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第２７卷第５期
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渤海大學學報（哲學社會科學版）
Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｂｏｈａｉ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ）

Ｖｄ．２７ Ｎｏ．５ Ｓｅｐ．２００５

５年９月

我國《立法法》制度的現(xiàn)實性思考
張忻
（同濟大學文法學院

。上海２０００９２）

摘要：‘立法法＞是一部憲法性法律�，F(xiàn)時期中國立法的實際生活顯示出，立法經驗的確需要以（立法法）的形式予 以總結、反映和固化，使這些經驗得以上升為國家意志，以便更好地推行。＜立法法＞在適應這種需求方面完成了其基本 任務，但在解決了立法活動中存在的部分問題的同時，又增加了新的矛盾與法律的沖突——即面臨市場經濟的發(fā)展與繁 榮。我國《立法法》未能涉及立法與市場關系的根本問題，未能從宏觀層次將國家調控與市場的自發(fā)機削結合起來。從 這個角度出發(fā)，探討《立法法）本身條文以外的制度上的一些根本問題，以求對＜立法法＞作一些現(xiàn)實性思考。 關鍵詞：立法；不立法；＜立法法＞；權力；權利；權力劃分
中圖分類號：Ｄ｜９０１ 文獻標識碼：Ａ 文章編號：１６７２—８２５４（２００５）０５一００４６—０４

我國的《立法法＞于２０００年３月１５日由第九屆全國人大第三次會議通過，自２０００年７月１日起施行。２００４年７月 １日開始正式實施的《行政許可法）其中第１３條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的�？梢圆� 設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調節(jié)的……”正是這條規(guī)定引起 了作者的思考：在什么樣的情況下可以不用法律而依靠市場或者說私力來解決？法律在什么樣的情況下應該退出？再 從根本上說，什么情況下應該立法，什么情況下不該立法？從我國法律體系上講，這些問題的解決最應尋求的法律依據 該是＜立法法＞，而在我國的（立法法＞上卻找不到相應的章節(jié)。由此引起作者對（ｏｒ法法）的重新思考——不是＜立法法＞ 這種憲法性文件本身的條文，而是對條文之外的根本性制度的再思考。 一、我國＜立法法＞的定位 周旺生在‘中國立法五十年＞一文中論及‘立法法＞時指出，所有的立法問題，無非分屬立法理論、立法制度、立法技術 三大范疇。談論一般的一部法律，往往是從此部法律本身的探討開始，從實體和程序兩方面探討它的理論和制度上的進 步性與缺陷，然后從它與其他法律的橫向銜接研究立法技術的科學性。比如＜行政許可法＞，分專門章節(jié)規(guī)定“行政許可 的設定”（第二章）和“實施程序”（第四章）以及。監(jiān)督檢查”（第六章），所以對其探討就可以針對每一部分分男日進行。 而＜立法法＞則不能停留在這個高度，因為雖然它是全國人大制定的。屬于效力級別中的法律，但它又與一般的法律 不同，是規(guī)范我國立法活動的法律，屬于憲法性法律。這是目前學者對＜立法法＞的定位。由此，《：立法法）不僅僅要對法 律（廣義）的制定進行符合效力等級的、追求法治統(tǒng)一的安排，更重要的是通過對立法權的科學配置，確保所立之法成為

體現(xiàn)民意的良法�！荆薄浚ǎ保埃担保埃梗⿵膩喞锸慷嗟碌摹胺ㄖ巍庇^來看，就是第—個層面一良法。而涉及良法，或者說立法的正義
些問題出發(fā)進行探討。

與正當，就會面對以下經典問題：立法權的權源來自何方？誰是有權立法者？有權立法者應在什么限度范圍內立法？生

效之法如何彌補與社會發(fā)展的罅隙？【２Ｊ（２－－１４）對這些問題的有力回答才是位法法）的根本目的和存在價值。本文就從這
約束政府權力，保護個人權利，是憲法的核心問題。這兩個方面，，猶如車之兩輪，鳥之兩翼，相互配合而不可偏廢。 這才是真正的憲法精神、憲政精神。憲政是一種公共契約，是為了對公共權力進行限制或控制，它不僅涉及權力來源、歸 屬問題，更主要是如何有效、合理進行權力配置問題，以此建構分權、權力約束與制衡機制。而實行憲政又是為了確認和 保護公民的合法權利。因此，將上述四個經典問題歸為兩大類——叔利與權力，以此作為視角具體闡述對我國＜立法法＞
的現(xiàn)實性思考。 二從權力與權利的關系對“立法、不立法”的思考

