本文關(guān)鍵詞：變法模式與中國立法法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

變法模式與中國立法法下

三、

從理論研究與各國的實(shí)踐來看，對立法弊病的補(bǔ)救可以從兩個(gè)方面進(jìn)行：(1)在變法模式下引入自發(fā)模式，鼓勵(lì)自發(fā)的制度變遷，以自發(fā)模式消除成文的法律與現(xiàn)實(shí)的法律的沖突根源。(2)在變法模式框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)立法的民主化與科學(xué)化。

在變法模式下引入自發(fā)模式可以采用雙軌制，兩者處于平行狀態(tài)，各自獨(dú)立發(fā)展;也可以采用交叉制，以變法模式來推動(dòng)自發(fā)制度變遷的形成，或以自發(fā)的制度變遷推進(jìn)變法進(jìn)程。

由于市場行為歸根到底是一種市場主體追求利益的自主自愿行為，無論政府怎樣控制，只要存在人與人之間的相互關(guān)系，存在社會(huì)分工與生存需要，自發(fā)模式都會(huì)在一定程度上存在著34.為降低交易費(fèi)用，使市場主體的個(gè)人收益與社會(huì)收益接近，市場主體必然會(huì)不斷進(jìn)行各種各樣的制度創(chuàng)新。在我國，經(jīng)過二十多年的改革，高度集中的中央計(jì)劃體制已基本解體，中央政府對整個(gè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管制大大弱化，傳統(tǒng)的公有制經(jīng)濟(jì)也為多元所有制結(jié)構(gòu)所取代，市場要素已逐步發(fā)育形成。這種環(huán)境為由獲利機(jī)會(huì)誘發(fā)的自發(fā)行為提供了相當(dāng)?shù)闹贫葎?chuàng)新空間，市場主體因而有可能通過自發(fā)行動(dòng)界定、保護(hù)和實(shí)施產(chǎn)權(quán)，構(gòu)建市場制度。如果市場可以自發(fā)形成，由政府變法提供制度安排也就不再是市場化的唯一方式。政府只需要放松對自發(fā)行動(dòng)的限制，退出相關(guān)領(lǐng)域，為自發(fā)的制度安排提供創(chuàng)新空間。隨著新的產(chǎn)權(quán)及相應(yīng)的市場規(guī)則的建立，，或者可以由自發(fā)形成的非正式安排約束、規(guī)范人們的行為;或者可以將其轉(zhuǎn)變?yōu)檎降闹贫龋試曳傻男问絹斫档头钦街贫劝才诺慕灰踪M(fèi)用。

可見，引入自發(fā)模式后，與其由政府通過立法來預(yù)先制定疏而不漏的市場規(guī)范，不如轉(zhuǎn)變立法方式，放松政府規(guī)制，首先由市場主體進(jìn)行制度選擇與制度創(chuàng)新，并在此基礎(chǔ)上形成法律規(guī)則，實(shí)現(xiàn)書本上的法

律與現(xiàn)實(shí)中的法律的統(tǒng)一，從根本上消除立法可能存在的缺陷35.應(yīng)該承認(rèn)，由于長期“大一統(tǒng)”觀念的影響，我們已經(jīng)習(xí)慣于以無所不在的國家權(quán)力來解決社會(huì)生活中的所有問題36.對于本應(yīng)由市場或社會(huì)自己解決的問題，我們也采用了統(tǒng)包統(tǒng)管的方式，并伴以相關(guān)的政策或法律規(guī)定。改革開放以來的實(shí)踐表明，政府管得過多、管得過寬并不利于市場經(jīng)濟(jì)的形成與市場主體積極性的發(fā)揮37.順應(yīng)時(shí)代潮流的需要，充分發(fā)揮市場主體的創(chuàng)造性與積極性，減少政府規(guī)制的范圍與程度，應(yīng)是法治現(xiàn)代化的一個(gè)刻不容緩的問題。 除了采用增量方式改革外，還可以將變法模式與自發(fā)模式交織在一起。我國的改革實(shí)踐表明，既可以最初以變法模式啟動(dòng)市場化的進(jìn)程，然后在市場的自然選擇中形成社會(huì)秩序，也可以通過立法的方式強(qiáng)制推廣某些地方自發(fā)形成的改革經(jīng)驗(yàn)。我國立法實(shí)踐中的地區(qū)試點(diǎn)或試行，往往先通過社會(huì)震動(dòng)不大的試驗(yàn)性立法進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷的嘗試，然后在市場的自發(fā)作用中考察、評價(jià)變法的得失，變法是否進(jìn)一步推廣則完全取決于市場的自發(fā)選擇。這種辦法既可以發(fā)揮變法對制度變革的推進(jìn)作用，又不致于造成脫離實(shí)際的變法;既重視自發(fā)選擇對制度變遷的最終決定作用，又不坐等自發(fā)機(jī)制的形成，因而在實(shí)踐中具有很強(qiáng)的生命力。另外，將人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造予以認(rèn)可并以強(qiáng)制性的立法方式進(jìn)行推廣，構(gòu)成了中國式改革的一個(gè)主要特點(diǎn)。農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制、價(jià)格雙軌制、股份合作制、辦事制度公開制、基層民主制等新的經(jīng)濟(jì)制度與政治制度都是在人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造的基礎(chǔ)上得到推廣的，它們結(jié)合了變法模式與自發(fā)模式的優(yōu)點(diǎn)。

