本文關鍵詞：全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

處理決定可以有三種情況：一是，如認為設區(qū)的市地方性法規(guī)的規(guī)定合適的，可以批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)。設區(qū)的市的地方性法規(guī)經批準后，在設區(qū)的市范圍內應當按照被批準的地方性法規(guī)執(zhí)行。如果省、自治區(qū)人大常委會認為省、自治區(qū)規(guī)章不適當，不宜在其他地區(qū)執(zhí)行，在批準設區(qū)的市的地方性法規(guī)的同時，可以撤銷省、自治區(qū)的規(guī)章或責成省、自治區(qū)政府作出修改。二是，如認為設區(qū)的市的地方性法規(guī)不適當，可以責成設區(qū)的市人大常委會對報批的地方性法規(guī)進行修改，如果設區(qū)的市不同意修改，可以不予批準。三是，如果認為設區(qū)的市的地方性法規(guī)與省、自治區(qū)的規(guī)章的規(guī)定均不適當，則可以分別要求各自制定主體作相應修改。

　　 對于設區(qū)的市地方性法規(guī)與國務院部門規(guī)章的效力，立法法未作明確規(guī)定，主要考慮是，地方性法規(guī)是由地方國家權力機關制定的，在其所轄行政區(qū)域內有效；部門規(guī)章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效。在適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)與部門規(guī)章不是同一性質的規(guī)范性文件，地方性法規(guī)屬于中國特色社會主義法律體系的組成部分，可以作出涉及減損公民、法人或者其他組織權利或者增加其義務的規(guī)定，部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律、行政法規(guī)以及國務院的決定、命令的事項，沒有上位法依據，不得創(chuàng)設權利義務，也不能作為人民法院的審判依據，職能作為參照。因此，不宜明確地方性法規(guī)和部門規(guī)章效力誰高誰低�？紤]到實踐中地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致時應當有一個裁決機制，立法法第九十五條規(guī)定，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人大常委會裁決。

　　 注釋:

　　 [1] 王漢斌：《關于修改<中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法>和<中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法>的說明──1986年11月15日在第六屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議上》，。

　　 [2] 包括27個省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，4個經濟特區(qū)所在地的市和18個經國務院批準的較大的市。

　　 [3] 《第十二屆全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國立法法修正案（草案）>審議結果的報告》，。

　　 [4] 李適時：“全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結”，《中國人大》2015年第21期。

　　 [5] 載“人民網”，。

　　 [6] 李適時：“全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結”，《中國人大》2015年第21期。

　　 [7] 李適時：“全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結”，《中國人大》2015年第21期。

　　 作者簡介：陳國剛，全國人大常委會法制工作委員會工作人員，法學博士，從事憲法相關法領域立法實務研究。

　　 文章來源：《學習與探索》2016年第7期。

　　 摘要:  新修改的立法法賦予所有設區(qū)的市地方立法權，同時明確了地方立法權限范圍。設區(qū)的市地方立法權限范圍可以從橫向和縱向兩個維度進行分析。從橫向劃分看，設區(qū)的市地方立法只能就“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”等方面的事項作出規(guī)定；法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定；原有49個較大的市的地方立法，涉及上述三類事項范圍以外的，繼續(xù)有效。從縱向劃分看，設區(qū)的市地方性法規(guī)可以規(guī)定執(zhí)行性、地方性和先行先試性的事項，但不得涉及立法法規(guī)定只能制定法律的事項，此外，設區(qū)的市地方立法還不得與上位法相抵觸。同時對設區(qū)的市人大及其常委會立法權限劃分、地方性法規(guī)與規(guī)章的關系問題進行了探討。

　　 關鍵詞:  設區(qū)的市地方立法權限；城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等事項；法律保留；不抵觸原則

　　 2015年3月15日，十二屆全國人大第三次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，對2000年制定的《立法法》進行了首次修改。這次立法法修改的一個重要內容是賦予所有設區(qū)的市地方立法權，同時對其立法權限范圍予以明確。立法法修改一年多來的實踐表明，賦予設區(qū)的市立法權，適應了設區(qū)的市經濟社會發(fā)展需要，提高了地方法治水平，增強了國家治理能力和治理體系現代化水平。與此同時，對于設區(qū)的市地方立法權限范圍，理論和實踐中尚存在一些不清楚的地方。本文擬就設區(qū)的市地方立法權限問題作一梳理和探討，期待能起到拋磚引玉的效果，引起更多理論和實務界人士對這一問題的關注和研究。

