(jì)以前的自由資本主義階段）都一直被認(rèn)作為純粹私人之間的事情，國家不予干涉，“政府除了保護(hù)財產(chǎn)，沒有其他目的”。因此，近代商事立法并不改變原來習(xí)慣法中強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)容，國家并未給商事主體施加新的強(qiáng)制，僅僅是以國家強(qiáng)制替代原來的自治強(qiáng)制，也就是說，除了保證實(shí)施的主體不同，這種強(qiáng)制性規(guī)范仍然是商事主體按照傳統(tǒng)習(xí)慣法自行約定的強(qiáng)制性規(guī)范。正是在此意義上，這種強(qiáng)制性規(guī)范可以稱為國家確認(rèn)型強(qiáng)制性規(guī)范。

    （三）國家介入型強(qiáng)制性規(guī)范

    19世紀(jì)以來，隨著生產(chǎn)社會化和壟斷資本主義的到來，商事領(lǐng)域發(fā)生了巨大的變化。從競爭秩序來看，組織化程度越來越高的商事主體（如公司）大規(guī)模出現(xiàn)，壟斷組織得以盛行，商事主體相互之間的競爭地位變得事實(shí)上不平等，同時，激烈的競爭使得不正當(dāng)競爭成為普遍現(xiàn)象，競爭秩序和消費(fèi)者的利益受到嚴(yán)重的影響。從商事活動本身來看，商事活動已從傳統(tǒng)的簡單買賣關(guān)系發(fā)展出了證券、保險、票據(jù)交易等商事活動方式，交易日益復(fù)雜和多樣化，交易范圍愈益擴(kuò)大，并關(guān)涉到交易的安全和公眾的利益。此外，商事主體本身也越來越復(fù)雜，公司制的普遍推行打破了傳統(tǒng)的所有權(quán)同經(jīng)營權(quán)合一的模式，委托人（股東）同其代理人（公司管理層）之間的矛盾與糾紛出現(xiàn)，有限責(zé)任也使得公司相對交易人的安全受到可能的威脅。所有這些現(xiàn)象導(dǎo)致了一系列社會問題的產(chǎn)生，也給商事活動的正常進(jìn)行造成了嚴(yán)重的影響，客觀上要求國家介入商事活動。同時，20世紀(jì)凱恩斯主義的興起也動搖了傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，為國家介入商事活動作了鋪墊。于是，商事立法中出現(xiàn)了大量體現(xiàn)國家介入內(nèi)容的規(guī)范，《公司法》、《證券法》、《保險法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《破產(chǎn)法》等立法中都出現(xiàn)了大量的強(qiáng)制性規(guī)范，要求商事主體必須遵照執(zhí)行。

    這種強(qiáng)制性規(guī)范設(shè)立的目的除了維護(hù)個體的利益，更多的是維護(hù)公眾的利益，它不同于確認(rèn)型規(guī)范，它不是對商事主體自行約定的強(qiáng)制性規(guī)范的確認(rèn)，而是一種國家創(chuàng)制，正是在此意義上，這種規(guī)范可以稱為國家介入型強(qiáng)制性規(guī)范。在當(dāng)代，這種強(qiáng)制性規(guī)范已成為商法中的普遍現(xiàn)象，并同確認(rèn)型規(guī)范相并存。國家介入型強(qiáng)制性規(guī)范的產(chǎn)生是歷史的必然，正如馬克斯·韋伯指出的，“習(xí)慣、慣例至今仍影響著契約義務(wù)的私人利益和通過對財產(chǎn)的互相保護(hù)而實(shí)現(xiàn)的共同利益。但是，這些影響隨著傳統(tǒng)的崩潰而減弱”，“現(xiàn)代商業(yè)交往的節(jié)奏需要法律制度，即具有強(qiáng)大拘束力保障的制度，具有可確定和可預(yù)見作用”。

    二、商法強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)

    商法強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)是指其公法或私法屬性，這是當(dāng)前理論界較有爭議的一個問題。同時，分析商法強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)有助于正確評價商法的“私法公法化”問題。當(dāng)然，由于商法同民法之間的親緣關(guān)系，在分析商法強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)時首先界定其同民法強(qiáng)制性規(guī)范的關(guān)系也是必要的。

