本文關(guān)鍵詞：走出誤區(qū)的“第三條道路”:“跨國經(jīng)濟法”范式，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

第23卷第4期

2005年7月政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)TribuneofPoliticalScienceandLaw(JournalofChinaUniversityofPoliticalScienceandlaw)Vol.23,No.4　Jul.2005

走出誤區(qū)的“第三條道路”:

“跨國經(jīng)濟法”范式

徐崇利

(廈門大學(xué),福建廈門361005)

　　摘　要:在中國學(xué)界,素有“大小國際經(jīng)濟法”之爭。因為在語境上存在著相當(dāng)程度的錯位現(xiàn)象,兩派交鋒多少帶有“虛假”爭議的成分。而“跨國經(jīng)濟法”范式的確立,為兩派進一步靠攏樹立了一條中間標(biāo)桿。該范式的要義是,從區(qū)分“法律部門”和“法學(xué)學(xué)科”的原理出發(fā),認定作為一個法律部門之“廣義國際經(jīng)濟法”并不存在,但以“國際經(jīng)濟法律制度”為研究對象,完全可以形成一個“廣義國際經(jīng)濟法學(xué)”之法學(xué)學(xué)科。依“跨國經(jīng)濟法”范式引入該“第三條道路”,并非基于主觀上中庸之道的考量,而是全球化趨勢與現(xiàn)行“威斯特伐利亞體系”的張力客觀使然。同時,“跨國經(jīng)濟法”范式的確立,也有助于消除對成立一個“廣義國際經(jīng)濟法學(xué)”學(xué)科存在的各種疑慮。

關(guān)鍵詞:經(jīng)濟全球化;跨國法;國際經(jīng)濟法性質(zhì);國際經(jīng)濟法范圍

中圖分類號:DF96　文獻標(biāo)識碼:A　文章編號:1000-0208(2005)04-003-17

一、導(dǎo)論:“跨國經(jīng)濟法”范式之緣起

“跨國法”概念最早是由美國著名國際法學(xué)者、曾任國際法院大法官的杰塞普在1956年提出來的。當(dāng)時,杰氏對跨國法所下的一個經(jīng)典性定義是:“所有調(diào)整超越一國國界的活動或事件的法律。不僅包括國際公法和國際私法,而且包括不完全屬于這些標(biāo)準(zhǔn)類別的其它規(guī)則�！鐕樾慰赡苌婕皞�人、公司、國家、國家間組織和其它團體。……而且還可推知日后將出現(xiàn)無數(shù)種類之跨國情形的可能

P.2-3)性�！盵1](1968年,美國學(xué)者斯坦納和瓦茨將杰氏的跨國法理念具體化,合編了一部權(quán)威教科書———《跨國法律問題》。此后,跨國法學(xué)進一步發(fā)展成為美國法學(xué)界研究國際經(jīng)濟法、國際環(huán)境法、國際人權(quán)法等的主流方法。

中國國際經(jīng)濟法學(xué)自改革開放后創(chuàng)建以來,對跨國法理論的聚焦點主要有三,即該理論主張國際法與國內(nèi)法的不可分離性;將非國家行為體視為國際法主體,并將它們制訂的跨國軟法列為法律淵源;以及涉及非經(jīng)濟領(lǐng)域的法律規(guī)范。20世紀(jì)90年代,隨著經(jīng)濟全球化趨勢的不斷深入,在上述三個聚焦點上,跨國法概念顯現(xiàn)出了更大的包容性。

長期以來,對于國際經(jīng)濟法的范圍,中國學(xué)界一直存在著“狹義論”和“廣義論”之爭。因“狹義論”主張國際經(jīng)濟法僅為國際公法的一個分支,只有國家及政府間組織才能成為國際經(jīng)濟法的主體,故該派明

4政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)2005年確反對跨國法的概念。反之,“廣義論”則主張,國際經(jīng)濟法的淵源既包括國際法,也包括國內(nèi)法;國家和非國家行為體均可成為國際經(jīng)濟法的主體。該派坦言在“方法論”上借鑒了跨國法理論,但從一開始就對西方跨國法論者的“基本立場”持杯葛、批判的態(tài)度。