一、設區(qū)的市地方立法權限的歷史發(fā)展

　　 我國憲法沒有規(guī)定設區(qū)的市的人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)。1982年12月五屆全國人大五次會議修改地方組織法時，增加規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會常務委員會，可以擬定本市需要的地方性法規(guī)草案，提請省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會審議制定，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案�！备鶕@一規(guī)定，較大的市的人大及其常委會只有擬定地方性法規(guī)草案的權力，沒有地方性法規(guī)制定權。

　　 1986年12月六屆全國人大常委會第十八次會議修改地方組織法時，根據各地的意見將上述規(guī)定修改為：省會市和經國務院批準的較大的市的人大及其常委會可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)人大常委會批準后施行。時任全國人大常委會秘書長兼法制工作委員會主任王漢斌同志在修改說明中提出：“建議省、自治區(qū)簡化審批程序，只要同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)沒有抵觸，原則上應盡快批準�！盵1]這實際在很大程度上是賦予了較大的市的地方性法規(guī)制定權。同時，為了保障法制統(tǒng)一，規(guī)定較大的市的地方性法規(guī)必須報經省、自治區(qū)人大常委會批準后施行。2000年3月15日，九屆全國人大第三次會議通過的《立法法》又將較大市的范圍擴大到經濟特區(qū)所在地的市，即深圳、廈門、珠海、汕頭四個市。至此，我國擁有地方立法權的較大的市共有49個。[2]

　　 2013年黨的十八屆三中全會提出，逐步增加有地方立法權的較大的市的數量。2014年十八屆四中全會進一步明確提出明確地方立法的權限范圍，依法賦予設區(qū)的市地方立法權。2015年3月，十二屆全國人大第三次會議修改立法法，明確所有設區(qū)的市地方立法權，規(guī)定：“設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定�！绷⒎ǚㄐ薷脑谫x予所有設區(qū)的市地方立法權的同時，明確立法事項限于“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。2015年8月，十二屆全國人大常委會第十六次會議對地方組織法進行了修改，根據立法法的修改內容，相應對設區(qū)的市地方立法權限作了修改。

二、設區(qū)的市地方立法權限范圍：橫向劃分

　　 所謂設區(qū)的市地方立法權限的橫向劃分，主要是指設區(qū)的市可以進行地方立法的具體事項范圍。2000年立法法對較大的市的地方立法權限范圍未作限定，從理論上講，除了立法法明確規(guī)定只能由全國人大及其常委會制定法律的事項，其他事項較大的市的人大及其常委會都可以規(guī)定。實踐中，較大的市人大立法權限事項范圍與省級人大的立法事項范圍幾乎是相同的。2015年修改立法法，在賦予所有設區(qū)的市立法權的同時，對設區(qū)的市立法權限事項范圍作出了限定，同時對原較大的市已經制定的地方性法規(guī)的效力也作出規(guī)定。

　　 （一）城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等事項

　　 黨的十八屆四中全會要求明確地方立法權限和范圍，依法賦予設區(qū)的市地方立法權。為落實好黨中央的精神，在立法法修改中，既要依法賦予所有設區(qū)的市地方立法權，以適應地方的實際需要，又要相應明確其地方立法權限和范圍，避免重復立法，維護國家法制統(tǒng)一。立法法修正案草案審議中，對于設區(qū)的市地方立法權限范圍，主要有四種不同意見：一是建議對設區(qū)的市的地方立法權限不作限制；二是建議增加一些事項，包括教育、城鄉(xiāng)規(guī)劃、社會管理、社會保障、經濟發(fā)展、民生保障、生態(tài)建設、自然資源保護等；三是建議對已經享有地方立法權的49個較大的市的立法權限不作限制，實行“老城老辦法、新城新辦法”；四是建議應當對所有設區(qū)的市的地方立法權限范圍一視同仁，不再區(qū)分原來較大的市和新取得立法權的設區(qū)的市。

