本文關(guān)鍵詞：非訴程序與經(jīng)濟(jì)法司法化，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

非訴程序與經(jīng)濟(jì)法司法化

焦海濤

【學(xué)科分類】經(jīng)濟(jì)法學(xué)
【出處】《法治研究》2011年第5期。
【摘要】經(jīng)濟(jì)法司法化是形式司法與實(shí)質(zhì)司法的統(tǒng)一，二者分別由訴訟程序與非訴程序進(jìn)行保障。經(jīng)濟(jì)法中訴訟程序與非訴程序在結(jié)構(gòu)組合上的非均衡性與動態(tài)性決定了二者在經(jīng)濟(jì)法司法化中的地位與功能不同�，F(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)看到訴訟程序功能的有限性，而非訴程序?qū)?jīng)濟(jì)法司法化則具有較大的促進(jìn)作用。由經(jīng)濟(jì)法的特殊性決定，特別訴訟制度的建立并不是經(jīng)濟(jì)法司法化的主要途徑，經(jīng)濟(jì)法司法化最終依賴于訴訟程序與非訴程序的共同保障。
【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟(jì)法司法化；實(shí)質(zhì)司法；非訴程序；訴訟程序
【寫作年份】2009年

【正文】
    

　　經(jīng)濟(jì)法走向司法化，必須依賴于程序性制度的建構(gòu)，但在經(jīng)濟(jì)法司法化問題上，一度過于強(qiáng)調(diào)建立經(jīng)濟(jì)法特別訴訟制度的思路，實(shí)際上與非訴程序在經(jīng)濟(jì)法中的地位及經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行方式的特殊性并不相符。從經(jīng)濟(jì)法制度構(gòu)成的自足性以及制度運(yùn)作的行政主導(dǎo)性來看，經(jīng)濟(jì)法的司法化往往對非訴程序有著比訴訟程序更為強(qiáng)烈的依賴�，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法中的很多制度，都無需通過訴訟途徑運(yùn)行，非訴程序反而具有特別重要的地位。在當(dāng)前階段，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法走向司法化，不能僅強(qiáng)調(diào)特別訴訟制度的建立，而應(yīng)更多地發(fā)揮非訴程序的優(yōu)勢作用。

　　一、經(jīng)濟(jì)法中非訴程序的界定

　　非訴程序與訴訟程序相對。經(jīng)濟(jì)法中的訴訟程序，主要是法院參與的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任追究或經(jīng)濟(jì)法糾紛解決程序。這與傳統(tǒng)部門法中對訴訟程序的界定基本一致，只是作為產(chǎn)生于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與社會基礎(chǔ)之上的經(jīng)濟(jì)法，其訴訟程序的獨(dú)立性往往比傳統(tǒng)部門法要弱，其發(fā)展歷程尚處初級階段，很多理論與實(shí)際問題還未成熟。正因如此，人們對經(jīng)濟(jì)法的可訴性、經(jīng)濟(jì)法公益訴訟等問題關(guān)注較多，訴訟程序的研究也成了經(jīng)濟(jì)法研究的重點(diǎn)，對經(jīng)濟(jì)法中非訴程序的關(guān)注則相對較少。

　　經(jīng)濟(jì)法中的非訴程序，即“非訴訟的程序”，所有訴訟程序之外的程序皆為非訴程序。其外延較廣，主要包括兩塊：非法院參與的糾紛解決程序和非糾紛解決程序。其中，非法院參與的糾紛解決程序包括“非訴性糾紛解決程序”（即ADR程序），但又不限于此。因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法的一個(gè)重要特征就是制度運(yùn)作的自足，很多糾紛解決于執(zhí)法階段而非司法階段，因而執(zhí)法機(jī)關(guān)解決相關(guān)糾紛的程序也應(yīng)屬于非法院參與的糾紛解決程序。至于非糾紛解決程序，主要表現(xiàn)為大量存在的經(jīng)濟(jì)管理主體從事宏觀調(diào)控與市場規(guī)制行為時(shí)必須或可以遵循的程序，以及作為相對人的市場主體從事相關(guān)行為時(shí)應(yīng)當(dāng)或可以遵循的程序。

