我國擔保制度采取了與《德國民法典》相似的立法定位:"物的擔保"作為物權(quán)規(guī)定在物權(quán)法部分,"人的擔保"作為債權(quán)規(guī)定在債法部分。這一立法定位存在三方面問題:在實踐層面,由于擔保制度與物權(quán)制度在功能定位上的差異,物權(quán)法定原則與新型擔保方式將產(chǎn)生不可調(diào)和的沖突。在理論層面,"物的擔保"并非物權(quán),"人的擔保"亦非債權(quán),二者都是救濟權(quán)中的形成權(quán),依據(jù)權(quán)利性質(zhì)將其分別置于物權(quán)和債權(quán)部分并不合理。在比較法層面,法國民法強調(diào)擔保權(quán)的附隨性理論,德國民法強調(diào)擔保權(quán)的獨立性理論,兩種模式存在沖突。我國采用了法國法的擔保權(quán)附隨性理論,自然難以再仿效德國的立法模式�；谖覈闹贫缺尘芭c現(xiàn)實需求,堅持擔保權(quán)的附隨性確有必要,改變德國模式立法定位將是最合理的選擇。因此,在《民法典》中設(shè)置獨立的"擔保編",應(yīng)是擔保權(quán)的最佳立法定位。 

【文章頁數(shù)】：12 頁

【文章目錄】：
一、問題緣起
二、擔保物權(quán)立法模式的現(xiàn)實局限性
    (一) 按揭式擔保的理論阻卻
    (二) 所有權(quán)擔保的邏輯排除
    (三) 物權(quán)法定與新型擔保權(quán)之沖突
三、擔保權(quán)之性質(zhì)分析
    (一) 擔保權(quán)不符合物權(quán)支配性特征
    (二) 擔保權(quán)不符合客體有體性要求
    (三) 擔保權(quán)是救濟權(quán)中的形成權(quán)
四、擔保權(quán)立法定位的比較法分析———附隨性與獨立性之抉擇
    (一) 羅馬法的擔保制度
    (二) 附隨性之法國模式與獨立性之德國模式
    (三) 我國擔保權(quán)制度的立法選擇
五、擔保權(quán)的立法定位
    (一) 《民法典》不宜采取“擔保物權(quán)”式的立法定位
    (二) 《民法典》擔保編立法構(gòu)想


【參考文獻】：
期刊論文
[1]從保全到流通:民法典編纂中不動產(chǎn)抵押權(quán)現(xiàn)代化之構(gòu)想[J]. 黃家鎮(zhèn).  政法論壇. 2018(04)
[2]論抵押權(quán)的追及效力及其緩和——兼論《物權(quán)法》第191條的制度邏輯和修正[J]. 鄒海林.  法學家. 2018(01)
[3]動產(chǎn)讓與擔保的立法論[J]. 高圣平.  中外法學. 2017(05)
[4]民法分則物權(quán)編應(yīng)當規(guī)定物權(quán)法定緩和原則[J]. 楊立新.  清華法學. 2017(02)
[5]民法典中擔保物權(quán)的體系重構(gòu)[J]. 高圣平.  法學雜志. 2015(06)
[6]論羅馬法對物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分[J]. 徐國棟.  江漢論壇. 2015(02)
[7]擔保權(quán)屬性與各種擔保方式的重新界定[J]. 胡呂銀.  法學. 2013(08)
[8]論中國式按揭[J]. 孟祥沛.  政治與法律. 2013(05)
[9]按揭之非典型擔保物權(quán)性質(zhì)探析[J]. 崔令之.  求索. 2009(09)
[10]私法體系中的債權(quán)物權(quán)區(qū)分說——薩維尼的理論貢獻[J]. 金可可.  中國社會科學. 2006(02)



本文編號：3724956