　　 根據各方面的意見，新修改的立法法在賦予所有設區(qū)的市地方立法權的同時，將設區(qū)的市立法權限范圍界定為“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”。關于“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護”的范圍，全國人大法律委員會《關于立法法修正案(草案)審議結果的報告》對此進行了說明：“‘城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項'，范圍是比較寬的。比如，從城鄉(xiāng)建設與管理看，就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎設施建設、市政管理等；從環(huán)境保護看，按照環(huán)境保護法的規(guī)定，，范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡等；從目前49個較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋�！盵3]

　　 針對有的設區(qū)的市在地方立法實踐中提出的“城鄉(xiāng)建設與管理”包括哪些事項，全國人大常委會法工委主任李適時在第二十一次全國地方立法研討會上的小結中指出：“城鄉(xiāng)建設既包括城鄉(xiāng)道路交通、水電氣熱市政管網等市政基礎設施建設，也包括醫(yī)院、學校、文體設施等公共設施建設。城鄉(xiāng)管理除了包括對市容、市政等事項的管理，也包括對城鄉(xiāng)人員、組織的服務和管理以及對行政管理事項的規(guī)范等�！盵4]

　　 2015年12月24日印發(fā)的《中共中央國務院關于深入推進城市執(zhí)法體制改革改進城市管理工作的指導意見》中進一步明確了“城市管理”的范圍，該意見指出：“城市管理的主要職責是市政管理、環(huán)境管理、交通管理、應急管理和城市規(guī)劃實施管理等。具體實施范圍包括：市政公用設施運行管理、市容環(huán)境衛(wèi)生管理、園林綠化管理等方面的全部工作；市、縣政府依法確定的，與城市管理密切相關、需要納入統(tǒng)一管理的公共空間秩序管理、違法建設治理、環(huán)境保護管理、交通管理、應急管理等方面的部分工作�！盵5]

　　 通過上述文件和講話可以看出，城鄉(xiāng)建設與管理的范圍應當作廣義的理解，城市和農村中的公共設施建設與管理、公共秩序、交通環(huán)境、應急管理以及對城鄉(xiāng)人員、組織的管理等事項，都應包含在城鄉(xiāng)建設與管理的范疇之中。

　　 對于三個事項后的“等”字是“等內”還是“等外”的問題，全國人大法工委主任李適時指出：“從立法原意講，應該是等內，不宜再做更加寬泛的理解�！盵6]

　　 實踐中，設區(qū)的市在立法中遇到具體立法項目是否屬于三個方面的事項不好把握時，往往是向省、自治區(qū)人大常委會法工委進行請示溝通，省、自治區(qū)人大法工委認為有必要時，再與全國人大常委會法工委進行溝通。因此，對于三類事項范圍，還需要在地方立法實踐中不斷探索和把握。

　　 （二）“法律另有規(guī)定”的地方立法權限范圍

　　 根據立法法的規(guī)定，設區(qū)的市除了可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)外，法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。根據這一規(guī)定，某一部法律如果認為超出三項事項范圍之外的領域有必要授權設區(qū)的市人大及其常委會或者人民政府制定地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章，可以在法律中作出相應的授權規(guī)定，設區(qū)的市根據法律的明確規(guī)定，可以制定超出三項事項范圍之外的地方立法。例如，立法法七十七條規(guī)定，地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序，根據地方組織法，參照本法的規(guī)定，由本級人民代表大會規(guī)定。因此，地方性法規(guī)制定程序、立法工作機制等方面的事項，屬于立法法另有規(guī)定的事項，設區(qū)的市人大可以制定地方性法規(guī)予以規(guī)范。

　　 （三）原較大的市已經制定的法規(guī)規(guī)章繼續(xù)有效

　　 根據立法法的規(guī)定，原有49個較大的市已經制定的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，涉及三類事項范圍以外的，繼續(xù)有效。實踐中，有的原較大的市提出，對已經制定的超出三項事項范圍以外的地方性法規(guī)，是否可以修改的問題。對此，李適時主任提出：“對這些法規(guī)，如因為上位法修改或者實際情況發(fā)生變化，可以對地方性法規(guī)進行必要的修改，但是不得再增加立法法關于設區(qū)的市立法權限范圍以外的事項，防止出現‘舊瓶裝新酒’的現象。如果必須要增加立法權限范圍以外的事項，可以考慮由原制定機關廢止現行法規(guī)，提請省區(qū)人大常委會就設區(qū)的市的有關事項重新制定相關地方性法規(guī)。如果上位法的修改十分詳細具體，又具有較強的可操作性，也可考慮適時廢止該項法規(guī)�！盵7]