　　從性質(zhì)上看，經(jīng)濟(jì)法中的非訴程序既可能是權(quán)利性或任意性程序，也可能是義務(wù)性或強(qiáng)制性程序。其中，適用于執(zhí)法機(jī)關(guān)的非訴程序主要是執(zhí)法程序，而非立法或司法程序。但由于宏觀調(diào)控行為，尤其是其中的決策行為，往往是通過發(fā)布規(guī)范性文件等抽象形式表現(xiàn)出來，因而其程序又有某種立法程序的特點(diǎn)。同時(shí)，隨著某些執(zhí)法機(jī)關(guān)享有了準(zhǔn)司法權(quán)，其執(zhí)法行為所遵循的程序，與司法程序又可能非常接近。所以，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法中，非訴程序不僅范圍較傳統(tǒng)部門法更為廣泛，其性質(zhì)也較為復(fù)雜。

　　二、非訴程序的經(jīng)濟(jì)法地位

　�。ㄒ唬┙�(jīng)濟(jì)法的可訴性與非訴程序

　　以往研究認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法司法化的增強(qiáng)，主要依賴于訴訟程序的完善，因而經(jīng)濟(jì)法特別訴訟制度的建立尤其受到推崇，但通過分析經(jīng)濟(jì)法中非訴程序與訴訟程序的結(jié)構(gòu)關(guān)系就不難發(fā)現(xiàn)，這種觀點(diǎn)一定程度上忽略了經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代法屬性，是對經(jīng)濟(jì)法規(guī)范結(jié)構(gòu)與傳統(tǒng)部門法規(guī)范結(jié)構(gòu)相比對，也即將傳統(tǒng)法中實(shí)體與程序相分離的理論在經(jīng)濟(jì)法中進(jìn)行演繹推理的結(jié)果。

　　著眼于經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的自身構(gòu)成，我們會發(fā)現(xiàn)，非訴程序在經(jīng)濟(jì)法程序中的分布顯然要多于訴訟程序，它在各個(gè)領(lǐng)域中幾乎都占據(jù)主導(dǎo)地位。這種結(jié)構(gòu)上非均衡性的形成，并非經(jīng)濟(jì)法可訴性的不足，更非經(jīng)濟(jì)法司法化較弱的表現(xiàn)，而是與經(jīng)濟(jì)法的高級法特征以及經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的特殊經(jīng)濟(jì)與社會背景有關(guān)。

　　經(jīng)濟(jì)法行為理論表明，經(jīng)濟(jì)法主體的行為結(jié)構(gòu)具有層級性，規(guī)制或調(diào)控行為需以一些基礎(chǔ)性行為的實(shí)施為基礎(chǔ)，從而表現(xiàn)出高層次性。在市場規(guī)制法領(lǐng)域，基礎(chǔ)性行為主要是既存的市場主體的行為，規(guī)制行為必須以這些行為為基礎(chǔ)。這使得一般被認(rèn)為屬于經(jīng)濟(jì)法范圍的競爭法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中，有大量的關(guān)于經(jīng)營者、消費(fèi)者等市場主體從事市場行為的規(guī)范。而這些行為由于發(fā)生在平等主體之間，一旦發(fā)生糾紛進(jìn)入法院，可以依照普通的民事訴訟程序來解決。至于高層次的規(guī)制行為，因其涉及微觀領(lǐng)域，大多具有直接的相對人，市場主體不服這一行為的，也可通過一般的行政復(fù)議或行政訴訟程序來解決。

　　在宏觀調(diào)控法領(lǐng)域，高層次的調(diào)控行為也須先體現(xiàn)為一些基礎(chǔ)性行為。例如，在稅法上，稅收調(diào)控的目的需要通過稅收收入行為（征稅）來實(shí)現(xiàn)，稅收收入行為是基礎(chǔ)性行為；在財(cái)政法領(lǐng)域，預(yù)算收支行為、國債發(fā)行行為等是基礎(chǔ)行為；在金融法中，貨幣發(fā)行、公開操作等行為是基礎(chǔ)行為�？梢�，宏觀調(diào)控法中的基礎(chǔ)性行為包括兩大類：一類具體具有特定相對人（如征稅），一類則針對不特定主體（主要針對市場）。前者發(fā)生糾紛，一般可依行政復(fù)議或行政訴訟程序解決；而后者，由于不會對市場主體產(chǎn)生直接影響，糾紛發(fā)生的可能性較小，即使存在爭議，也類似于行政法上的抽象行政行為，這的確存在一定司法化障礙，但實(shí)際上是一個(gè)憲法或行政法問題，而非經(jīng)濟(jì)法問題。至于高層次的調(diào)控行為，也一般不會發(fā)生糾紛，只會存在調(diào)控不當(dāng)或調(diào)控失敗時(shí)的責(zé)任承擔(dān)。而對調(diào)控行為的司法審查，目前還受制于憲法行政法的發(fā)展水平，現(xiàn)階段很難在經(jīng)濟(jì)法上創(chuàng)設(shè)一套獨(dú)立的用以追究調(diào)控主體法律責(zé)任的訴訟程序。

