本文關(guān)鍵詞：我國《立法法》制度的現(xiàn)實(shí)性思考，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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第２７卷第５期
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渤海大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｂｏｈａｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ）

Ｖｄ．２７ Ｎｏ．５ Ｓｅｐ．２００５

５年９月

我國《立法法》制度的現(xiàn)實(shí)性思考
張忻
（同濟(jì)大學(xué)文法學(xué)院

。上海２０００９２）

摘要：‘立法法＞是一部憲法性法律。現(xiàn)時(shí)期中國立法的實(shí)際生活顯示出，立法經(jīng)驗(yàn)的確需要以（立法法）的形式予 以總結(jié)、反映和固化，使這些經(jīng)驗(yàn)得以上升為國家意志，以便更好地推行。＜立法法＞在適應(yīng)這種需求方面完成了其基本 任務(wù)，但在解決了立法活動(dòng)中存在的部分問題的同時(shí)，又增加了新的矛盾與法律的沖突——即面臨市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁 榮。我國《立法法》未能涉及立法與市場(chǎng)關(guān)系的根本問題，未能從宏觀層次將國家調(diào)控與市場(chǎng)的自發(fā)機(jī)削結(jié)合起來。從 這個(gè)角度出發(fā)，探討《立法法）本身?xiàng)l文以外的制度上的一些根本問題，以求對(duì)＜立法法＞作一些現(xiàn)實(shí)性思考。 關(guān)鍵詞：立法；不立法；＜立法法＞；權(quán)力；權(quán)利；權(quán)力劃分
中圖分類號(hào)：Ｄ｜９０１ 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：１６７２—８２５４（２００５）０５一００４６—０４

我國的《立法法＞于２０００年３月１５日由第九屆全國人大第三次會(huì)議通過，自２０００年７月１日起施行。２００４年７月 １日開始正式實(shí)施的《行政許可法）其中第１３條規(guī)定：“本法第十二條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的。可以不 設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的……”正是這條規(guī)定引起 了作者的思考：在什么樣的情況下可以不用法律而依靠市場(chǎng)或者說私力來解決？法律在什么樣的情況下應(yīng)該退出？再 從根本上說，什么情況下應(yīng)該立法，什么情況下不該立法？從我國法律體系上講，這些問題的解決最應(yīng)尋求的法律依據(jù) 該是＜立法法＞，而在我國的（立法法＞上卻找不到相應(yīng)的章節(jié)。由此引起作者對(duì)（ｏｒ法法）的重新思考——不是＜立法法＞ 這種憲法性文件本身的條文，而是對(duì)條文之外的根本性制度的再思考。 一、我國＜立法法＞的定位 周旺生在‘中國立法五十年＞一文中論及‘立法法＞時(shí)指出，所有的立法問題，無非分屬立法理論、立法制度、立法技術(shù) 三大范疇。談?wù)撘话愕囊徊糠�，往往是從此部法律本身的探討開始，從實(shí)體和程序兩方面探討它的理論和制度上的進(jìn) 步性與缺陷，然后從它與其他法律的橫向銜接研究立法技術(shù)的科學(xué)性。比如＜行政許可法＞，分專門章節(jié)規(guī)定“行政許可 的設(shè)定”（第二章）和“實(shí)施程序”（第四章）以及。監(jiān)督檢查”（第六章），所以對(duì)其探討就可以針對(duì)每一部分分男日進(jìn)行。 而＜立法法＞則不能停留在這個(gè)高度，因?yàn)殡m然它是全國人大制定的。屬于效力級(jí)別中的法律，但它又與一般的法律 不同，是規(guī)范我國立法活動(dòng)的法律，屬于憲法性法律。這是目前學(xué)者對(duì)＜立法法＞的定位。由此，《：立法法）不僅僅要對(duì)法 律（廣義）的制定進(jìn)行符合效力等級(jí)的、追求法治統(tǒng)一的安排，更重要的是通過對(duì)立法權(quán)的科學(xué)配置，確保所立之法成為