三、設區(qū)的市地方立法權限范圍：縱向劃分

　　 在立法法修改的過程中，對于如何進一步完善中央與地方的立法權限劃分，明確地方立法的權限范圍，曾研究過是否對中央和地方權限范圍一一作出列舉。經過深入研究，考慮到我國是單一制國家，地方的權力是中央賦予的，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情況，同時，實際上也很難對中央和地方的立法權限都作出列舉。因此，立法法在規(guī)定全國人大及其常委會的專屬立法權的同時，對地方性法規(guī)的權限范圍作出了原則規(guī)定。這些規(guī)定主要是從中央與地方立法權限劃分角度做出的，因此可以稱為縱向的權限劃分。

　　 （一）設區(qū)的市地方性法規(guī)可以規(guī)定的縱向事項范圍

　　 根據立法法的規(guī)定，設區(qū)的市地方性法規(guī)可以作出規(guī)定的縱向事項，包括三類：

1.為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項。法律和行政法規(guī)要在全國范圍內施行，考慮到全國各地的實際情況，有些規(guī)定只能比較概括和原則，比較具體的規(guī)定，則需要由地方性法規(guī)根據本行政區(qū)的實際情況加以制定，(點擊此處閱讀下一頁)

這樣才利于更好地根據實際情況執(zhí)行法律和行政法規(guī)。設區(qū)的市制定執(zhí)行性的、具體化的規(guī)定，不能和法律、行政法規(guī)、省級地方性法規(guī)相抵觸。

　　 2.地方性事務中需要制定地方性法規(guī)的事項。地方性事務是與全國性的事務相對應的，地方性事務是指具有地方特色的事務，一般來說，不需要或在可預見的時期內不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定。例如，對本行政區(qū)域內某一風景名勝、某種地方特色非物質文化遺產的保護，就屬于地方性的事務，一般來說不需要國家作出規(guī)定。又如，禁放煙花爆竹，在有些城市中被認為是必要的，因此需要制定禁放煙花爆竹的地方性法規(guī)，而有些城市認為燃放煙花爆竹不應當受到限制。這類事項顯然不必要由國家統(tǒng)一立法。

　　 3.在全國人大及其常委會專屬立法權之外，中央尚未立法的事項。最高國家權力機關的專屬立法權，是地方性法規(guī)的“禁區(qū)”，無論國家是否制定法律，地方都不能作出規(guī)定，否則地方性法規(guī)就是越權，是無效的。對于最高國家權力機關專屬立法權以外、國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的事項，則允許地方性法規(guī)先行作出規(guī)定。在立法實踐中，即使是允許地方先行作出規(guī)定的，如果涉及中央統(tǒng)一管理的事項，地方也不宜作出規(guī)定。因此，在國家立法出臺前，地方可以先制定地方性法規(guī)，以解決地方的實際問題。但中央一旦立法，由于法律和行政法規(guī)的位階高于地方性法規(guī)，地方性法規(guī)同法律或行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定即為無效，制定機關應當及時進行修改或者廢止。

　　 對于設區(qū)的市而言，不論是為了執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定，還是就地方性事務或者在全國人大及其常委會專屬立法權之外，中央尚未立法的事項進行立法，都需要受到本法第七十二條第二款規(guī)定“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”的限制。

　　 （二）設區(qū)的市立法不得涉及法律保留事項

　　 立法法明確規(guī)定了法律保留事項，即只能由全國人大及其常委會通過制定法律規(guī)定的事項。對于這些事項，國務院和包括設區(qū)的市在內的地方立法主體都不能進行立法。之所以作出這樣的規(guī)定，一是為維護國家的統(tǒng)一和國內市場的統(tǒng)一，一些重要的立法權必須由全國人大及其常委會直接行使，中央行政機關和地方國家機關非經專門授權不能行使。二是，我國憲法和相關法律雖然沒有就中央與地方權限作出明確劃分，但在多年立法實踐中，各方面對如何進一步劃分中央與地方的立法權限也達成一些基本共識，立法法將這些經驗和共識固定下來，有利于充分發(fā)揮中央與地方立法的積極性。三是，明確劃分中央立法機關的專屬立法權限也是絕大多數國家的實際做法。比如，在中央與地方立法權限的劃分上，美國、德國、意大利、瑞士、巴基斯坦、奧地利、印度、馬來西亞等國的憲法，都對中央的立法權限作了專門規(guī)定。美國憲法明確規(guī)定了由國會立法的近20項專屬權力，德國基本法則列舉了11項由聯邦立法的專屬權力。