可以看出，自發(fā)的制度變遷是相對于由政府預(yù)先以法律形式提供制度安排而言的，因此，自發(fā)的制度變遷的主體主要是市場的參加者，如企業(yè)或個(gè)人等私法主體，由它們在交易中形成各種慣例和制度安排。然而，有效率的制度并不只局限于經(jīng)濟(jì)制度或市場規(guī)則，它還要求社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理制度、政治法律制度等。這樣，國家及其各級政府機(jī)關(guān)除了作為平等的市場主體參與自發(fā)的制度變遷以外，也作為公共產(chǎn)品的提供者成為自發(fā)的制度變遷的主體。對于國家機(jī)關(guān)而言，并非所有的制度安排都是由法律提供的，它們在實(shí)踐中也創(chuàng)造著大量的新的制度38.

在變法模式下引入自發(fā)模式，不論自發(fā)模式與變法模式是交叉關(guān)系還是平行關(guān)系，必然會(huì)涉及到對非規(guī)范的自發(fā)制度變遷的法律評價(jià)，即這些自發(fā)的制度變遷是否為制定法所容許。如果這些制度變遷為制定法所容許，則它們能成為新制度的生長點(diǎn);否則，它們實(shí)際上構(gòu)成對制定法的違反，應(yīng)遭到禁止或懲罰。這就涉及到非常復(fù)雜的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問題，本文不打算在此詳細(xì)加以討論。作為暫時(shí)的結(jié)論，可以認(rèn)為在自發(fā)模式下一個(gè)行為合法不合法基本取決于作為獨(dú)立表現(xiàn)形式的法律體系的規(guī)定。在變法模式下，由于變法模式的固有風(fēng)險(xiǎn)，變法所構(gòu)造的法律體系可能與現(xiàn)實(shí)生活或市場經(jīng)濟(jì)的基本要求完全脫節(jié)，形式上非常完備的法律體系在實(shí)踐中可能根本不起作用。如同龐德所云，法律體系“必須根據(jù)其達(dá)到的結(jié)果和實(shí)現(xiàn)目的的程度，而不是其邏輯過程的華麗加以評價(jià)”39.這樣，變法模式下的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就不能僅僅只局限于形式標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)該從功效標(biāo)準(zhǔn)與價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考慮。