＜行政許可法》第１３條“市場自行解決”這一條文明確地擺明了市場與法治的關系。法治是一套剛性的游戲規(guī)則，它
收稿日期：２００５－０５—２４

作者簡介：張忻（１９８１一）。女，法學碩士生，主要研究方向為憲法與行政法學。
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帶有強制性、權威性、穩(wěn)定性，為市場經濟的游戲提供必須遵守的規(guī)范。可以說，它產生于市場經濟，來源于市場經濟。 沒有市場經濟的游戲，就不可能有法治�！荆场埃担常┲袊慕洕D型是一場前所未有的社會變遷，這種變遷是經濟形態(tài)的改 變，也是制度形態(tài)的變革。經濟形態(tài)的改變以市場經濟的建立為導向，制度形態(tài)變革的目標則是法治�！荆场浚铮� 從市場經濟運行規(guī)則的角度考慮，首先引出的問題不是立法或如何立法，而是不立法，即如何在最大的限度內充分 發(fā)揮市場與個人的首創(chuàng)性與積極性，首先由市場進行制度構造與選擇。【４］（ｚ７－３０）２０世紀８０年代以來，在各國法律與經濟 領域，立法問題實際上已經轉換為不立法問題。只有先明確哪些不應該立法，才能進一步探討哪些可以立法。事實上， 各國有關立法的規(guī)定中，不立法的考慮與規(guī)定占據了絕對的優(yōu)先地位。各國普遍要求必須首先明確立法所要解決的問 題是什么，并由此判斷是應該由政府解決還是應該由市場本身解決。如果市場可以解決，國家立法就沒有必要。例如， 荷蘭《立法指導原則＞要求明確界定立法的目的并評估社會自律的能力；德國＜聯(lián)邦法律案注意要點＞規(guī)定應明確是否有 必要制定法律，如果不制定會發(fā)生什么；日本（１９８８年不規(guī)制原則》明確規(guī)定“自由是原則，規(guī)制是例外”；加拿大＜公平對 待公民立法法》規(guī)定除非有清楚的證據表明存在問題并且政府干預有必要，則政府不應該立法；芬蘭＜行政機關正確起草 法律規(guī)范手冊》規(guī)定只有通過任何其他方法不能達到目的時才應該立法，立法應該基于實際的必要性。 然面在我國，＜立法法＞的體系則是按照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章的思路，其６章 ９４個條文反映了２０年中國立法走過的道路，實際上就是將立法者在已然的立法實踐中的種種具體做法以＜立法法＞的 形式肯定下來�！荆怠浚ǎ担保叮┻@種從源頭上進行詳細的立法權限劃分的立法在世界上尚無成例，最為接近的僅有法國（１９５８年 憲法》第３４條與第３７條，這兩條原則性地明確了議會的立法權限，并且是規(guī)定在憲法中，而非冠以《立法法》的名稱。世 界各國有關立法的規(guī)定，都是具有＜立法法＞性質的法律，卻從沒有直接稱為《立法法＞。我國有關立法的其他相關規(guī)定還 有：＜全國人大常委會關于加強法律解釋工作的決議）（１９８１年）和《行政法規(guī)制定程序條例＞（２００２年）以及＜規(guī)章制定程 序條例》（２００２年）與＜法規(guī)、規(guī)章備案條例＞（２００２年），還有《國務院辦公廳關于行政法規(guī)解釋權限和程序問題的通知＞
（１９９９年）。

可見，長期以來我國對＜立法法＞的關注始終集中在立法權限、立法程序、立法監(jiān)督、立法解釋等立法體制本身的問題 上，不立法的討論僅局限于部分經濟學家。已出臺的＜立法法》中沒有任何部分涉及這一問題，這不能不說是＜立法法＞的 疏漏。如果不首先解決該不該立法這一前提問題，不首先明確政府是否應該對市場進行干預和對哪些領域進行干預以 及干預的程度、范圍與成本等，不從根本上解決立法干預社會生活過多的弊病，（，－ｏｒ法法＞完全有可能使政府對市場的不 當干預合法化、神圣化，則＜立法法》對立法質量的提高與市場經濟的形成沒有任何實質性的意義。【５Ｊ（５－１６）如果以＜立法 法》的名義確立立法制度，就應具有相當?shù)耐暾�，至少應包括立法原則、立法主體、立法權限、立法與政黨、行政和司法 的關系、立法程序（運作）、立法完善、立法技術等各個基本側面。但由于我國立法理論與實務長期局限于法律規(guī)則，與現(xiàn) 實社會發(fā)展隔絕，所以未能從更宏觀的層次將國家調控與市場的自發(fā)機制結合起來，使我國＜立法法＞未能涉及立法與市 場的關系這一根本性問題，所以充其量也只能算是半部＜立法法》，或者說只是一部國家機關立法權限劃分法，是缺少了
基礎支撐的＜立法法）�！荆叮剩ǎ保常玻保�

造成我國《立法法＞現(xiàn)狀的原因是復雜的，背景也是深遠的，所以我們對其的分析也應該是理性的。 第一，從歷史的角度來講，這是由轉型階段向法治過渡的歷史背景決定的。從我國＜立法法＞的產生向前回溯２０年， 世界已在整體上跨入現(xiàn)代社會，而中國卻在許多方面還帶有前現(xiàn)代社會的歷史印記，較為落后，并且又蒙受了長達１０年 的歷史厄運而大病初愈。［５】（５－１６）在經濟上，中國這樣一個后發(fā)展國家在向市場經濟發(fā)展的過程中，國家具有特殊的重要 作用。因為經濟后進國家，市場經濟體制的創(chuàng)新與建立往往是一個非自發(fā)的過程，中央政府對于建立新機制與法律框架 的作用是決定性的：向市場經濟的轉變是一個利益與權力重新調整的過程，需要中央政府對利益受到損失的社會成員進 行利益補償，而顯然只有中央政府才具有對改革所必須的宏觀經濟環(huán)境進行調控的能力。【７Ｊ（１５－１７）相應地，在法律上，中 國的法制建設不允許選取緩慢的制度積累的路徑而走向法制現(xiàn)代化，只能是主動進取型的法制建設道路。這種在不長 的時問獲取很大進展的法制建設，是缺少長期法制積累的，根基偏于薄弱的。 歷史環(huán)境是一柄雙刃劍，給你動力的同時又給予你一種歷史局限性。中國‘立法法＞所遭遇的社會歷史環(huán)境也是這 樣的雙刃劍：它呼喚《立法法＞出臺，這是它給予＜立法法＞的恩惠；它在現(xiàn)代法治面前又是那樣贏弱，使立法者弄得不好就 搞出一個讓人抱憾、讓自己尷尬的結局，這是它對《立法法》先天的制約性。［５］（５－１６）從現(xiàn)實因素來看，我國＜立法法）需要 注意消除與它的迅速進展相伴隨的種種不能盡如人意的現(xiàn)象所滋生的弊病，尤其是要注意解決立法的質量問題。面對 市場經濟的新背景，立法要將法律與社會很好地結合起來，在不需要法律以公權的方式介入的領域，讓市場主體充分行 使權利，發(fā)揮自主性；在仍需國家干預的領域，則力求改進立法技術，使法律充分保護私權利。 第二，從法的運行這個法理角度來說，法的制定是指使一種社會關系上升為法律關系的過程。國家之所以用法典的 方式把法律確定下來，是因為國家認為有必要為此種社會關系制定法律。而法律既要保持相對穩(wěn)定，又要適應社會變
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遷，二者之間存在一定的矛盾。社會法學派代表龐德曾說：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想 都力圖使有關對穩(wěn)定性的需要和對變化的需要方面這種相互沖突的要求協(xié)調起來”�！荆浮浚ǎ保常埃保常玻� 我國目前的法律體系中，很多部門法都體現(xiàn)了這種思想。比如民法中有無因管理與無權代理，后者是法律為了禁止 行為人濫用權利的規(guī)定，而前者是法律的被動接受，是社會出現(xiàn)無效見義勇為事跡以后，為了保護在市場經濟中出現(xiàn)的 見義勇為者的權利，為了鼓勵高尚道德而被立法者被動接受，把它寫入民法，把本屬于道德領域內的事情上升為法律領 域，成為債的發(fā)生原因。再比如＜行政許可法）第８條體現(xiàn)的信賴保護原則，在我國行政法領域是第一次清晰明確的表 述。所以不管是在民法還是行政法領域，法律作為國家權力干涉的一種方式是對市場中存在的各種價值觀的一種認可。 市場發(fā)展到一定階段，有時會失衡，有時會使社會資源的分配與權力分配產生巨大沖突。而社會的治理者必然會利用國 家機器、上層建筑等權力平衡各種社會資源和利益的沖突，以實現(xiàn)對大多數(shù)人權利的保護。 三、從權力的劃分對“誰立法”的思考 （一）＜立法法＞應由誰立？ 根據我國憲法第５８條的規(guī)定，。全國人大和全國人大常委會行使國家立法權”，全國人大有權制定該部法律。但是 如果從根源上思考，有關立法的權力是否應以法律的形式出現(xiàn)？法律這種級別是否有愧于＜立法法＞的重要性和地位？ 根據＜立法法’第７條第２款的規(guī)定：“全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”。這是以肯定＜立 法法＞為前提的推斷。＜立法法＞不是針對某一個單一的法律文件，而是對整個法律成文體系予以規(guī)定。＜立法法）對有關 國家機關“立法”權限的劃分，因涉及各國家機關的關系而從根本上說屬于“憲法”問題，應當通過憲法修正案的方式加以 處理。全國人大雖然是最高國家權力機關，但也只能在憲法規(guī)定的范圍內行使職權（憲法第６２條）。全國人大以日常立 法，即通過制定＜立法法＞來對它自身與其他國家機關的權力劃分這一問題做出規(guī)定，其憲法依據是不充分的。【９】‘ｚｓ） 對于這一點的思考不是杞人憂天，不解決這個萬木之源的根本問題，對＜立法法）一系列的完善、改進的探討都將有 釜底抽薪之險。 （二）＜立法法）規(guī)定誰該立？