實際上,中外國際經(jīng)濟法學(xué)者往往將“跨國經(jīng)濟法”和“跨國經(jīng)濟法學(xué)”混為一談。針對這一情形,本文擬從區(qū)分“法律部門”和“法學(xué)學(xué)科”的原理出發(fā),一方面論證作為“法律部門”之“廣義國際經(jīng)濟法”沒有存在的可能,各類跨國經(jīng)濟法律規(guī)范只能組合成一般意義上的“國際經(jīng)濟法律制度”;但在另一方面卻堅持主張,進入經(jīng)濟全球化時代之后,以“國際經(jīng)濟法律制度”為對象,從特有的角度和層面進行研究,完全可以形成“廣義國際經(jīng)濟法學(xué)”之法學(xué)學(xué)科。由此便確立了一種新的“跨國經(jīng)濟法”范式,依該范式研究國際經(jīng)濟法,可以走出化解以往“大小國際經(jīng)濟法”(“廣義論”和“狹義論”)之爭的“第三條道路”,并有助于消除對成立一個“廣義國際經(jīng)濟法學(xué)”學(xué)科存在的各種疑慮。

二、經(jīng)濟全球化趨勢、國際經(jīng)濟法律制度與“跨國經(jīng)濟法”范式

①在經(jīng)濟全球化的推動下,國際經(jīng)濟法律規(guī)范與各國涉外經(jīng)濟法律規(guī)范之間的聯(lián)系更加緊密;有[2](P.99)[3](P.377)[4](P.390-391)

關(guān)非國家行為體不但受到跨國經(jīng)濟法律規(guī)范的調(diào)整,而且積極參與跨國經(jīng)濟立法的進程。此外,國際經(jīng)濟立法與勞工標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境保護等國際社會立法以及各國憲法等其他領(lǐng)域法律規(guī)范之間的聯(lián)結(jié)也更加凸顯。所有這些都表明,作為“跨國經(jīng)濟法”范式存在基礎(chǔ)的國際經(jīng)濟法律制度已經(jīng)形成。

(一)國際經(jīng)濟法律規(guī)范與各國涉外經(jīng)濟法律規(guī)范之間的聯(lián)系

勿庸置疑,國際法與國內(nèi)法歷來互有關(guān)聯(lián)。在我國國際經(jīng)濟法學(xué)界,無論是“廣義論”,還是“狹義論”,一般都不否認跨國經(jīng)濟法律問題的解決,往往既涉及國際法規(guī)范,也涉及國內(nèi)法規(guī)范,而且兩者之間存在聯(lián)系。兩派學(xué)者分歧的焦點在于,在應(yīng)對跨國經(jīng)濟法律問題時這兩類法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)性,是否足以將它們?nèi)诤显谝黄?成立一個獨立的“國際經(jīng)濟法”法律部門。對此,“廣義論”持肯定態(tài)度,“狹義論”則持反對意見。

1.跨國經(jīng)濟領(lǐng)域國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范之間的聯(lián)系:立法層面

對于國際經(jīng)濟法的范圍,我國國際公法學(xué)者多持“狹義論”,然而,國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系畢竟是國際公法理論和實踐關(guān)注的一個基本問題,因此,這些國際公法學(xué)者通常并不否認國際法規(guī)范在創(chuàng)制過程中與國內(nèi)法存在聯(lián)系。

除了各國憲法中都有關(guān)于締約權(quán)力和締約程序的規(guī)定之外,國內(nèi)私法對國際法基本制度的創(chuàng)制曾發(fā)揮過一定程度的歷史影響。這種影響的發(fā)生并非偶然,國內(nèi)私法調(diào)整的是具有平等民事法律地位的私人與私人之間的關(guān)系,國際法雖為“國際公法”,調(diào)整的卻是各個主權(quán)平等國家之間的關(guān)系,二者所調(diào)整的社會關(guān)系均存在于平等主體之間,有著異曲同工之處。此外,從歷史上看,國際法和國內(nèi)私法曾共