體現(xiàn)民意的良法。【１】（１０５－１０９）從亞里士多德的“法治”觀來看，就是第—個(gè)層面一良法。而涉及良法，或者說立法的正義
些問題出發(fā)進(jìn)行探討。

與正當(dāng)，就會(huì)面對(duì)以下經(jīng)典問題：立法權(quán)的權(quán)源來自何方？誰是有權(quán)立法者？有權(quán)立法者應(yīng)在什么限度范圍內(nèi)立法？生

效之法如何彌補(bǔ)與社會(huì)發(fā)展的罅隙？【２Ｊ（２－－１４）對(duì)這些問題的有力回答才是位法法）的根本目的和存在價(jià)值。本文就從這
約束政府權(quán)力，保護(hù)個(gè)人權(quán)利，是憲法的核心問題。這兩個(gè)方面，，猶如車之兩輪，鳥之兩翼，相互配合而不可偏廢。 這才是真正的憲法精神、憲政精神。憲政是一種公共契約，是為了對(duì)公共權(quán)力進(jìn)行限制或控制，它不僅涉及權(quán)力來源、歸 屬問題，更主要是如何有效、合理進(jìn)行權(quán)力配置問題，以此建構(gòu)分權(quán)、權(quán)力約束與制衡機(jī)制。而實(shí)行憲政又是為了確認(rèn)和 保護(hù)公民的合法權(quán)利。因此，將上述四個(gè)經(jīng)典問題歸為兩大類——叔利與權(quán)力，以此作為視角具體闡述對(duì)我國＜立法法＞
的現(xiàn)實(shí)性思考。 二從權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系對(duì)“立法、不立法”的思考

＜行政許可法》第１３條“市場(chǎng)自行解決”這一條文明確地?cái)[明了市場(chǎng)與法治的關(guān)系。法治是一套剛性的游戲規(guī)則，它
收稿日期：２００５－０５—２４

作者簡(jiǎn)介：張忻（１９８１一）。女，法學(xué)碩士生，主要研究方向?yàn)閼椃ㄅc行政法學(xué)。
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帶有強(qiáng)制性、權(quán)威性、穩(wěn)定性，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的游戲提供必須遵守的規(guī)范�？梢哉f，它產(chǎn)生于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，來源于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。 沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的游戲，就不可能有法治�！荆场埃担常┲袊慕�(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型是一場(chǎng)前所未有的社會(huì)變遷，這種變遷是經(jīng)濟(jì)形態(tài)的改 變，也是制度形態(tài)的變革。經(jīng)濟(jì)形態(tài)的改變以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立為導(dǎo)向，制度形態(tài)變革的目標(biāo)則是法治�！荆场浚铮� 從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)則的角度考慮，首先引出的問題不是立法或如何立法，而是不立法，即如何在最大的限度內(nèi)充分 發(fā)揮市場(chǎng)與個(gè)人的首創(chuàng)性與積極性，首先由市場(chǎng)進(jìn)行制度構(gòu)造與選擇�！荆矗荩ǎ罚常埃玻笆兰o(jì)８０年代以來，在各國法律與經(jīng)濟(jì) 領(lǐng)域，立法問題實(shí)際上已經(jīng)轉(zhuǎn)換為不立法問題。只有先明確哪些不應(yīng)該立法，才能進(jìn)一步探討哪些可以立法。事實(shí)上， 各國有關(guān)立法的規(guī)定中，不立法的考慮與規(guī)定占據(jù)了絕對(duì)的優(yōu)先地位。各國普遍要求必須首先明確立法所要解決的問 題是什么，并由此判斷是應(yīng)該由政府解決還是應(yīng)該由市場(chǎng)本身解決。如果市場(chǎng)可以解決，國家立法就沒有必要。例如， 荷蘭《立法指導(dǎo)原則＞要求明確界定立法的目的并評(píng)估社會(huì)自律的能力；德國＜聯(lián)邦法律案注意要點(diǎn)＞規(guī)定應(yīng)明確是否有 必要制定法律，如果不制定會(huì)發(fā)生什么；日本（１９８８年不規(guī)制原則》明確規(guī)定“自由是原則，規(guī)制是例外”；加拿大＜公平對(duì) 待公民立法法》規(guī)定除非有清楚的證據(jù)表明存在問題并且政府干預(yù)有必要，則政府不應(yīng)該立法；芬蘭＜行政機(jī)關(guān)正確起草 法律規(guī)范手冊(cè)》規(guī)定只有通過任何其他方法不能達(dá)到目的時(shí)才應(yīng)該立法，立法應(yīng)該基于實(shí)際的必要性。 然面在我國，＜立法法＞的體系則是按照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章的思路，其６章 ９４個(gè)條文反映了２０年中國立法走過的道路，實(shí)際上就是將立法者在已然的立法實(shí)踐中的種種具體做法以＜立法法＞的 形式肯定下來�！荆怠浚ǎ担保叮┻@種從源頭上進(jìn)行詳細(xì)的立法權(quán)限劃分的立法在世界上尚無成例，最為接近的僅有法國（１９５８年 憲法》第３４條與第３７條，這兩條原則性地明確了議會(huì)的立法權(quán)限，并且是規(guī)定在憲法中，而非冠以《立法法》的名稱。世 界各國有關(guān)立法的規(guī)定，都是具有＜立法法＞性質(zhì)的法律，卻從沒有直接稱為《立法法＞。我國有關(guān)立法的其他相關(guān)規(guī)定還 有：＜全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議）（１９８１年）和《行政法規(guī)制定程序條例＞（２００２年）以及＜規(guī)章制定程 序條例》（２００２年）與＜法規(guī)、規(guī)章備案條例＞（２００２年），還有《國務(wù)院辦公廳關(guān)于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知＞
（１９９９年）。