立法權限的劃分是位法法）要解決的最重大的問題之一。如何將立法權限作比較具體的劃分？一是劃分的方式；
二是具體的劃分內容�！荆保埃荩ǎ常冢埃┪覈剂⒎ǚǎ⿲α⒎嘞薜膭澐肿髁嗽敿氁�(guī)定（比如第二章。法律”第一節(jié)。立法權限”； 第三章“行政法規(guī)”第５６條；第四章“地方性法規(guī)、自治條例和單行條例”），而現(xiàn)實中亟待解決的立法機關與行政機關之 間職權劃分問題不是立法權限的劃分，而是立法權與行政權的劃分，即立法權的問題是第一步，然后才是立法權限的問 題。因為前者涉及的是三權分立的根本問題，而后者則可以稱為權力的“第二次分工”，是立法權內部的“再分工”。 就現(xiàn)代分權理論而言，經過數(shù)百年的歷史演變，三權分立理論已經成為人類共同的財富。雖然它未必是最好的權力 分配模式，但卻是有史以來經過實踐證明的一種較好的選擇。根據三權分立的思想，立法權的執(zhí)掌者為國家立法機關， 這在我國憲法中得到了明確的確認，根據憲法第５８條及地方人大和地方政府組織法的有關規(guī)定，全國人大及其常委會 行使國家立法權，特定的行政機關在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。但是，這些行政機關制定和發(fā)布 行政法規(guī)及規(guī)章的權力并非是真正的立法權，而實屬于行政權的范疇，是行政機關的抽象行政行為，也是行政機關實施 憲法與法律的手段，【１１］（４７２）這種權力實質上屬于執(zhí)行權的范疇。＜立法法＞把特定的行政機關及地方國家權力機關規(guī)范 性文件制定權同時納入到＜立法法＞的調整范圍之內，使之與國家立法機關并列，無異于承認行政機關、地方權力機關可 以與國家立法機關分享立法權，這顯然與國家立法權由最高國家權力機關行使的憲法規(guī)定相背離�！荆埂浚ǎ保担┚唧w體現(xiàn)和后
果如下：

一是我國還處在一個逐步加強立法機關地位的初級階段，憲法規(guī)定的立法機關的地位還很難到位，相反，行政機關
卻一直相當強大。＜立法法＞一方面在框架上涵蓋了法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等，另一方面 在條文的數(shù)量上和內容上集中在法律方面，而這方面大多數(shù)的內容又與現(xiàn)有的＜憲法＞＜全國人大組織法＞＜全國人大議事