②同道法自然法,并同得羅馬法之傳承。另一方面,國內(nèi)法對國際法的各大淵源也有著現(xiàn)實的影響。從[5](P.412-413、418、423-424、438-439)

一般法律原則來看,依通說,其本身就是為各國法律所共有的原則;從國際習(xí)慣來看,其構(gòu)成之客觀要素和主觀要素的確定,均可從各國國內(nèi)立法、司法和行政執(zhí)法實踐中尋找證據(jù);從國際條約來看,在一些條約的談判過程中,強勢方或擁有“最佳實踐”之一方的國內(nèi)法規(guī)則可能會影響約文的形成。

然而,從以上論證觀之,首先,就國內(nèi)私法之于國際法創(chuàng)制的歷史影響,不應(yīng)夸大,因為前者對于后

③者畢竟只是有限度的借鑒,而不是照搬。何況這種影響所及只限于國際法的基本制度,并非針對具體本文中的“國際經(jīng)濟法律規(guī)范”特指跨國經(jīng)濟領(lǐng)域的國際法規(guī)范;“各國涉外經(jīng)濟法律規(guī)范”包括跨國經(jīng)濟領(lǐng)域的各國國內(nèi)經(jīng)濟法和民商法規(guī)范。

②人們不難發(fā)現(xiàn)國內(nèi)私法主體(自然人和法人)制度之于國際法主體(國家和國際組織)制度;國內(nèi)私法客體(物)制度之于國際法客體(領(lǐng)土、海洋及空間)制度;國內(nèi)私法行為(契約和侵權(quán)行為)制度之于國際法行為(條約和國家責(zé)任)制度的影響。有關(guān)國內(nèi)私法對①

　第4期徐崇利:走出誤區(qū)的“第三條道路”:“跨國經(jīng)濟法”范式5的國際經(jīng)濟立法;其次,就跨國經(jīng)濟領(lǐng)域國內(nèi)法對國際法淵源形成的影響而言,其也是局部的。由于各國間的經(jīng)濟利益存在著激烈的沖突,在國際經(jīng)濟立法中,要形成能體現(xiàn)各國共同之立場的一般法律原則和國際習(xí)慣,實屬不易。在實踐中,有的國際經(jīng)濟條約系為協(xié)調(diào)各國立法之規(guī)定而訂立,當(dāng)然不排除其約文受有關(guān)談判方國內(nèi)法條款影響的可能性。但在其他許多議題上,如一些國際經(jīng)濟條約是專為創(chuàng)制

①“國際公共物品”而締結(jié)的,則往往并非受各國國內(nèi)法影響所致。正因如此,多持“廣義論”的我國國際

經(jīng)濟法學(xué)者很少從立法的層面論證國際經(jīng)濟法律規(guī)范與各國涉外經(jīng)濟法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性。

誠然,“狹義論”者并不否認國際法在立法層面上與國內(nèi)法有關(guān),但是,僅從上述國內(nèi)法之于國際法基本制度創(chuàng)制和國際法一般淵源形成的影響來看,其無力支持一個“跨國經(jīng)濟法”范式的存在,因為在跨國經(jīng)濟領(lǐng)域這種影響只具有間接性和局部性;而像“廣義論”者那樣,忽視從立法層面論證國際經(jīng)濟法律規(guī)范與各國涉外經(jīng)濟法律規(guī)范之間的聯(lián)系,那么,即使“跨國經(jīng)濟法”范式得以確立,也只能是“跛足”的。然而,應(yīng)當(dāng)說,以往國際法理論對國際法與國內(nèi)法之間關(guān)系問題的研究已相當(dāng)充分,盡管如此,仍不足以在整體上揭示二者之間的實質(zhì)聯(lián)系,則我們只有走出傳統(tǒng)國際法學(xué)這一封閉的“帝國”,②借助其他學(xué)科的理論,進一步分析全球化時代跨國經(jīng)濟領(lǐng)域國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性。

