本文關(guān)鍵詞：論我國條約解釋主體制度的完善——以修訂我國《締結(jié)條約程序法》為視角，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《政治與法律》2014年第9期

《政治與法律》2014年第9期

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☆ 主題研討——我國締結(jié)條約法的理論與實踐完善

論香港特別行政區(qū)與澳門特別行政區(qū)締結(jié)國際條約的法律權(quán)力

☆ 經(jīng)濟刑法

陳京春

☆專    論

☆ 爭鳴園地

 ☆史    論

☆ 實務研究

…………

☆主題研討——我國締結(jié)條約法的理論與實踐完善

論我國《締結(jié)條約程序法》的完善　

　　摘要：現(xiàn)行我國《締結(jié)條約程序法》明顯滯后于我國對外的締約實踐，亟待修訂。修訂該法除了應堅持法律修訂普遍遵行的原則外，尤其要遵行《維也納條約法公約》和“一國兩制”原則�？蓪⒃摲ǜ麨椤毒喗Y(jié)條約法》，其中明確規(guī)定國家主席的條約簽署權(quán)，增加涉及香港和澳門兩個特別行政區(qū)締結(jié)條約的權(quán)限和程序的規(guī)定，并適當增補關(guān)于條約保留的條款。現(xiàn)行的我國《締結(jié)條約程序法》中關(guān)于條約批準權(quán)及其程序的規(guī)定符合中國國情，無需變更或修改。

　　關(guān)鍵詞：締結(jié)條約；締結(jié)條約程序法；條約法；法律修訂

論我國條約解釋主體制度的完善——以修訂我國《締結(jié)條約程序法》為視角　　

　　摘要：條約國內(nèi)解釋主體問題直接涉及條約國內(nèi)效力。我國相關(guān)法律未規(guī)定條約地位，導致對條約解釋主體等問題的分歧�！吨腥A人民共和國締結(jié)條約程序法》等國內(nèi)法之條約解釋條款存在缺陷，這種缺陷涉及條約國內(nèi)解釋主體、效力、方法以及締約權(quán)限及制約機制。我國條約國內(nèi)有權(quán)解釋主體主要包括立法、行政和司法機關(guān)，但國內(nèi)法相關(guān)規(guī)定存在模糊性，并且缺乏可實施性。應修訂《中華人民共和國締結(jié)條約程序法》等國內(nèi)法中關(guān)于條約解釋主體制度的規(guī)定。條約解釋主體問題的解決目前可通過修訂相關(guān)立法作為過渡，使相關(guān)立法具體化，以使之更具可操作性。條件成熟時可制定我國《法律解釋法》。應明確條約在國內(nèi)法的位階和司法解釋的地位，這是明晰條約解釋主體的基本前提。

論香港特別行政區(qū)與澳門特別行政區(qū)締結(jié)國際條約的法律權(quán)力*

——以修訂我國《締約條約程序法》為視角　　

　　摘要：由于歷史的原因，《締結(jié)條約程序法》沒有對香港和澳門特別行政區(qū)的締約權(quán)做出規(guī)定。時至今日，有必要將香港和澳門特別行政區(qū)締約權(quán)納入《締結(jié)條約程序法》。香港和澳門特別行政區(qū)不是國際法主體，所以其締約權(quán)具有特殊性質(zhì)。就權(quán)限而言，需要從外交與國防的內(nèi)涵與外延、所謂“剩余權(quán)力”的歸屬以及一般授權(quán)與具體授權(quán)的區(qū)分來進行分析。就互動機制而言，香港和澳門特別行政區(qū)參與中央政府締約談判和中央政府協(xié)助香港和澳門特別行政區(qū)締約談判是需要探討的兩個方面。此外，在條約簽署之后，香港和澳門特別行政區(qū)應該按具體情況選擇上報全國人大常委會批準、上報國務院核準或者提交國務院備案。不論香港和澳門特別行政區(qū)選擇哪種途徑，中央政府都有權(quán)對其簽署的條約進行審查。

　　關(guān)鍵詞：香港；澳門；締約權(quán)；《締約條約程序法》；國際條約

☆ 經(jīng)濟刑法

論食品安全監(jiān)管瀆職類犯罪的因果關(guān)系*——以“瘦肉精”案件為考察對象　　

　　摘要：司法實踐中，對“瘦肉精”生豬監(jiān)管瀆職犯罪的因果關(guān)系的證明存在現(xiàn)實困難。事實因果關(guān)系存在是監(jiān)管瀆職因果關(guān)系認定的基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)之上尚需“相當性”的判斷，同時可借鑒客觀歸責理論，作為規(guī)范判斷的補強。為了強化執(zhí)法者的規(guī)范性意識，并避免因果關(guān)系證明上的困境，可強調(diào)規(guī)范違反說的法律意義，適當創(chuàng)設(shè)抽象危險犯，并對抽象危險犯的犯罪成立加以限制。