規(guī)則＞＜全國人大常委會議事規(guī)則）的內容重復。這就使位法法）不僅失去了本身的意義，反而將立法性質和行政性質兩
類不同的東西糅在一起，容易形成一個錯誤的觀念，即行政權可以和立法權共享立法權，并進行劃分。這種觀念將導致 本來就處在加強階段的人大及其有限的立法權受到來自行政部門的瓜分和沖擊�！矗ǎ玻罚常埃� 二是“權力割據”同題。正如有的學者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對西方國家三權分立理論不屑一顧的神 情，卻幾乎全盤接受了三權分立理論的概念范疇、理論假設、分析工具和思維方法而鮮有批判和創(chuàng)新，因而只能無時無刻 不處在三權分立理論的強大影響與支配之下”�！荆保病浚ǎ常罚矗埃⿷斦f，這一評價基本上是中肯的，理論界在闡釋我國的憲政體 制、論及權力的監(jiān)督與制約時，都是基于三權分立的理論前提進行的。［１３】（２５—２７）而在我國的實際立法過程中，更多體現(xiàn)出 的是一種權力的割據，【１４】（２２０）而不是權力的分立。因為＜立法法＞關于立法權限的規(guī)定，只有權力的分配，而沒有權力的 制約，對當前所存在的權力割據現(xiàn)象非但沒有加以適當?shù)目刂�，反而進一步使權力的割據法律化。比如＜立法法）第６章
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附則第９３條關于軍事立法權等的確認都不過是事實上所存在的權力割據的法律確認而已。由于權力本身的誘惑力及 其背后所隱含的巨大利益，立法權力割據現(xiàn)象的存在及法律化必然迸一步刺激有關機關試圖加入權力分配與再分配的 行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭取“計劃單列市”、。經國務院批準的較大的市”（見＜立法法）第 “條第４款）等并非虛名的“名號”的內在驅動力。Ｌ９Ｊ（１５Ｊ 四、我國＜立法法＞制度的評價與小結 在需要＜立法法＞和制定出一部較完善的．（立法法）兩個方面，前者是首要的。從這個角度講，我國＜立法法＞對立法權 限、程序、監(jiān)督、解釋等的規(guī)定有其不可忽視的意義。在沒有集中規(guī)定立法制度的情況下，人們主要以憲法的有關規(guī)定和 散見于諸多法律和其他規(guī)范性法律文件之中的有關規(guī)定作為立法的法定根據；有了＜立法法＞，它將分散雜亂的規(guī)定集中 起來，并增加了一些新內容，作了統(tǒng)一規(guī)定，使之系統(tǒng)化、制度化，從而有利于建立和完善社會主義法律體系，推進我國法 治化進程。但評價＜立法法＞，應有評價的標準，而此標準又是同其在整個杜會主義法律體系中的地位分不開的。＜立法

法＞不是一部普通的法律，而是設定國家法制的法律，是一部規(guī)范全國各級各類位法法）活動的。重量級”法律，因而是現(xiàn)
代法治社會各種憲法性法律中尤為重要的法律，它實際上就是小憲法。而且它一旦產生，在對立法的實際影響作用上， 比憲法更直接、更經常、更廣泛，其本身的質量如何直接關系到整個國家立法的質量及其社會效果。正因為如此，人們完 全有理由對＜立法法）的質量提出更高更嚴的要求，使之成為制定法律和其他法的規(guī)范性文件的。樣板”或“典范”，從而以 良法規(guī)則治理好國家的一切事業(yè)，治理好社會生活的各個領域。Ｌ１５Ｊ（１卜圳 作者認為，對于我國＜立法法》法條本身的關注并不是核心，核心是應對其所確定的立法制度問題予以充分關注。這 種關注可能是杞人憂天，因為我國目前的法制建設還未達到西方的法治程度；但事實上，我國社會中發(fā)生的種種改革新 現(xiàn)象卻不能回避＜立法法＞上的制度問題。作者認為，本文最大的寫作價值就在于對我國＜立法法＞條文之外的一些制度 問題加以現(xiàn)實性思考．但遠未成熟。立法制度的問題需要整個法學界乃至全社會的關注，是一個長期的任務。
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（責任編輯：鄭艷鳳）

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我國《立法法》制度的現(xiàn)實性思考
作者： 作者單位： 刊名： 英文刊名： 年，卷(期)： 張忻， ZHANG Xin 同濟大學,文法學院,上海,200092 渤海大學學報（哲學社會科學版） JOURNAL OF BOHAI UNIVERSITY(PHILOSOPHY AND SOCIAL SCIENCE EDITION) 2005,27(5)

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