無疑,國際法是由國際關(guān)系決定的,就國際法與國內(nèi)法之間關(guān)系的原理,可從國際關(guān)系理論中得到解讀。晚近,已有越來越多的西方國際法學(xué)者運用有關(guān)國際關(guān)系理論,并以與國際法學(xué)交叉的方法,從整體上闡明跨國經(jīng)濟領(lǐng)域國際法規(guī)范的創(chuàng)制與各國國內(nèi)法之間存有的實質(zhì)聯(lián)系,其中以美國國際法學(xué)會前任會長斯勞特教授提出的“自由主義國際法說”最為典型。斯氏以自由主義國際關(guān)系理論為基礎(chǔ)闡

P.230)發(fā)的該說,“為分析跨國法提供了強有力的理論框架”[6](。就國際法的創(chuàng)制,斯氏采取的是一種“自

上而下”的分析進路:國家在國際關(guān)系中的利益不是天生或給定的,國家扮演的只是國內(nèi)社會和跨國社會中個人、團體利益之代理人的角色;在國內(nèi)法規(guī)范的調(diào)整下,國內(nèi)社會和跨國社會中個人、團體聯(lián)動的結(jié)果,促進了國家各種外交利益模式或偏好的形成,從而最終構(gòu)建和塑形國家在國際關(guān)系中的行為,包

P.727-728)[8](P.240-249)括所從事的國際立法活動[7](。需要指出的是,斯氏在創(chuàng)立和運用自己理論的過程

中,多是以跨國經(jīng)濟法為例證的。由此,借鑒“自由主義國際法理論”之類的學(xué)說,可在立法層面為“跨國經(jīng)濟法”范式的形成提供強有力的理論支持。

2.跨國經(jīng)濟領(lǐng)域國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范之間的聯(lián)系:實施層面

在以往的國際公法理論中,對于國際法與國內(nèi)法之間關(guān)系的探討主要是從國際法在各國國內(nèi)適用的角度入手的。因而,對國際經(jīng)濟法多持“狹義論”的我國國際公法學(xué)者也不否認國際法在實施層面上與國內(nèi)法存在關(guān)聯(lián)性。具體而言,各國國內(nèi)法首先得規(guī)定本國接受國際條約的方式———“轉(zhuǎn)化”或“納入”。在采用“轉(zhuǎn)化”方式的情形下,如果是非自動執(zhí)行條約,還須再用國內(nèi)立法進行補充規(guī)定,才能由國

P.386)內(nèi)司法或行政機關(guān)予以適用[9](;國際習(xí)慣則屬于內(nèi)容具有不明確性的不成文規(guī)則,所以,無論是通

過“轉(zhuǎn)化”還是“納入”方式被接受為國內(nèi)法,都會有一定的困難。為了避免這一困難,有些國家采取的辦法是由本國憲法作出明文規(guī)定,使國際習(xí)慣成為國內(nèi)法中有拘束力的組成部分。國際法被接受為國內(nèi)法之后,難免也會產(chǎn)生與其他相關(guān)國內(nèi)法之間的沖突問題。倘若無法通過司法解釋使之得到協(xié)調(diào),那么

P.96-108)[11](P.191-192)就有一個需要判定何者效力優(yōu)先的問題[10](。同樣,雖然這些國際公法學(xué)者承認跨

國經(jīng)濟領(lǐng)域的國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范在適用層面上存在著上述關(guān)聯(lián)性,但是他們并不認為這樣的關(guān)聯(lián)性足以使二者融合在一起,從而形成一個“廣義的國際經(jīng)濟法”。例如,戰(zhàn)后召開的“布雷頓森林會議”通過制定《國際貨幣基金協(xié)定》,依約創(chuàng)立了“國際貨幣基金組織”,為國際收支失衡的成員國提供資金援助。此類國際經(jīng)濟法律制度的創(chuàng)制與各國的國內(nèi)法應(yīng)無直接的關(guān)聯(lián)。