暫時(shí)離開評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問題，如果從立法法的角度考慮，非常有趣的是，在變法模式下引入自發(fā)模式，首先引出的問題不是立法或如何立法，而是不立法或如何“不規(guī)制”(deregulation)。即如何在最大的限度內(nèi)充分發(fā)揮市場與個(gè)人的首創(chuàng)性與積極性，首先由市場進(jìn)行制度構(gòu)造與選擇。在各國法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界，不規(guī)制從80年代以來已成為一場席卷全球的運(yùn)動(dòng)40，立法問題實(shí)際上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了話語轉(zhuǎn)換，變成為不立法問題 41.只有先明確那些不應(yīng)該立法，才可以進(jìn)一步探討那些可以立法以及更好地立法。這樣，在眾多可以被稱為立法法的各國法律規(guī)定中，不立法的考慮與規(guī)定占據(jù)了絕對的優(yōu)先地位42.相反，在我國，長期以來，法律理論界與立法界對立法法的關(guān)注始終集中在立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督、立法解釋等立法體制本身的問題上43，不規(guī)制的討論仍僅局限于部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家之中。這樣，在呼之欲出的《立法法》(草案，1999年8月6日稿)及其立法說明中沒有任何部分涉及到這一問題也就絲毫不奇怪了。這應(yīng)該是《立法法》的最大疏漏，也是最致命的疏漏。很難設(shè)想，如果不首先解決該不該立法這一前提問題，不首先明確政府是否應(yīng)該對市場進(jìn)行干預(yù)、對那些領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)、干預(yù)的程度、范圍與成本等，由誰來干預(yù)(立法權(quán)限劃分及立法程序等)的法律化會(huì)對立法質(zhì)量的提高與市場經(jīng)濟(jì)的形成有任何實(shí)質(zhì)性的意義。從這一意義上看，《立法法》只能算是半部立法法，是缺少了基礎(chǔ)支撐的立法法。在我國，由于長期的封建傳統(tǒng)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，干預(yù)過多、管得過死仍然是阻礙市場機(jī)制形成的主要障礙。如果不從根本上解決立

法干預(yù)社會(huì)生活過多的弊病，《立法法》完全有可能使政府對市場的不當(dāng)干預(yù)合法化、神圣化。從《立法法》的這一疏漏，不但可以再一次窺視我國法律與社會(huì)“兩張皮”之間的巨大差距，折射立法理論與實(shí)務(wù)局限于法律規(guī)則，與現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展宛如隔世的距離，也可以感知我們對當(dāng)代世界法治與立法經(jīng)驗(yàn)的了解與認(rèn)識是多么的有限。

四、

在變法模式下引入自發(fā)模式的長處是可以從根本上消除書本上的法律與現(xiàn)實(shí)中的法律的對立，使法律制度真正反映事物的法的本質(zhì)。然而，其弊端也非常明顯，那就是自發(fā)的制度創(chuàng)新往往是以非規(guī)范的形式出現(xiàn)的。如果機(jī)械地以形式標(biāo)準(zhǔn)來判斷，這些自發(fā)的制度創(chuàng)新有可能都被認(rèn)定為非法。即使能夠加上功效標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也存在對這些自發(fā)的制度創(chuàng)新的性質(zhì)認(rèn)定不易的困難。在法律規(guī)定不嚴(yán)密的情況下，一項(xiàng)新的改革舉措或創(chuàng)造究竟是社會(huì)進(jìn)步還是違法行為，其界限確實(shí)難以劃定。這樣，個(gè)人、企業(yè)、社會(huì)或政府機(jī)關(guān)從事該種行為的風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)異常巨大，這種不確定性極有可能會(huì)使制度創(chuàng)新的預(yù)期成本大于預(yù)期收益，使自發(fā)的制度創(chuàng)新不可能出現(xiàn)。另一方面，如果允許大量的非規(guī)范行為存在而不能從法律技術(shù)上予以合理的評價(jià)和處理，則勢必會(huì)造成人們對法律制度權(quán)威性的懷疑，進(jìn)而影響法律制度的權(quán)威。從這個(gè)角度看，通過立法改革，實(shí)現(xiàn)立法的民主化與科學(xué)化，以法律規(guī)定預(yù)先提供合理的制度安排，給市場主體明確的行為規(guī)范，既可以最大限度地縮短法律與社會(huì)的距離，又可以避免對自發(fā)制度創(chuàng)新性質(zhì)的復(fù)雜認(rèn)定，維護(hù)法律制度的權(quán)威。

自國家干預(yù)主義以來，各國普遍采用變法模式彌補(bǔ)市場機(jī)制的缺陷。然而，政府對市場大規(guī)模干預(yù)的缺陷近年來越來越明顯，并因此而使立法改革成為近年來全球范圍內(nèi)尤其是發(fā)達(dá)國家最為關(guān)注的問題之一

44.除了在有關(guān)的法律、法規(guī)或國際條約中零散地對立法改革作出一些規(guī)定以外45，許多國家還專門制定了立法改革的各種原則、指導(dǎo)政策或指導(dǎo)手冊等，對立法進(jìn)行全面、深刻的改革46.在改革思路上，一是從程序上實(shí)現(xiàn)變法模式的公開與民主;二是從實(shí)體上實(shí)現(xiàn)變法模式的科學(xué)與效率47.

  本文關(guān)鍵詞：變法模式與中國立法法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。