可見，長(zhǎng)期以來我國對(duì)＜立法法＞的關(guān)注始終集中在立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督、立法解釋等立法體制本身的問題 上，不立法的討論僅局限于部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家。已出臺(tái)的＜立法法》中沒有任何部分涉及這一問題，這不能不說是＜立法法＞的 疏漏。如果不首先解決該不該立法這一前提問題，不首先明確政府是否應(yīng)該對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行干預(yù)和對(duì)哪些領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)以 及干預(yù)的程度、范圍與成本等，不從根本上解決立法干預(yù)社會(huì)生活過多的弊病，（，－ｏｒ法法＞完全有可能使政府對(duì)市場(chǎng)的不 當(dāng)干預(yù)合法化、神圣化，則＜立法法》對(duì)立法質(zhì)量的提高與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成沒有任何實(shí)質(zhì)性的意義�！荆担剩ǎ担保叮┤绻裕剂⒎� 法》的名義確立立法制度，就應(yīng)具有相當(dāng)?shù)耐暾裕辽賾?yīng)包括立法原則、立法主體、立法權(quán)限、立法與政黨、行政和司法 的關(guān)系、立法程序（運(yùn)作）、立法完善、立法技術(shù)等各個(gè)基本側(cè)面。但由于我國立法理論與實(shí)務(wù)長(zhǎng)期局限于法律規(guī)則，與現(xiàn) 實(shí)社會(huì)發(fā)展隔絕，所以未能從更宏觀的層次將國家調(diào)控與市場(chǎng)的自發(fā)機(jī)制結(jié)合起來，使我國＜立法法＞未能涉及立法與市 場(chǎng)的關(guān)系這一根本性問題，所以充其量也只能算是半部＜立法法》，或者說只是一部國家機(jī)關(guān)立法權(quán)限劃分法，是缺少了
基礎(chǔ)支撐的＜立法法）�！荆叮剩ǎ保常玻保�

造成我國《立法法＞現(xiàn)狀的原因是復(fù)雜的，背景也是深遠(yuǎn)的，所以我們對(duì)其的分析也應(yīng)該是理性的。 第一，從歷史的角度來講，這是由轉(zhuǎn)型階段向法治過渡的歷史背景決定的。從我國＜立法法＞的產(chǎn)生向前回溯２０年， 世界已在整體上跨入現(xiàn)代社會(huì)，而中國卻在許多方面還帶有前現(xiàn)代社會(huì)的歷史印記，較為落后，并且又蒙受了長(zhǎng)達(dá)１０年 的歷史厄運(yùn)而大病初愈。［５】（５－１６）在經(jīng)濟(jì)上，中國這樣一個(gè)后發(fā)展國家在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，國家具有特殊的重要 作用。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)后進(jìn)國家，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的創(chuàng)新與建立往往是一個(gè)非自發(fā)的過程，中央政府對(duì)于建立新機(jī)制與法律框架 的作用是決定性的：向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變是一個(gè)利益與權(quán)力重新調(diào)整的過程，需要中央政府對(duì)利益受到損失的社會(huì)成員進(jìn) 行利益補(bǔ)償，而顯然只有中央政府才具有對(duì)改革所必須的宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境進(jìn)行調(diào)控的能力�！荆罚剩ǎ保担保罚┫鄳�(yīng)地，在法律上，中 國的法制建設(shè)不允許選取緩慢的制度積累的路徑而走向法制現(xiàn)代化，只能是主動(dòng)進(jìn)取型的法制建設(shè)道路。這種在不長(zhǎng) 的時(shí)問獲取很大進(jìn)展的法制建設(shè)，是缺少長(zhǎng)期法制積累的，根基偏于薄弱的。 歷史環(huán)境是一柄雙刃劍，給你動(dòng)力的同時(shí)又給予你一種歷史局限性。中國‘立法法＞所遭遇的社會(huì)歷史環(huán)境也是這 樣的雙刃劍：它呼喚《立法法＞出臺(tái)，這是它給予＜立法法＞的恩惠；它在現(xiàn)代法治面前又是那樣贏弱，使立法者弄得不好就 搞出一個(gè)讓人抱憾、讓自己尷尬的結(jié)局，這是它對(duì)《立法法》先天的制約性。［５］（５－１６）從現(xiàn)實(shí)因素來看，我國＜立法法）需要 注意消除與它的迅速進(jìn)展相伴隨的種種不能盡如人意的現(xiàn)象所滋生的弊病，尤其是要注意解決立法的質(zhì)量問題。面對(duì) 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新背景，立法要將法律與社會(huì)很好地結(jié)合起來，在不需要法律以公權(quán)的方式介入的領(lǐng)域，讓市場(chǎng)主體充分行 使權(quán)利，發(fā)揮自主性；在仍需國家干預(yù)的領(lǐng)域，則力求改進(jìn)立法技術(shù)，使法律充分保護(hù)私權(quán)利。 第二，從法的運(yùn)行這個(gè)法理角度來說，法的制定是指使一種社會(huì)關(guān)系上升為法律關(guān)系的過程。國家之所以用法典的 方式把法律確定下來，是因?yàn)閲艺J(rèn)為有必要為此種社會(huì)關(guān)系制定法律。而法律既要保持相對(duì)穩(wěn)定，又要適應(yīng)社會(huì)變
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遷，二者之間存在一定的矛盾。社會(huì)法學(xué)派代表龐德曾說：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想 都力圖使有關(guān)對(duì)穩(wěn)定性的需要和對(duì)變化的需要方面這種相互沖突的要求協(xié)調(diào)起來”�！荆浮浚ǎ保常埃保常玻� 我國目前的法律體系中，很多部門法都體現(xiàn)了這種思想。比如民法中有無因管理與無權(quán)代理，后者是法律為了禁止 行為人濫用權(quán)利的規(guī)定，而前者是法律的被動(dòng)接受，是社會(huì)出現(xiàn)無效見義勇為事跡以后，為了保護(hù)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中出現(xiàn)的 見義勇為者的權(quán)利，為了鼓勵(lì)高尚道德而被立法者被動(dòng)接受，把它寫入民法，把本屬于道德領(lǐng)域內(nèi)的事情上升為法律領(lǐng) 域，成為債的發(fā)生原因。再比如＜行政許可法）第８條體現(xiàn)的信賴保護(hù)原則，在我國行政法領(lǐng)域是第一次清晰明確的表 述。所以不管是在民法還是行政法領(lǐng)域，法律作為國家權(quán)力干涉的一種方式是對(duì)市場(chǎng)中存在的各種價(jià)值觀的一種認(rèn)可。 市場(chǎng)發(fā)展到一定階段，有時(shí)會(huì)失衡，有時(shí)會(huì)使社會(huì)資源的分配與權(quán)力分配產(chǎn)生巨大沖突。而社會(huì)的治理者必然會(huì)利用國 家機(jī)器、上層建筑等權(quán)力平衡各種社會(huì)資源和利益的沖突，以實(shí)現(xiàn)對(duì)大多數(shù)人權(quán)利的保護(hù)。 三、從權(quán)力的劃分對(duì)“誰立法”的思考 （一）＜立法法＞應(yīng)由誰立？ 根據(jù)我國憲法第５８條的規(guī)定，。全國人大和全國人大常委會(huì)行使國家立法權(quán)”，全國人大有權(quán)制定該部法律。但是 如果從根源上思考，有關(guān)立法的權(quán)力是否應(yīng)以法律的形式出現(xiàn)？法律這種級(jí)別是否有愧于＜立法法＞的重要性和地位？ 根據(jù)＜立法法’第７條第２款的規(guī)定：“全國人大制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”。這是以肯定＜立 法法＞為前提的推斷。＜立法法＞不是針對(duì)某一個(gè)單一的法律文件，而是對(duì)整個(gè)法律成文體系予以規(guī)定。＜立法法）對(duì)有關(guān) 國家機(jī)關(guān)“立法”權(quán)限的劃分，因涉及各國家機(jī)關(guān)的關(guān)系而從根本上說屬于“憲法”問題，應(yīng)當(dāng)通過憲法修正案的方式加以 處理。全國人大雖然是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，但也只能在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)（憲法第６２條）。全國人大以日常立 法，即通過制定＜立法法＞來對(duì)它自身與其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力劃分這一問題做出規(guī)定，其憲法依據(jù)是不充分的�！荆埂俊螅� 對(duì)于這一點(diǎn)的思考不是杞人憂天，不解決這個(gè)萬木之源的根本問題，對(duì)＜立法法）一系列的完善、改進(jìn)的探討都將有 釜底抽薪之險(xiǎn)。 （二）＜立法法）規(guī)定誰該立？