　　 根據憲法的規(guī)定，總結我國各方面的立法經驗，2000年立法法第八條列舉了10項只能制定法律的事項，2015年修改立法法，增加了一項，共11項只能由全國人大及其常委會制定法律的事項，分別是： 1.國家主權的事項；2.各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；3.民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；4.犯罪和刑罰；5.對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；6.稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；7.對非國有財產的征收、征用；8.民事基本制度；9.基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；10.訴訟和仲裁制度；11.必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。 對于這些事項，設區(qū)的市在制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章時，都不能做出規(guī)定。當然，根據立法法的規(guī)定，如果某部法律專門做出規(guī)定，授權設區(qū)的市可以就上述事項做出規(guī)定，則從其規(guī)定。

　　 （三）設區(qū)的市立法權限需要遵循“不抵觸”原則

　　 為保證法制統(tǒng)一，憲法、法律對設區(qū)的市立法權限一項重要的限制是“不抵觸”原則，即設區(qū)的市立法不得與憲法、法律、行政法規(guī)、省人大地方性法規(guī)相抵觸。下位法不得與上位法相抵觸，這是保障法制統(tǒng)一的一條基本原則。在地方立法實踐中，大量的是行政管理方面的規(guī)范，因此，地方立法遵循上位法的規(guī)定，不抵觸上位法實踐中大量的表現為不得與“行政三法”（即行政處罰法、行政強制法、行政許可法）相抵觸。根據這三部法律的規(guī)定，設區(qū)的市地方性法規(guī)可以作出規(guī)定的處罰、強制、許可事項分別如下：

　　 行政處罰法規(guī)定，地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律、行政法規(guī)對違法行為已經做出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要做出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定。

　　 行政強制法規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定查封、扣押兩項行政強制措施。地方政府規(guī)章不得設定行政強制。法律對行政強制措施對象、條件、種類作了規(guī)定的，地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定。法律中未設定行政強制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設定行政強制措施。

　　 行政許可法規(guī)定，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可。地方性法規(guī)不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件。

　　 除了上述行政三法對地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章作出的立法權限規(guī)定外，行政復議法、國家賠償法、公務員法、出境入境管理法等法律也規(guī)定了一些只能由法律規(guī)定，地方立法不得涉及的事項。如，行政復議法規(guī)定，終局的行政復議決定只能由法律規(guī)定。國家賠償法規(guī)定，國家不承擔賠償責任的情形只能由法律規(guī)定。公務員法規(guī)定，不得錄用為公務員的情形只能由法律規(guī)定。出境入境管理法規(guī)定，中國公民不得處境、外國公民不得出入境的情形只能由法律、行政法規(guī)規(guī)定。所有這些法律的規(guī)定，設區(qū)的市地方立法都不得與之相抵觸。

四、實踐中需要明確的幾個問題

　　 （一）設區(qū)的市人大與其常委會立法權限劃分

　　 根據憲法和法律規(guī)定，設區(qū)的市人民代表大會及其常委會都有立法權，都可以制定地方性法規(guī)。但在地方立法實踐中，除少數涉及代表大會職權的地方性法規(guī)(如人民代表大會工作條例或議事規(guī)則)外，地方人民代表大會很少審議通過地方性法規(guī)。在有的設區(qū)的市，人民代表大會甚至從未制定過地方性法規(guī)，使憲法和法律規(guī)定的地方人大制定地方性法規(guī)的權力被虛置。出現這一問題的原因，一是由于憲法和地方組織法沒有對地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)的權限范圍作出劃分。二是由于地方人大召開人大會議時，會期比較短，為節(jié)省時間，一般也就不將地方性法規(guī)案列入會議議程。另外，地方人大常委會對地方人大制定地方性法規(guī)的權力認識不足也是造成這一問題的原因之一。針對這一情況，立法法規(guī)定：“規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項的地方性法規(guī)，應當由人民代表大會通過”，從而為地方人大及其常委會在制定地方性法規(guī)方面的權限作出了一個基本的分工。對于什么屬于“特別重大事項”，立法法沒有作出明確規(guī)定，需要根據實際情況進行判斷。一般來說，判斷“特別重大事項”主要有以下幾個標準：一是涉及本地區(qū)全局性的重要事項；二是涉及較多數人民群眾切身利益的重要事項；三是社會普遍關注的重大事項。例如，針對北京市環(huán)境污染問題，2014年1月北京市十四屆人大二次會議對《北京市大氣污染防治條例》進行了修改，回應社會和人民群眾對大氣污染防治問題的關切。