　　關(guān)鍵詞：瘦肉精；瀆職犯罪；相當因果關(guān)系說；客觀歸責；規(guī)范違反說；抽象危險犯

論詐騙罪中財產(chǎn)損失的認定及排除——以捐助、補助詐騙案件為中心　　

　　摘要：詐騙罪的認定以財產(chǎn)損失為必要，若被害人自我答責地處分其財物，以用于實現(xiàn)自己的目的，則應排除財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失的成立，，意味著財產(chǎn)法益遭到了侵犯。圍繞著財產(chǎn)法益，存在法律的財產(chǎn)說，純粹的經(jīng)濟的財產(chǎn)說以及法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)說的爭論。其中，作為折中說的法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)說較為可取。但在捐助、補助詐騙類案件上，法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)說由于沒有確定經(jīng)濟財產(chǎn)事實秩序和社會價值目的之間的位階性，不僅可能導致個案處理上的模糊并導致保護法益的不確定，也會背離事實判斷先于價值判斷的要求。客觀目的論認為，如果被告人的欺騙行為導致被害人處分財產(chǎn)決定性的客觀目的未能實現(xiàn)，則可以認定存在財產(chǎn)損失。至少在捐助、補助詐騙案件中，客觀目的論能夠輔助法律的、經(jīng)濟的財產(chǎn)說，從而更好地貫徹刑法客觀主義。在普通的經(jīng)濟交易類詐騙案中，這種客觀目的體現(xiàn)為獲取經(jīng)濟對價，在單純的捐助、補助詐騙案中，客觀目的在于救濟他人。在由這兩類情形相混合的案件中，則應貫徹經(jīng)濟價值衡量優(yōu)先的方法，依照兩類情形的組成比例加以具體分析。

　　關(guān)鍵詞：財產(chǎn)損失；自我答責；財產(chǎn)法益；捐助、補助詐騙案件；客觀目的

☆ 專 論

下位法尾大不掉問題的解決機制*—— “新上位法優(yōu)于舊下位法”規(guī)則之論　　

　　摘要：在我國多級多元的立法體制下，上下位法的制定、修改、廢止在時間上始終具有一定的間隔，從而形成尾大不掉的局面。由此，上下位法律沖突其實可以分為兩類：第一類為舊上位法與新下位法之間的沖突，第二類為新上位法與舊下位法之間的沖突。前者是下級立法主體違法立法的結(jié)果；后者則是在法律發(fā)展過程中因我國立法體系尾大不掉而自然引發(fā)的結(jié)果。兩類沖突應區(qū)別對待，對第一類法律沖突，除規(guī)章與上位法的沖突，其他的應按《立法法》規(guī)定的裁決或?qū)彶橹贫扔枰蕴幚�；對第二類法律沖突，則應確立“新上位法優(yōu)于舊下位法”的適用規(guī)則，由行政機關(guān)和人民法院自行選擇適用新上位法。

　　關(guān)鍵詞：下位法的尾大不掉；新舊上下位法律沖突；新上位法優(yōu)于舊下位法

行政承諾法源論：證成與適用*　　

　　摘要：透過“張熾脈案”的判決及最高人民法院編撰該案例時提出的“規(guī)范依據(jù)”說，行政承諾的法源性質(zhì)和功能得以呈現(xiàn)。運用契約原理展開的實證研究顯示：行政承諾是行政機關(guān)作出履行承諾義務之具體行政行為的“誘因性”前行為，其本身并非傳統(tǒng)行政法所稱之“行政行為”，其成為行政法法源的一個必要條件是相對人的合意。當行政承諾作為行政“作為義務的來源／依據(jù)”，并被視為商談立法模式下的溝通合意而納入“法”范疇時，其作為行政法法源之正當性得以證成。作為行政法的不成文法源，行政承諾在司法實踐中適用“法的效力”規(guī)則化解規(guī)范沖突。

　　關(guān)鍵詞：行政承諾；不成文法源；行政行為；規(guī)范沖突

我國專利侵權(quán)懲罰性賠償?shù)闹贫葮?gòu)建*

　　摘要：在我國專利侵權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償制度的正當性十分充分，其適用應當受到一定的限制，不宜任意擴大。我國專利侵權(quán)懲罰性賠償制度特別需要在歸責原則及其衡量標準、懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)上限、具體案件中懲罰性賠償金額的確定規(guī)則等方面加以具體制度設(shè)計。過失侵害專利權(quán)的行為對專利權(quán)人造成的損失可以通過補償性賠償制度使受害者的損失獲得填補，無需適用具有懲罰性質(zhì)的懲罰性賠償制度�！爱斍覂H當”故意侵害專利權(quán)的，才有必要適用懲罰性賠償；具體的懲罰性賠償額宜控制在實際損失或非法獲利三倍之內(nèi)；在具體個案中要根據(jù)侵權(quán)的手段、規(guī)模和主觀惡意來確定懲罰性賠償金的基數(shù)和倍數(shù)。