立法權(quán)限的劃分是位法法）要解決的最重大的問題之一。如何將立法權(quán)限作比較具體的劃分？一是劃分的方式；
二是具體的劃分內(nèi)容。【１０］（３－－Ｚ０）我國＜立法法）對(duì)立法權(quán)限的劃分作了詳細(xì)規(guī)定（比如第二章。法律”第一節(jié)。立法權(quán)限”； 第三章“行政法規(guī)”第５６條；第四章“地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”），而現(xiàn)實(shí)中亟待解決的立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之 間職權(quán)劃分問題不是立法權(quán)限的劃分，而是立法權(quán)與行政權(quán)的劃分，即立法權(quán)的問題是第一步，然后才是立法權(quán)限的問 題。因?yàn)榍罢呱婕暗氖侨龣?quán)分立的根本問題，而后者則可以稱為權(quán)力的“第二次分工”，是立法權(quán)內(nèi)部的“再分工”。 就現(xiàn)代分權(quán)理論而言，經(jīng)過數(shù)百年的歷史演變，三權(quán)分立理論已經(jīng)成為人類共同的財(cái)富。雖然它未必是最好的權(quán)力 分配模式，但卻是有史以來經(jīng)過實(shí)踐證明的一種較好的選擇。根據(jù)三權(quán)分立的思想，立法權(quán)的執(zhí)掌者為國家立法機(jī)關(guān)， 這在我國憲法中得到了明確的確認(rèn)，根據(jù)憲法第５８條及地方人大和地方政府組織法的有關(guān)規(guī)定，全國人大及其常委會(huì) 行使國家立法權(quán)，特定的行政機(jī)關(guān)在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。但是，這些行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布 行政法規(guī)及規(guī)章的權(quán)力并非是真正的立法權(quán)，而實(shí)屬于行政權(quán)的范疇，是行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為，也是行政機(jī)關(guān)實(shí)施 憲法與法律的手段，【１１］（４７２）這種權(quán)力實(shí)質(zhì)上屬于執(zhí)行權(quán)的范疇。＜立法法＞把特定的行政機(jī)關(guān)及地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)范 性文件制定權(quán)同時(shí)納入到＜立法法＞的調(diào)整范圍之內(nèi)，使之與國家立法機(jī)關(guān)并列，無異于承認(rèn)行政機(jī)關(guān)、地方權(quán)力機(jī)關(guān)可 以與國家立法機(jī)關(guān)分享立法權(quán)，這顯然與國家立法權(quán)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的憲法規(guī)定相背離。【９】（１５）具體體現(xiàn)和后
果如下：