    （一）商法強(qiáng)制性規(guī)范同民法強(qiáng)制性規(guī)范的關(guān)系

    民法中的強(qiáng)制性規(guī)范大量存在，有學(xué)者將民法中的強(qiáng)制性規(guī)范（即所謂“內(nèi)設(shè)型強(qiáng)制性規(guī)范”）分為兩類：一是為自治的私法行為設(shè)定最低法律要求的強(qiáng)制性規(guī)范，如自治行為的主體資格（權(quán)利能力和行為能力）、自治行為在法律上如何形成（法律行為的成立要件和生效要件）、自治行為的對象如何在法律上識別（如物權(quán)法定和公示公信原則）等等；二是鋪設(shè)通往其他法律“管道”的強(qiáng)制性規(guī)范，如通往民事程序法“管道”的強(qiáng)制性規(guī)范（《合同法》變更權(quán)、撤銷權(quán)、債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)），通往民事特別法管道的強(qiáng)制性規(guī)范（《物權(quán)法》關(guān)于“不動產(chǎn)登記”的規(guī)定與《不動產(chǎn)登記法》的適用）和通往公法管道的強(qiáng)制性規(guī)范，等等。那么，商法強(qiáng)制性規(guī)范同民法強(qiáng)制性規(guī)范的關(guān)系該如何界定呢？

    顯然，界定這兩種規(guī)范之間的關(guān)系同定位商法與民法之間的關(guān)系密不可分，后者是前者的前提。但是，關(guān)于民法同商法關(guān)系的爭議一直存在。有學(xué)者認(rèn)為我國只存在獨(dú)立的民法部門，而并不存在一個商法部門，各個商事法律不過是民法的特別法，“我國民法作為調(diào)整社會市場經(jīng)濟(jì)活動的基本法，是千千萬萬種交易關(guān)系的抽象化的法律表現(xiàn)。……調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的商事法規(guī)不過是民法原則在具體領(lǐng)域中的體現(xiàn)，是民法規(guī)范在某些經(jīng)濟(jì)活動中的具體化。民法和商事法規(guī)之間是基本法與補(bǔ)充基本法的單行法規(guī)之間的關(guān)系……確切地說，所謂商事法規(guī)也是民事法規(guī)”。有學(xué)者則力證商法不是民法的特別法，“沒有一個現(xiàn)代國家會認(rèn)為商法是特別法的觀點(diǎn)是正確的”，并認(rèn)為商法“從一開始就與民法毫無關(guān)系”。顯然，這兩種觀點(diǎn)都有問題，現(xiàn)在民商法理論界的主流觀點(diǎn)是：商事主體之間的商事活動依然屬于平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系內(nèi)容，商法的內(nèi)容和原則要受到民法基本原則的指導(dǎo)和約束，但這也不能成為認(rèn)為商法為民法特別法和否定商法獨(dú)立性的理由，商法調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)活動中一個獨(dú)立的領(lǐng)域，民法雖然也可以對其進(jìn)行調(diào)整，但其重點(diǎn)并不在于此，“民法雖然是主要調(diào)整財產(chǎn)（經(jīng)濟(jì)）關(guān)系，但民法就其產(chǎn)生和演變來說，對人（其中特別是公民）自身的價值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注遠(yuǎn)勝于對財產(chǎn)的關(guān)注。這也是民法區(qū)別于商法的表現(xiàn)之一。因此，對民法來說，只有人本身才是目的，而財產(chǎn)僅僅是實(shí)現(xiàn)人的目的的手段。如果本末倒置，把規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系作為民法的主要著眼點(diǎn)和核心內(nèi)容，而不注重對人類理性的提升和確認(rèn)，那么因此而制定出的民法典只能是對民法本質(zhì)的歪曲和異化�！�

    基于此，對商法強(qiáng)制性規(guī)范同民法強(qiáng)制性規(guī)范的關(guān)系易于界定。盡管民法可以統(tǒng)攝商法，從而民法強(qiáng)制性規(guī)范可以涵蓋商法強(qiáng)制性規(guī)范，但由于商法的獨(dú)立性，商法強(qiáng)制性規(guī)范調(diào)整的對象不同于民法強(qiáng)制性規(guī)范，后者不專門涉及商事活動領(lǐng)域，本文討論的商法強(qiáng)制性規(guī)范也僅指專門調(diào)整商事活動的強(qiáng)制性規(guī)范。