　　關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；專利侵權(quán)；故意；上限控制

如何規(guī)范地識別量刑情節(jié)——以實務中量刑情節(jié)的泛化和功利化為背景　　

　　摘要：量刑情節(jié)的識別要解決哪些事由能夠作為量刑情節(jié)以及量刑情節(jié)的單復數(shù)等問題。規(guī)范地識別量刑情節(jié)，意味著要有評價標準，即應依據(jù)基于法律理念、刑法原理、刑事政策等所生成的刑罰根據(jù)來進行；還要依據(jù)可能成為量刑情節(jié)的事由與刑罰根據(jù)的關(guān)聯(lián)性，來對量刑情節(jié)及其單復數(shù)進行判斷。由于作為刑罰根據(jù)的責任刑、預防刑等的功能和地位不同，量刑情節(jié)的識別需合理地區(qū)分影響責任刑的情節(jié)、影響預防刑的情節(jié)以及其它情節(jié)。

　　關(guān)鍵詞：量刑情節(jié)；刑罰根據(jù)；規(guī)范化識別；定罪情節(jié)；宣告刑

☆ 爭鳴園地

試論非訴行政執(zhí)行體制之改造——以裁執(zhí)分離模式為路徑　　

　　摘要：非訴行政執(zhí)行制度在我國已正式施行二十余年，本應穩(wěn)妥和有效實施的這項制度，但是在司法實踐中卻暴露出愈來愈多的弊端和不足，特別是在土地征收、房屋征遷、土地違法等案件的執(zhí)行方面，以法院審查和執(zhí)行為主導的裁執(zhí)一體模式已到了“非改不可”之地步。任何制度的改造或變革，均應立足于本國的歷史傳統(tǒng)、風俗習慣、法治現(xiàn)狀和國家政治體制等基本國情，故而在諸多改革方案中，裁執(zhí)分離模式脫穎而出，備受司法實務部門青睞，其理論的正當性可通過法規(guī)范層面的可解釋性、司法權(quán)與行政權(quán)各回本位、強制執(zhí)行權(quán)可分原理以及社會風險規(guī)制和負擔理論予以證成，其未來發(fā)展的路徑有賴于適用范圍的擴大化、審查程序和標準的復合化、組織實施主體的明確化以及執(zhí)行過程的規(guī)范化等多方面制度構(gòu)造的優(yōu)化和提升。

　　關(guān)鍵詞：非訴行政執(zhí)行；裁執(zhí)一體；裁執(zhí)分離；行政訴訟法

“英國預防性刑事司法”評介與啟示 *——現(xiàn)代刑法安全保障訴求的高漲與規(guī)制　

冀  瑩（加拿大英屬哥倫比亞大學，加拿大溫哥華）　　

　　摘要：英國刑事司法體系在近十幾年里出現(xiàn)了預防性的發(fā)展趨勢，主要表現(xiàn)為未完成犯罪形態(tài)與預防性禁令的增加，為全面理解“風險刑法”理論提供了實踐依據(jù)。預防性變革主要源于安全保障訴求的高漲，包括恐怖組織犯罪在全球范圍內(nèi)的興起，“風險刑法”理論為此提供了一種解釋框架。而與之類似，其他英聯(lián)邦國家以及美國、德國的刑事司法體系也出現(xiàn)了預防性的轉(zhuǎn)變。同時，風險刑法理論并非刑事司法體系預防性增強的唯一理論解釋框架。對于此類預防性轉(zhuǎn)變的正當性，中外學者都表示了同樣的擔憂，堅持刑法對刑事政策以及罪責原則對預防必要性的制約是保證預防性轉(zhuǎn)變正當性的關(guān)鍵；預防性正義僅僅是報應性正義的輔助，不能替代報應正義。