一是我國還處在一個(gè)逐步加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)地位的初級(jí)階段，憲法規(guī)定的立法機(jī)關(guān)的地位還很難到位，相反，行政機(jī)關(guān)
卻一直相當(dāng)強(qiáng)大。＜立法法＞一方面在框架上涵蓋了法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等，另一方面 在條文的數(shù)量上和內(nèi)容上集中在法律方面，而這方面大多數(shù)的內(nèi)容又與現(xiàn)有的＜憲法＞＜全國人大組織法＞＜全國人大議事

規(guī)則＞＜全國人大常委會(huì)議事規(guī)則）的內(nèi)容重復(fù)。這就使位法法）不僅失去了本身的意義，反而將立法性質(zhì)和行政性質(zhì)兩
類不同的東西糅在一起，容易形成一個(gè)錯(cuò)誤的觀念，即行政權(quán)可以和立法權(quán)共享立法權(quán)，并進(jìn)行劃分。這種觀念將導(dǎo)致 本來就處在加強(qiáng)階段的人大及其有限的立法權(quán)受到來自行政部門的瓜分和沖擊�！矗ǎ玻罚常埃� 二是“權(quán)力割據(jù)”同題。正如有的學(xué)者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對(duì)西方國家三權(quán)分立理論不屑一顧的神 情，卻幾乎全盤接受了三權(quán)分立理論的概念范疇、理論假設(shè)、分析工具和思維方法而鮮有批判和創(chuàng)新，因而只能無時(shí)無刻 不處在三權(quán)分立理論的強(qiáng)大影響與支配之下”�！荆保病浚ǎ常罚矗埃⿷�(yīng)當(dāng)說，這一評(píng)價(jià)基本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體 制、論及權(quán)力的監(jiān)督與制約時(shí)，都是基于三權(quán)分立的理論前提進(jìn)行的。［１３】（２５—２７）而在我國的實(shí)際立法過程中，更多體現(xiàn)出 的是一種權(quán)力的割據(jù)，【１４】（２２０）而不是權(quán)力的分立。因?yàn)椋剂⒎ǚǎ娟P(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，只有權(quán)力的分配，而沒有權(quán)力的 制約，對(duì)當(dāng)前所存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當(dāng)?shù)目刂疲炊M(jìn)一步使權(quán)力的割據(jù)法律化。比如＜立法法）第６章
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萬 　 方數(shù)據(jù)