    （二）不同類型的商法強(qiáng)制性規(guī)范具有不同的性質(zhì)

    國內(nèi)不少學(xué)者將商法強(qiáng)制性規(guī)范籠統(tǒng)地稱為“公法化的私法規(guī)范”。這種稱謂并無不妥，但就認(rèn)識其性質(zhì)來說則會導(dǎo)致疑問，即，“公法化的私法規(guī)范”到底是公法規(guī)范，私法規(guī)范，還是介于公、私法之間的“第三類規(guī)范”？公法和私法的劃分始于羅馬法學(xué)家烏爾披亞努斯，他的劃分標(biāo)準(zhǔn)是：規(guī)定國家公務(wù)的為公法，如有關(guān)政府的組織、公共財產(chǎn)的管理、宗教的祭儀和官吏選人等法規(guī)；規(guī)定個人利益的為私法，如調(diào)整家庭、婚姻、物權(quán)、債權(quán)、債務(wù)和繼承關(guān)系等的法規(guī)。公法規(guī)范是強(qiáng)制性的，當(dāng)事人必須無條件地遵守，“公法的規(guī)范不得由個人之間的協(xié)議而變更”；而私法規(guī)范則是任意性的，可以由當(dāng)事人的意志而更改，它的原則是“對當(dāng)事人來說‘協(xié)議就是法律’�！北M管現(xiàn)在大陸法系國家的公、私法劃分標(biāo)準(zhǔn)同羅馬法的有所差異，但本質(zhì)上沒有發(fā)生改變，現(xiàn)在公法類法律仍然是指涉及公共利益的法律，私法類法律主要涉及私人利益。一種法律規(guī)范可以以純粹公法規(guī)范、純粹私法規(guī)范或者既有公法內(nèi)容又有私法內(nèi)容的規(guī)范的形式存在，但在第三種情況下，理論上仍然可以對其進(jìn)行拆分，進(jìn)一步區(qū)分出公法規(guī)范和私法規(guī)范，正如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉指出的：“公法和私法在相互接觸的區(qū)域間極為近似，欲截然區(qū)分為二，殊非易事，但是，這和在自然科學(xué)的領(lǐng)域中，動物和植物于其相近的境界內(nèi)，彼此的區(qū)別也不常明了一樣，不能成為否定二者區(qū)別的理由�！币虼耍瑖�(yán)格意義上規(guī)范只以兩種形式存在，公法規(guī)范或者私法規(guī)范，同樣，商法強(qiáng)制性規(guī)范要么屬于公法規(guī)范，要么屬于私法規(guī)范。

    首先，國家確認(rèn)型強(qiáng)制性規(guī)范屬于私法規(guī)范。前文已分析，國家確認(rèn)型強(qiáng)制性規(guī)范是在商法從傳統(tǒng)習(xí)慣法到近代國家商事立法過程中產(chǎn)生的，這種強(qiáng)制性規(guī)范仍然是商事主體按照傳統(tǒng)習(xí)慣法自行約定的強(qiáng)制性規(guī)范，國家不過是對其予以承認(rèn)或立法確認(rèn)。因此，國家的作用僅僅是保證傳統(tǒng)商事習(xí)慣法中的強(qiáng)制性規(guī)范能以國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。換句話說，國家并沒有介入商事活動，國家強(qiáng)制也未改變這種強(qiáng)制性規(guī)范自治強(qiáng)制的性質(zhì)�；诖�，我們可以認(rèn)定這種國家確認(rèn)型強(qiáng)制性商法規(guī)范仍然屬于私法規(guī)范。這種私法屬性的強(qiáng)制性規(guī)范雖然產(chǎn)生于近代商法，但一直被延續(xù)下來，在現(xiàn)代商法中也隨處可見，如有關(guān)違約責(zé)任、合同解除等內(nèi)容的一些（當(dāng)然并非所有）規(guī)范。當(dāng)然，從其產(chǎn)生根源來看，這種規(guī)范還可以追溯到最古老的商事習(xí)慣和習(xí)慣法，它們產(chǎn)生于商事主體之間的約定和習(xí)慣，是意思自治的產(chǎn)物。