　　由上可知，經(jīng)濟(jì)法中大量存在一些基礎(chǔ)性行為，這些行為發(fā)生糾紛的可能性要比高層次行為大得多，而大部分基礎(chǔ)性行為糾紛都可在既有的訴訟程序內(nèi)得到解決，因而表面上看，大部分經(jīng)濟(jì)法糾紛在訴諸法院之后，所運(yùn)用的訴訟程序，往往都是傳統(tǒng)的民事或行政訴訟程序。至于宏觀調(diào)控法中的某些基礎(chǔ)性行為及高層次行為，的確存在訴訟程序匱乏的問題，但這涉及到宏觀調(diào)控行為的特殊性，也與我國憲法行政法中的相關(guān)制度有關(guān)，需要具體分析。

　　正因如此，經(jīng)濟(jì)法中的訴訟程序目前還不具有特殊性，或者說，經(jīng)濟(jì)法還缺少自身獨(dú)特的訴訟程序。就經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的現(xiàn)階段而言，大部分糾紛還是可以通過傳統(tǒng)訴訟程序來解決的，因而對所謂經(jīng)濟(jì)法的可訴性不足，應(yīng)當(dāng)重新審視。

　　此外，產(chǎn)生于特殊經(jīng)濟(jì)與社會背景之下的經(jīng)濟(jì)法，直接面對的是一個(gè)“綜合的時(shí)代”，行政權(quán)的膨脹不可避免，與這一趨勢相呼應(yīng)，在很多領(lǐng)域內(nèi)，管理主體本身即成了某些糾紛的解決者，其所依賴的程序主要是非訴程序而非訴訟程序，這無疑也會大大侵蝕訴訟程序的存在空間。

　�。ǘ┙�(jīng)濟(jì)法非訴程序的基本走向

　　與訴訟程序的不獨(dú)立或移用相反，經(jīng)濟(jì)法中的非訴程序大量存在，且與傳統(tǒng)部門法中的非訴程序具有較大的不同。由于規(guī)范經(jīng)濟(jì)管理行為是經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的核心，因此規(guī)定規(guī)制或調(diào)控行為所遵循的程序，實(shí)現(xiàn)管理有序，自然會成為經(jīng)濟(jì)法的重要內(nèi)容，而這些程序都是非訴程序，且在經(jīng)濟(jì)法的各個(gè)部門法中都大量存在，因而，在整個(gè)經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，非訴程序的比重相對就會大一些。

　　當(dāng)然，我們說非訴程序在經(jīng)濟(jì)法中占有較大比重，是僅就目前經(jīng)濟(jì)法規(guī)范結(jié)構(gòu)而言的。在未來經(jīng)濟(jì)法中，隨著違法行為日趨復(fù)雜，以及隨之而來的形式司法的進(jìn)一步強(qiáng)化，訴訟程序的地位必然逐漸上升。之所以會有這種趨勢，主要是因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)法的不同發(fā)展階段，糾紛解決或責(zé)任追究對訴訟程序的要求是不同的。

　　在經(jīng)濟(jì)法形成初期，相關(guān)規(guī)定很不完備，許多糾紛無法進(jìn)入法院，已有的進(jìn)入法院的糾紛，通過傳統(tǒng)訴訟程序一般也可解決，因此沒有必要制定一部單獨(dú)的經(jīng)濟(jì)法上的訴訟法，經(jīng)濟(jì)法中訴訟程序地位自然不高。但隨著經(jīng)濟(jì)法的進(jìn)一步發(fā)展，大量復(fù)雜的、各具特色的糾紛一旦發(fā)生，可能通過原有的訴訟程序已不能滿足責(zé)任追究或“定分止?fàn)帯钡男枰�，這時(shí)，就必須思考是否需要?jiǎng)?chuàng)立一套特別的經(jīng)濟(jì)法訴訟程序。隨著經(jīng)濟(jì)法的繼續(xù)發(fā)展，很可能如同民法、行政法一樣，經(jīng)濟(jì)法也會需要一套與之相應(yīng)的程序法。這一過程，與經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性、經(jīng)濟(jì)法糾紛的特殊性以及經(jīng)濟(jì)法解決“新問題”的職能等，是很難分開的。因此，伴隨著經(jīng)濟(jì)與法律的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)法中的訴訟程序也必然會越來越重要。