①

6政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)2005年多持“廣義論”的我國國際經(jīng)濟法學(xué)者當(dāng)然也認同跨國經(jīng)濟領(lǐng)域國際法規(guī)范轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法過程中所發(fā)生的聯(lián)系。最明顯的例證是,在中國“入世”前后,有關(guān)世貿(mào)組織協(xié)定在中國國內(nèi)的適用問題,就曾是我國國際經(jīng)濟法學(xué)理論界和實務(wù)界關(guān)注的一個熱點問題。然而,以往“廣義論”者更強調(diào)的是,一旦國際法被接受為國內(nèi)法,在具體適用過程中,二者便有了功能上的牽連。亦即一個跨國法律經(jīng)濟問題或跨國經(jīng)濟案件的解決,往往既需要適用國內(nèi)法,也涉及到國際法;而且“廣義論”多以此為據(jù)證明國際經(jīng)濟法律規(guī)范與各國涉外經(jīng)濟法律規(guī)范可以綜合形成一個“廣義的國際經(jīng)濟法”。然而,這種國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范在適用功能上的牽連畢竟只是一種外在的聯(lián)系。在國內(nèi)法中,一項法律事務(wù)也經(jīng)常涉及幾個法律部門,而且這些分處不同部門的國內(nèi)法律規(guī)范互有聯(lián)系,但不等于要合為一體,形成一個新的法律部門。

既然如此,可以說,在實施層面,只有從機理上證明國際法與國內(nèi)法之間存在內(nèi)在的聯(lián)系,才能有力地支持“跨國經(jīng)濟法”范式。與前述立法層面同,這樣的論證也需跨越傳統(tǒng)國際法理論,采取以國際經(jīng)濟理論分析國際法的方法。在這方面,美國耶魯大學(xué)法學(xué)院科赫教授提出的“跨國法律過程說”可供我們借鑒�？剖戏Q,其學(xué)說是對斯坦納和瓦茨在《跨國法律問題》教科書中倡導(dǎo)的跨國法研究方法的明確

①化。在該說中,科氏倚重有關(guān)建構(gòu)主義國際關(guān)系理論,認為國家及個人、團體等非國家行為體在不斷的互動過程中將會對行為模式形成共識,進而產(chǎn)生國際法律規(guī)范,并進一步對它們進行解釋;接著,再通過立法、司法和行政的途徑將這些國際法律規(guī)則內(nèi)化,嵌入國內(nèi)法律體制;反復(fù)參與這樣的法律過程,最終將重構(gòu)作為參與者的國家及非國家行為體(包括個人、團體等)之認同,以使國際法律規(guī)范得到普遍遵行。同樣,科氏在以“跨國法律過程”說明國際法規(guī)范是如何被內(nèi)化進入國內(nèi)法律體制并使之得到遵行

P.2645-2659)[13](P.203-205)時,是以跨國經(jīng)濟法作為其主要之例證[12](。

(二)非國家行為體的勃興與跨國經(jīng)濟法律主體的多元化

通說認為,在中國國際經(jīng)濟法學(xué)界,“廣義論”贊成國際經(jīng)濟法的主體包括個人、跨國公司等,而“狹義論”反對將這些非國家行為體尊奉為國際經(jīng)濟法的主體。其實,得出這樣的結(jié)論過于籠統(tǒng),它抹殺了兩派對個人等非國家行為體法律地位之認識的一致性。我國國際法學(xué)界普遍不愿接受個人為國際法主體,其原因在于,個人的國際法律地位一旦得到確立,將對國家主權(quán)形成強烈的挑戰(zhàn),必然延伸出“人權(quán)高于主權(quán)”等結(jié)論,從而給強國肆意干涉弱國之內(nèi)政提供口實,并最終使“國際法”蛻變?yōu)椤笆澜绶ā?等等。既然“狹義論”認為國際經(jīng)濟法僅限于經(jīng)濟的國際公法,勢必否定個人、跨國公司等非國家行為體成為國際經(jīng)濟法主體的可能性;相應(yīng)的,國際條約和國際習(xí)慣等作為國際經(jīng)濟法的淵源,其調(diào)整的只能是國家及政府間國際組織之間的關(guān)系,對個人和跨國公司等充其量不過只有間接的影