　　關(guān)鍵詞：預防性；風險刑法；安全保障；恐怖組織犯罪

☆ 史  論

抵觸或接受：華人對中國租界法制的態(tài)度*——以上海租界的兩個法制事例為出發(fā)點　　

　　摘要：陳無我所著《老上海三十年見聞錄》一書記載了兩個關(guān)于上海租界法制的事例，表現(xiàn)了華人對中國租界法制的主要態(tài)度，即抵觸或接受的態(tài)度。書中的“北人”持抵觸態(tài)度，而“嘉興”人則持接受態(tài)度。這種態(tài)度直面的是上海租界近代法制的內(nèi)容。華人因為熟悉中國傳統(tǒng)農(nóng)耕的法制，不知租界的近代法制，在遇到具體問題時，其態(tài)度便油然而生了。這種態(tài)度又因人而異。其中，對這種態(tài)度影響較大的是法制的傳播程序與人的性格兩大因素。受到法制傳播影響的南方人易接受這種法制；沒受到法制傳播影響的北方人則易抵觸這種法制。對租界法制之不同態(tài)度會產(chǎn)生不同的行為及其結(jié)果。接受者因為主動守法而避免了違法的尷尬，抵觸者因為違法而遭遇了受法制制裁的尷尬。就上海租界之整體情況而言，持接受態(tài)度的人數(shù)為多，因此法制得到有效地實施，近代城市秩序建立起來，以致東方國際大都市屹立在中國的東部，上海被稱為“東方紐約”。少數(shù)長期被廣大華人抵觸的法制是一些惡法，如“華人與狗不得入內(nèi)”的規(guī)定等。還有，從一些群體事件中也反映出華人對租界惡法的極端抵觸態(tài)度，如“小車工人抗捐事件”即是如此。當前，為避免出現(xiàn)法不責眾的局面，有必要及時把握人們對法制的態(tài)度，采取一些必要措施，積極推進法治中國建設(shè)。

　　關(guān)鍵詞：中國租界法制；上海租界法制；法制態(tài)度；法制事例

矯正刑論：黑格爾刑罰目的理論的再定位　　

　　摘要：黑格爾的刑罰目的理論形似報應刑論，但實質(zhì)上應定位于矯正刑論。根據(jù)該理論，基于法的必然性與普遍性，刑罰是對犯罪的否定；刑罰應與犯罪保持價值上的等同；進入實踐環(huán)節(jié)中的法首要地要求刑罰依照刑法來維護法律的有效性；維護法律的有效性就是要消除犯罪對社會所造成的一切不利影響，進而刑罰最終應表現(xiàn)為矯正犯罪的意志。黑格爾的矯正刑論不僅沒有侵犯反而捍衛(wèi)了人的人格尊嚴，并體現(xiàn)了對法、理性和自由的尊重。

　　關(guān)鍵詞：黑格爾；法；犯罪；報應刑論；矯正刑論

☆ 實務研究

上市公司重整計劃執(zhí)行制度的完善*——基于我國上市公司的樣本分析　　

　　摘要：我國上市公司重整計劃執(zhí)行人選任的實務運行現(xiàn)狀凸顯《企業(yè)破產(chǎn)法》有關(guān)執(zhí)行人絕對單一化的規(guī)定存在弊端，探究域外相關(guān)規(guī)則之理念，我國相關(guān)規(guī)定應修改為“由重整程序中的經(jīng)營控制權(quán)人執(zhí)行重整計劃”。對于上市公司重整計劃的執(zhí)行期限及延長事宜，《企業(yè)破產(chǎn)法》采取了自由主義模式，主要由重整計劃自行確定，但為防止地方法院濫用自由裁量權(quán)，我國破產(chǎn)法應對延長理由、期限和次數(shù)等事項予以合理限制。針對我國上市公司重整計劃執(zhí)行完畢后相關(guān)制度的運行偏離法律規(guī)則等問題，建議我國應加強對上市公司債務重組收益確認時點的法律監(jiān)管；法院裁定重整計劃執(zhí)行完畢時應將債務重組和資產(chǎn)重組均完成作為標準，司法權(quán)與行政權(quán)之間應合理分工與合作；應積極倡導再生型重整模式，健全和完善我國上市公司退市制度。

　　關(guān)鍵詞：上市公司；重整計劃；執(zhí)行；制度完善

民事審判程序控制權(quán)濫用及其規(guī)制*——以G法院訴訟拖延案件為樣本　　

　　摘要：受傳統(tǒng)訴訟模式的影響，我國民事訴訟中法院和法官始終處于主導地位，審判權(quán)與訴權(quán)嚴重失衡，加之立法和審判管理中的制度缺陷，法院或法官的程序控制權(quán)未能得到有效的監(jiān)督和制約，導致司法實踐中程序控制權(quán)的濫用現(xiàn)象時有發(fā)生。為保障當事人的訴訟權(quán)利，維護司法權(quán)威，必須對程序控制權(quán)進行規(guī)制。其規(guī)制的主要手段和方法是：構(gòu)建協(xié)同主義訴訟模式；確立適時裁判請求權(quán)并規(guī)定保障措施；完善簡易程序轉(zhuǎn)為普通程序的條件；規(guī)范審限的延長。

　　關(guān)鍵詞：民事訴訟；程序控制權(quán)；訴訟拖延；對策建議

  本文關(guān)鍵詞：論我國條約解釋主體制度的完善——以修訂我國《締結(jié)條約程序法》為視角，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。