    其次，國家介入型強(qiáng)制性規(guī)范既可以是公法規(guī)范也可以是私法規(guī)范。同國家確認(rèn)型規(guī)范不同，國家介入型強(qiáng)制性規(guī)范則復(fù)雜一些，其可以分為兩種：（1）私法規(guī)范。有些商法規(guī)范雖然是強(qiáng)制性的，國家介入的目的是維護(hù)公共利益，但其同時也維護(hù)了私人的利益，并可以適用私法的原理處理。例如，《公司法》第28條要求“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”。這是有關(guān)國家為防止虛假出資行為而介入公司設(shè)立的強(qiáng)制性規(guī)范，因?yàn)樘摷俪鲑Y不僅損害其他股東的利益，更重要的是導(dǎo)致公司資本虛假，會損害公司債權(quán)人的利益，也即社會公共利益。但顯然，該規(guī)范同時也維護(hù)了私人（公司和其他股東）的利益，因?yàn)楣蓶|違反前述義務(wù)，“除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任�！比绻治鲈撘�(guī)范中關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)即使《公司法》不作此規(guī)定，股東之間也完全可以根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定要求“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”。因此，我們可以認(rèn)定，這種規(guī)范本來就屬于私法規(guī)范，《公司法》重新加以規(guī)定只是國家為了強(qiáng)調(diào)對公共利益維護(hù)的必要而介入其中，但這并不能改變該規(guī)范原來的私法規(guī)范屬性。在我國現(xiàn)行商法中，類似的規(guī)范非常多，不逐一分析。（2）公法規(guī)范。對于有些強(qiáng)制性商法規(guī)范，國家介入的目的是維護(hù)公眾的利益，即使涉及私人的利益也非出于其設(shè)立的主要目的。例如，《證券法》第3章第3節(jié)關(guān)于“持續(xù)信息公開”的規(guī)定，第4節(jié)關(guān)于“禁止的交易行為”的規(guī)定；《公司登記管理條例》有關(guān)公司設(shè)立、變更登記的強(qiáng)制性規(guī)定；《公司法》第216條有關(guān)刑事責(zé)任的規(guī)定；等等。這些規(guī)范設(shè)立的目的是維護(hù)公共利益，屬于典型的公法規(guī)范，它們或者屬于行政法，或者屬于經(jīng)濟(jì)法，或者屬于刑法等規(guī)范。

    綜上可見，商法強(qiáng)制性規(guī)范是專門調(diào)整商事活動的強(qiáng)制性規(guī)范，它不同于民法強(qiáng)制性規(guī)范。商法強(qiáng)制性規(guī)范具有（且只有）兩種屬性：公法屬性（部分國家介入型規(guī)范）和私法屬性（國家確認(rèn)型規(guī)范和部分國家介入型規(guī)范）。分析商法強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)有助于正確評價商法的“私法公法化”問題。當(dāng)前，商法強(qiáng)制性規(guī)范的產(chǎn)生帶來了有關(guān)商法“私法公法化”的討論。在英美法系，“私法公法化”不是一個問題，但在大陸法系卻引起了對商法性質(zhì)的重新認(rèn)識。有的認(rèn)為商法正在從原來的私法向公法轉(zhuǎn)變，有的則認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)范的出現(xiàn)并不改變商法的私法屬性。在分析了商法強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)后，關(guān)于商法的“私法公法化”問題也便明確了——對于國家確認(rèn)型強(qiáng)制性規(guī)范，其屬性為私法規(guī)范，，因而其產(chǎn)生不能改變商法的私法屬性；對于國家介入型強(qiáng)制性規(guī)范，其私法屬性的規(guī)范對商法的私法屬性不產(chǎn)生影響，而其公法屬性規(guī)范（即行政法、經(jīng)濟(jì)法和刑法）的出現(xiàn)改變的也只是形式意義上的商法，即在一個商法規(guī)范性法律文件（如《公司法》、《證券法》）中既有商法（私法）規(guī)范，也有行政法、經(jīng)濟(jì)法和刑法的規(guī)范，但就實(shí)質(zhì)意義的商法而言，其同樣不能改變商法的私法屬性。