P.311)[15](P.364-365)響[14](。其實,“廣義論”者對此并無異議,同樣主張個人、跨國公司等不具有國際法上的人格;他們認為個人、跨國公司等可以作為國際經(jīng)濟法的主體,實際上只是針對各國涉外經(jīng)濟法而言

P.380-382)的[3](,顯然,就個人、跨國公司等在各國國內(nèi)法中的法律地位,“狹義論”也無以否認�？梢�,具體到個人、跨國公司等在國際法和國內(nèi)法中是否具有法律人格,“狹義論”和“廣義論”實無歧見。存在于人們意識之中有關(guān)該問題的“虛假爭議”,乃兩派對國際經(jīng)濟法范圍之大小理解不同所致。

然而,在全球化時代,有關(guān)個人、跨國公司等非國家行為體在國際經(jīng)濟法中的地位問題,已非關(guān)于“大小國際經(jīng)濟法”爭議的簡單派生物。因為在以往的“廣義論”和“狹義論”者眼中,非國家行為體作為國際經(jīng)濟法主體的含義,僅指它們有獨立的能力享有跨國經(jīng)濟法律關(guān)系中的權(quán)利,并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。然則,晚近,非國家行為體充當(dāng)?shù)囊巡粌H僅是受跨國經(jīng)濟法律規(guī)范調(diào)整的角色,而且還廣泛地自主開展國際經(jīng)濟立法活動,制訂有關(guān)跨國經(jīng)濟軟法。非國家行為體成為另類跨國經(jīng)濟法律淵源(跨國經(jīng)濟軟

　第4期徐崇利:走出誤區(qū)的“第三條道路”:“跨國經(jīng)濟法”范式7法)的立法主體,為“跨國經(jīng)濟法”范式的引入注入了一種獨立的理由。至于全球化趨勢何以能夠推動非國家行為體擴張為跨國經(jīng)濟軟法的主體,則可從新興的“全球治理”理論中得到充分的說明。由于治理強調(diào)各種非國家行為體應(yīng)通過協(xié)調(diào)等手段,在營造共識的基礎(chǔ)上對全球經(jīng)濟事務(wù)實行調(diào)節(jié)性的管理;從法律的角度來看,就是主張跨國經(jīng)濟法的主體應(yīng)包括各種非國家行為體,治理的法律手段應(yīng)軟硬兼施,包括跨國經(jīng)濟軟法。這些正與“跨國經(jīng)濟法”范式所具有的包容性特征相吻合。正因如此,全球治理理

P.370-371)論已成為當(dāng)今支持有關(guān)跨國法理念的一種重要的國際關(guān)系理論[16](。

全球治理理論主張,在全球化時代,跨國經(jīng)濟法律問題日益復(fù)雜,僅僅依靠民族國家實行單向度的“統(tǒng)治”,已顯獨力難舉之勢。由此,民族國家的權(quán)力開始向上、向下、橫向加速分流給各種非國家行為

P.61)體[17](。在國際經(jīng)濟關(guān)系中,民族國家的權(quán)力向上主要是向政府間經(jīng)濟組織,向下主要是向政府下屬經(jīng)濟管理職能部門,橫向主要是向跨國公司擴散,從而形成了多渠道聯(lián)系并存的“復(fù)合相互依賴關(guān)系”。其中,民族國家雖然仍占據(jù)國際經(jīng)濟立法的中心地位,然而,各種非國家行為體的國際經(jīng)濟立法活動也日趨活躍。僅從國際經(jīng)濟領(lǐng)域法律制度的供給來看,在缺乏中央立法機構(gòu)的國際社會,各國只能通過相互之間的“水平式”博弈,以共同同意為基礎(chǔ)制定國際經(jīng)濟法律規(guī)則。然而,欲在政治、經(jīng)濟、法律等