附則第９３條關(guān)于軍事立法權(quán)等的確認(rèn)都不過是事實(shí)上所存在的權(quán)力割據(jù)的法律確認(rèn)而已。由于權(quán)力本身的誘惑力及 其背后所隱含的巨大利益，立法權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象的存在及法律化必然迸一步刺激有關(guān)機(jī)關(guān)試圖加入權(quán)力分配與再分配的 行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭(zhēng)取“計(jì)劃單列市”、。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”（見＜立法法）第 “條第４款）等并非虛名的“名號(hào)”的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。Ｌ９Ｊ（１５Ｊ 四、我國＜立法法＞制度的評(píng)價(jià)與小結(jié) 在需要＜立法法＞和制定出一部較完善的．（立法法）兩個(gè)方面，前者是首要的。從這個(gè)角度講，我國＜立法法＞對(duì)立法權(quán) 限、程序、監(jiān)督、解釋等的規(guī)定有其不可忽視的意義。在沒有集中規(guī)定立法制度的情況下，人們主要以憲法的有關(guān)規(guī)定和 散見于諸多法律和其他規(guī)范性法律文件之中的有關(guān)規(guī)定作為立法的法定根據(jù)；有了＜立法法＞，它將分散雜亂的規(guī)定集中 起來，并增加了一些新內(nèi)容，作了統(tǒng)一規(guī)定，使之系統(tǒng)化、制度化，從而有利于建立和完善社會(huì)主義法律體系，推進(jìn)我國法 治化進(jìn)程。但評(píng)價(jià)＜立法法＞，應(yīng)有評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，而此標(biāo)準(zhǔn)又是同其在整個(gè)杜會(huì)主義法律體系中的地位分不開的。＜立法

法＞不是一部普通的法律，而是設(shè)定國家法制的法律，是一部規(guī)范全國各級(jí)各類位法法）活動(dòng)的。重量級(jí)”法律，因而是現(xiàn)
代法治社會(huì)各種憲法性法律中尤為重要的法律，它實(shí)際上就是小憲法。而且它一旦產(chǎn)生，在對(duì)立法的實(shí)際影響作用上， 比憲法更直接、更經(jīng)常、更廣泛，其本身的質(zhì)量如何直接關(guān)系到整個(gè)國家立法的質(zhì)量及其社會(huì)效果。正因?yàn)槿绱�，人們�?全有理由對(duì)＜立法法）的質(zhì)量提出更高更嚴(yán)的要求，使之成為制定法律和其他法的規(guī)范性文件的。樣板”或“典范”，從而以 良法規(guī)則治理好國家的一切事業(yè)，治理好社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。Ｌ１５Ｊ（１卜圳 作者認(rèn)為，對(duì)于我國＜立法法》法條本身的關(guān)注并不是核心，核心是應(yīng)對(duì)其所確定的立法制度問題予以充分關(guān)注。這 種關(guān)注可能是杞人憂天，因?yàn)槲覈壳暗姆ㄖ平ㄔO(shè)還未達(dá)到西方的法治程度；但事實(shí)上，我國社會(huì)中發(fā)生的種種改革新 現(xiàn)象卻不能回避＜立法法＞上的制度問題。作者認(rèn)為，本文最大的寫作價(jià)值就在于對(duì)我國＜立法法＞條文之外的一些制度 問題加以現(xiàn)實(shí)性思考．但遠(yuǎn)未成熟。立法制度的問題需要整個(gè)法學(xué)界乃至全社會(huì)的關(guān)注，是一個(gè)長(zhǎng)期的任務(wù)。
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（責(zé)任編輯：鄭艷鳳）

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萬 　 方數(shù)據(jù)

我國《立法法》制度的現(xiàn)實(shí)性思考
作者： 作者單位： 刊名： 英文刊名： 年，卷(期)： 張忻， ZHANG Xin 同濟(jì)大學(xué),文法學(xué)院,上海,200092 渤海大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） JOURNAL OF BOHAI UNIVERSITY(PHILOSOPHY AND SOCIAL SCIENCE EDITION) 2005,27(5)

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