    三、商法強(qiáng)制性規(guī)范的邊界

    商法強(qiáng)制性規(guī)范的邊界是指國家強(qiáng)制力介入商法私法自治的程度。前文已分析，商法強(qiáng)制性規(guī)范并未改變商法的私法屬性，但是，這并不意味著強(qiáng)制性規(guī)范對商法及其調(diào)整的社會關(guān)系沒有沖擊，過多的國家強(qiáng)制必然影響商事主體的意思自治，因此，國家商事立法時應(yīng)當(dāng)合理界定強(qiáng)制性規(guī)范的邊界。同時，把握商法強(qiáng)制性規(guī)范的邊界對于司法實(shí)踐也有指導(dǎo)意義。確定強(qiáng)制性規(guī)范的邊界應(yīng)從分析商法的價值定位著手。

    （一）商法的價值與首要價值

    作為法律，商法也涉及諸如自由、安全、秩序、效率、公平、正義等方面的價值。但不可否認(rèn)，各個部門法的價值具有相對性和特殊性，例如，刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境法的價值側(cè)重不會都一樣，各自的價值體系也不會都處于同一位序。那么，商法的側(cè)重價值是什么，其優(yōu)先價值是什么？

    作為交換經(jīng)濟(jì)和商品經(jīng)濟(jì)產(chǎn)物的商法，其重視的應(yīng)該是交易的安全和效率價值。商法的安全和效率價值也基本可以統(tǒng)攝其他價值，例如，安全可以統(tǒng)攝秩序，無秩序也就無交易安全可言；效率則同自由、公平和正義相關(guān)，不自由和違反公正的交易必然也是無效率的交易。那么，對商法而言，安全與效率何者應(yīng)處于更優(yōu)的位序呢？本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是效率。追求利益最大化是商人從事商事活動的首要目的，也就是追求交易效率價值的實(shí)現(xiàn)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，商法尤其應(yīng)當(dāng)將效率價值置于首位，因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)運(yùn)行的最高宗旨和基本要求是提高資源優(yōu)化配置的水平，使有限的資源盡可能產(chǎn)生最大的效益�！霸谑袌鼋�(jīng)濟(jì)下，資源的配置很大程度上是依靠法律手段實(shí)現(xiàn)的。這也意味著法律既可使資源配置達(dá)到高水平，也可以使資源在低水平上得到配置。因此，只有當(dāng)法律充分體現(xiàn)效益意識時，資源優(yōu)化配置的要求才能得到實(shí)現(xiàn)�！毕喾�，安全價值不可能處于優(yōu)先位序，“交易安全價值只是交易效率的保障，并且它往往被公平、正義等現(xiàn)代法律所必備的高位價值所吸收，進(jìn)而又可由民法、憲法等去實(shí)現(xiàn)。唯有交易效率價值，才是體現(xiàn)商法根本特性的價值，因而也就成為商法中最優(yōu)位的價值�！币虼�，效率是商法的首要價值，這是由商事活動和商法的本質(zhì)決定的，安全、秩序、自由、公平和正義等價值都是為效率價值服務(wù)的。

    （二）商法強(qiáng)制性規(guī)范的邊界與商事立法

    1．國家確認(rèn)型強(qiáng)制性規(guī)范的邊界

    前文已分析，國家確認(rèn)型強(qiáng)制性規(guī)范屬于私法規(guī)范，屬于當(dāng)事人意思自治的范疇，因此，對國家商事立法而言，這類規(guī)范并無邊界限制，無所謂多或少。為了促進(jìn)商事活動的順利進(jìn)行，確保商法效率價值的實(shí)現(xiàn)，國家僅需確認(rèn)這類規(guī)范的效力并保證其實(shí)施便可，不得隨意擴(kuò)大或縮小這類規(guī)范的范圍，否則就有悖商法的效率（優(yōu)先）價值，“顯而易見的是，那些出于自己經(jīng)濟(jì)利益不斷參與市場交易的人比立法者和無實(shí)際利益的法律實(shí)施者，更懂得市場和利益情勢。在完全相互依賴的市場上，有許多情況是立法者始所未料的，因?yàn)槭袌鍪墙⒃谒饺死婊A(chǔ)上的�！睋Q句話說，國家確認(rèn)型強(qiáng)制性規(guī)范的邊界由商事主體意思自治決定。