①方面差異懸殊的眾多國家之間以共同同意為基礎(chǔ)創(chuàng)制國際經(jīng)濟法律規(guī)則,談何容易;而經(jīng)濟全球化

趨勢對跨國經(jīng)濟法律規(guī)則提出了越來越強烈的增量需求。這就要求賦予各種非國家行為體以制訂跨國經(jīng)濟軟法的權(quán)力,“法出多門”的結(jié)果,將使跨國經(jīng)濟法律規(guī)則的供應(yīng)趨于豐裕:

目前,政府間經(jīng)濟組織不但已成為國際經(jīng)濟條約談判的發(fā)起者和組織者,而且還進一步強化了自主制訂決議、指南、守則等國際經(jīng)濟軟法的職能,其參與全球治理的作用更加擴大。1992年,由世界銀行和國際貨幣基金組織聯(lián)合組成的發(fā)展委員會制訂的具有相當(dāng)實際影響力的《外國直接投資待遇指南》,即屬典型一例。

面對紛繁復(fù)雜的跨國經(jīng)濟問題,民族國家仍繼續(xù)作為一元化的單位,由國家元首、政府首腦或外交部門代表,并多在正式的政府間經(jīng)濟組織的主持下,通過正規(guī)的締約程序制定國際經(jīng)濟條約。然而,除此之外,民族國家也開始適應(yīng)治理主體多樣化的要求,將部分權(quán)力“分解”給下屬的政府各經(jīng)濟管理職能部門,由它們“多頭對外”,與外國相對應(yīng)的職能部門開展合作,以靈活、有效地處理相應(yīng)的國際經(jīng)濟法律事務(wù),并制訂有關(guān)跨國經(jīng)濟軟法,從而形成所謂的“跨政府網(wǎng)絡(luò)”。例如,在跨國銀行監(jiān)管領(lǐng)域,主要由各國央行官員參與的巴塞爾委員會制訂的巴塞爾協(xié)議,就被視為此類網(wǎng)絡(luò)組成部分的一個范

P.2-96)例[18](。

在中世紀(jì)的歐洲,商人們自創(chuàng)的商人法曾逐漸從區(qū)域向全球方向擴展,并一度成為調(diào)整跨國商事關(guān)系的支柱力量。然而,時至近代,民族國家廣泛興起,商人法開始被各主權(quán)國家的國內(nèi)法律體系所吸納,由盛變衰。隨著經(jīng)濟全球化時代的到來,民族國家對跨國經(jīng)濟活動的地域控制力被削弱,一個主要由跨國公司組成的全球商業(yè)社會開始出現(xiàn)。在此背景下,現(xiàn)代商人法在沉寂多時之后,又顯現(xiàn)出了強勁的復(fù)興勢頭,正在自發(fā)形成一種全球商業(yè)社會內(nèi)部的“自主法律”。

對于以上各類跨國經(jīng)濟軟法,持“狹義論”的我國學(xué)者最多只承認政府間經(jīng)濟組織通過的決議、指南、守則等規(guī)范性文件可歸為國際法的一種新淵源;而那些由各國政府下屬經(jīng)濟管理職能部門通過跨政府網(wǎng)絡(luò)制訂的規(guī)則和代表跨國公司之國際商事機構(gòu)編撰的現(xiàn)代商人法(國際商事慣例)等軟法,則被認

P.38)為是“非法律”規(guī)范,不在國際經(jīng)濟法的研究之內(nèi)[5](。我們認為,這些跨國經(jīng)濟軟法既非國家之間談

判締結(jié)的國際條約,也非經(jīng)國家間行為協(xié)調(diào)而形成的國際習(xí)慣,從創(chuàng)制和實施兩方面,均無法以傳統(tǒng)的

P.69)國際法理論給予定性[19](;同時,這些跨國經(jīng)濟軟法的制訂者并非各國國內(nèi)立法機構(gòu),也無法將之納

  本文關(guān)鍵詞：走出誤區(qū)的“第三條道路”:“跨國經(jīng)濟法”范式，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。