　　 應當明確的是，立法法規(guī)定特別重大的事項應由地方人大通過，并不意味著地方人大制定地方性法規(guī)的權限僅限于特別重大的事項，對于屬于地方人大職權范圍內的其他事項，地方人大也可以制定地方性法規(guī)。

　　 （二）設區(qū)的市地方性法規(guī)與本級政府規(guī)章立法權限劃分

　　 設區(qū)的市行使地方立法權的主體，既包括市人大及其常委會，也包括市人民政府。根據立法法的規(guī)定，設區(qū)的市地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定:一是，執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；二是屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。立法法同時規(guī)定，設區(qū)的市、自治州的人民政府制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。地方立法實踐中，對于哪些事項需要制定地方性法規(guī)，哪些事項需要制定地方政府規(guī)章，不是很明確。從立法法關于設區(qū)的市地方立法權限事項來看，城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護都屬于具體行政管理事項，對于這些事項，既可以制定地方性法規(guī)，也可以制定地方政府規(guī)章。

　　 從實踐來看，除了上位法明確要求設區(qū)的市人大及其常委會制定地方性法規(guī)以及調整事項比較重要需要制定地方性法規(guī)以外，地方性法規(guī)與地方政府規(guī)章最重要的劃分是看調整的事項是否涉及減損公民、法人或者其他組織權利或者增加其義務。立法法規(guī)定，沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范。根據這一規(guī)定，如果需要設定減損公民、法人和組織權利或者增加其義務的，在沒有法律、行政法規(guī)和省級地方性法規(guī)依據的情況下，應當制定地方性法規(guī)，而不能制定制定地方政府規(guī)章。

　　 但考慮到實踐中錯綜復雜的情況，在某些特殊情況下，如果制定地方性法規(guī)條件不成熟的，也可以先制定地方政府規(guī)章，但必須遵循法律的明確要求。立法法規(guī)定，應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規(guī)。

　　 （三）設區(qū)的市地方性法規(guī)與上級政府規(guī)章的關系

　　 立法法規(guī)定，地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。但是，對于設區(qū)的市地方性法規(guī)與國務院部門規(guī)章和省級政府規(guī)章的效力，立法法未作規(guī)定。實踐中，一些地方提出，設區(qū)的市地方制定地方性法規(guī)時，對于某類具體事項，是否可以作出與國務院部門規(guī)章或者省、自治區(qū)政府規(guī)章不一致的規(guī)定。

對于設區(qū)的市地方性法規(guī)與省、自治區(qū)人民政府規(guī)章的關系，有意見認為，設區(qū)的市制定的地方性法規(guī)不能同省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章相抵觸。理由是，省、自治區(qū)、直轄市制定的地方性法規(guī)不能同國務院制定的行政法規(guī)相抵觸，設區(qū)的市作為省、自治區(qū)的下級地方政權，其制定的地方性法規(guī)也不得同省、自治區(qū)的規(guī)章相抵觸。立法制定和修改過程中，考慮到設區(qū)的市制定的地方性法規(guī)是經省、自治區(qū)人大常委會批準的，不宜在立法法中統(tǒng)一要求設區(qū)的市的地方性法規(guī)不得同省、自治區(qū)規(guī)章相抵觸。同時，為了保證法制的統(tǒng)一，立法法第七十二條第三款規(guī)定，省、自治區(qū)人大常委會對報請批準的設區(qū)的市的地方性法規(guī)進行審查時，發(fā)現其同本省、自治區(qū)人民政府的規(guī)章相抵觸的，應當作出處理決定。(點擊此處閱讀下一頁)

  本文關鍵詞：全面貫徹實施修改后的立法法——在第二十一次全國地方立法研討會上的總結，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。