    2．國家介入型強(qiáng)制性規(guī)范的邊界

    不同性質(zhì)的國家介入型強(qiáng)制性規(guī)范的邊界具有特殊性：（1）私法屬性的國家介入型規(guī)范。顯然，對于純粹的私法規(guī)范而言，當(dāng)事人可以根據(jù)意思自治改變規(guī)范的強(qiáng)制性（如不約定違約責(zé)任的承擔(dān)），但在國家介入的情況下，由于滲入了公共利益的考量，有國家意志在內(nèi)，當(dāng)事人則不能隨意改變這種規(guī)范的強(qiáng)制性。以《公司法》第28條為例，當(dāng)股東沒有“按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”時，如果按照意思自治，股東之間可以約定由違約股東承擔(dān)違約責(zé)任，也可以不約定，或者約定其他法律后果和責(zé)任（如變更公司登記將違約股東資格取消等），但根據(jù)《公司法》的規(guī)定，違約股東的責(zé)任形式則被固定下來，即“除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任�！痹谶@里，國家為了公共利益而介入私法規(guī)范可以強(qiáng)化私法規(guī)范意思自治的效果，但從另一個角度來看，國家的介入實(shí)際上同時又干涉了意思自治，從而也必然損害交易的效率，因?yàn)楫?dāng)事人可能更愿意選擇其他更有效率的法律后果和責(zé)任形式。因此，商事立法時應(yīng)當(dāng)合理界定此類規(guī)范的邊界：除非維護(hù)公共利益（如防止虛假出資）沒有其他選擇，國家強(qiáng)制不應(yīng)當(dāng)介入這類商法規(guī)范中，也就是說，私法屬性的國家介入型強(qiáng)制性規(guī)范的邊界以維護(hù)公共利益所必需為限。其實(shí)，在本文看來，《公司法》第28條規(guī)定并無必要，因?yàn)槲覈豆痉ā反_立的人格否認(rèn)制度完全可以消除這類擔(dān)憂（因虛假出資損害公共利益），股東的出資義務(wù)及其責(zé)任承擔(dān)可以放任當(dāng)事人自行約定。（2）公法屬性的國家介入型規(guī)范。一般來說，這種公法規(guī)范（經(jīng)濟(jì)法、行政法、刑法）的數(shù)量似乎不需要予以限制，因?yàn)樗粚儆谏谭ㄒ?guī)范，從而其價值定位也不是效率，而是公共利益，“公法性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)范與私法性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)范促進(jìn)交易效率、保護(hù)交易安全有所不同，它更多的是考慮獨(dú)立于私主體的公共利益和國家利益�！钡�，過多的商事行為被納入公法的調(diào)整顯然也會影響效率，如公司設(shè)立的許可主義、法定資本制度、對企業(yè)間融資予以限制等等。因此，商事立法在設(shè)定公法屬性的國家介入型規(guī)范時同樣應(yīng)當(dāng)以維護(hù)公共利益所必需為限。在當(dāng)代各國，正是基于效率的考量，強(qiáng)制性公法規(guī)范也出現(xiàn)了一種反趨勢，如公司的許可主義和嚴(yán)格準(zhǔn)則主義向核準(zhǔn)主義轉(zhuǎn)變，法定資本制向授權(quán)資本制和折衷資本制的轉(zhuǎn)變，對民間融資的限制也逐漸放松等等。

    總之，由于效率是商法的首要價值，除為維護(hù)公共利益所必需，國家的商事立法，不管是確認(rèn)還是創(chuàng)制強(qiáng)制性規(guī)范，都應(yīng)當(dāng)以效率為導(dǎo)向，“每一個人，只要他不違犯公正的法律，就有完全的自由去按他自己的方式去追求他自己的利益，用他的勞動和資本去和任何其他人或其他一類人的勞動和資本競爭”。

    （三）商法強(qiáng)制性規(guī)范的邊界對于認(rèn)定商事行為效力的意義

    對于司法實(shí)踐而言，商法強(qiáng)制性規(guī)范適用中最常見的問題是對違反這種規(guī)范的商事行為的效力如何認(rèn)定，而合理把握強(qiáng)制性規(guī)范的邊界對此則有指導(dǎo)意義。對于國家確認(rèn)型強(qiáng)制性規(guī)范（如有關(guān)違約責(zé)任、合同解除等內(nèi)容的一些規(guī)范），由于其強(qiáng)制性本源于雙方的約定，國家只是確認(rèn)這種強(qiáng)制性，這種規(guī)范的邊界取決于意思自治的情況，因此，對于違背這種規(guī)范的商事行為（也就是違背約定的行為），法院只需尊重意思自治直接認(rèn)定其無效便可。對于國家介入型規(guī)范中的公法強(qiáng)制性規(guī)范，由于其本質(zhì)上屬于寓于商事立法中的其他部門法（行政法、刑法等）規(guī)范，其邊界是明確的，在理論上屬“維護(hù)公共利益所必需”，因此，對違背這種公法規(guī)范的商事行為，（必要時）法院顯然也可以直接認(rèn)定其無效�？傊�，司法對違反這兩類規(guī)范的商事行為的效力容易認(rèn)定。

    但是，對于違反國家介入型規(guī)范中的私法強(qiáng)制性規(guī)范的商事行為而言，司法認(rèn)定其效力的問題則復(fù)雜一些。司法實(shí)踐中碰到的疑問是，在商事活動中，經(jīng)常發(fā)生商事主體改變（即違反）國家介入型強(qiáng)制性（私法）規(guī)范規(guī)定的情形，如何判斷這種行為的效力？是嚴(yán)格適用法律規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)范，否定其效力，還是承認(rèn)其效力？此時，我們?nèi)匀恍枰m用前面討論的“維護(hù)公共利益所必需”邊界標(biāo)準(zhǔn)，如果法律設(shè)定這種強(qiáng)制性規(guī)范是維護(hù)公共利益所必需，則必須否定商事主體行為的效力，否則，就承認(rèn)其效力。但是，司法如何評判什么是“維護(hù)公共利益所必需”呢？本文認(rèn)為，由于司法是對立法的適用，在具體的司法實(shí)踐中，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“《解釋》”）中有關(guān)合同效力的認(rèn)定可以給我們提供借鑒�！督忉尅返�14條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定�！倍逗贤ā返�52條第（五）項規(guī)定的是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。也就是說，司法可以將“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”視為“維護(hù)公共利益所必需”的強(qiáng)制性規(guī)范。這樣，評判商事行為的效力就看其是否違背“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。以《公司法》第16條的規(guī)定為例，該規(guī)范屬于國家介入型強(qiáng)制性（私法）規(guī)范，那么，公司違背該條規(guī)定實(shí)施的投資和擔(dān)保就違反了這一強(qiáng)制性規(guī)范，但是，司法卻不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商事行為當(dāng)然無效，因?yàn)椤豆痉ā返?6條并非一定屬于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。根據(jù)對“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的解釋，結(jié)合《公司法》第16條的情況來看，該條并未明確規(guī)定違規(guī)的投資協(xié)議和擔(dān)保合同無效，同時這種違規(guī)一般也不至于損害國家和社會公共利益�？傊�，司法實(shí)踐中評判違反國家介入型規(guī)范中的私法強(qiáng)制性規(guī)范的商事行為的效力時，同樣要借助“維護(hù)公共利益所必需”的邊界標(biāo)準(zhǔn)，具體可以借鑒“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”標(biāo)準(zhǔn)。

【作者簡介】
蔣建湘，中南大學(xué)教授。

【注釋】
參見曹興權(quán)：《認(rèn)真對待商法的強(qiáng)制性：多維視角的詮釋》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2004年第5期，第18－19頁；徐來：《商法規(guī)范的任意性與強(qiáng)制性》，載《湖北函授大學(xué)學(xué)報》2008年第1期，第94頁；張葦：《論商法的本質(zhì)屬性——基于商法的強(qiáng)制性規(guī)范角度》，載《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2009年第21期，第246頁，等等。
曹興權(quán)：《認(rèn)真對待商法的強(qiáng)制性：多維視角的詮釋》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2004年第5期，第19頁。
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《公司法》第16條第1款：公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。第2款：公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。第3款：前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
所謂“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”是相對于“管理性強(qiáng)制規(guī)定”而言的。管理性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范。此類規(guī)范旨在管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力。效力性規(guī)定是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導(dǎo)致合同無效的規(guī)范，或者雖未明確規(guī)定違反之后將導(dǎo)致合同無效，但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。此類規(guī)范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。奚曉明：《充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/slc/slc．a(chǎn)sp？db=chl＆gid=110729，訪問日期：2012年5月30日。

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