　　三、對經(jīng)濟(jì)法司法化的基本認(rèn)識

　　司法化是法律的必然走向，但何為司法化、司法化的基本路徑等，是司法化過程中必須解決的首要問題。從程序角度看，訴訟程序的大量引入，一定程度上的確能促進(jìn)司法化的更快實(shí)現(xiàn)。但另一方面，任何制度供給都不能是“跨越式”的，而應(yīng)當(dāng)貫徹“問題定位”的思路，即只有出現(xiàn)了已有制度無法解決的新問題時(shí)，才有建立新制度的必要性。且制度建立與運(yùn)行都會產(chǎn)生成本，經(jīng)濟(jì)法既為“經(jīng)濟(jì)”之法，也要在整體上力求制度運(yùn)作的“經(jīng)濟(jì)性”。

　　基于此，經(jīng)濟(jì)法司法化的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)置于訴訟程序與非訴程序這對“二元結(jié)構(gòu)”的框架之中予以考慮。經(jīng)濟(jì)法司法化所解決的主要問題都與這對“二元結(jié)構(gòu)”密切相關(guān)，司法化所面臨的主要障礙也依賴于兩類程序的共同化解。

　　此外，司法化本身不是目的，而是解決經(jīng)濟(jì)法糾紛或追究經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的手段，那么這一過程中，就必須考慮既有程序能否實(shí)現(xiàn)這一目的、建立特別訴訟程序制度是否為實(shí)現(xiàn)這一目的的唯一途徑等基本問題。而只有認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法中訴訟程序與非訴程序之間結(jié)構(gòu)的特殊性，才能對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任追究模式、經(jīng)濟(jì)法的可訴性以及經(jīng)濟(jì)法的司法化等問題有著更清晰的認(rèn)識。正因?yàn)榉窃V程序與訴訟程序在經(jīng)濟(jì)法上具有不同的地位與功能，以往所強(qiáng)調(diào)的經(jīng)濟(jì)法司法化即訴訟化的觀點(diǎn)，事實(shí)上是將司法化的含義過于狹隘化了。

　�。ㄒ唬┮栽V訟方式實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法司法化必然具有有限性

　　訴訟并非司法化的目標(biāo)，司法化不是訴訟化。因此，對經(jīng)濟(jì)法訴訟程序的重要性，不應(yīng)過分夸大，必須看到其有限性的一面。就現(xiàn)階段而言，訴訟程序不是經(jīng)濟(jì)法糾紛解決或責(zé)任追究的唯一途徑，甚至也不是主要途徑。單純以訴訟方式實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法司法化，必然會面臨種種障礙。

　　一方面，在現(xiàn)代社會，隨著國家職能的日益分化，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力出現(xiàn)了不斷膨脹的趨勢，某些行政機(jī)關(guān)的職權(quán)已由原來的行政權(quán)擴(kuò)展到了部分司法權(quán)。在這一趨勢下，經(jīng)濟(jì)法中的很多糾紛無須拿到法院，經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的擴(kuò)張性，使得很多經(jīng)濟(jì)法糾紛在規(guī)制或調(diào)控活動中即可得到充分解決，也即經(jīng)濟(jì)管理主體具有了一定程度的救濟(jì)權(quán)，經(jīng)濟(jì)法糾紛首先在經(jīng)濟(jì)管理主體與司法機(jī)關(guān)之間實(shí)現(xiàn)了分流。這在市場規(guī)制法中體現(xiàn)得尤為明顯，反壟斷執(zhí)法的一個(gè)基本趨勢是執(zhí)法機(jī)關(guān)的專業(yè)性、獨(dú)立性與權(quán)威性，準(zhǔn)司法權(quán)的享有使得其行政裁決具有了類似于法院判決的效力，因而大部分案件無須法院來審判。

　　另一方面，現(xiàn)代國家所制定的法律非常龐大，各種糾紛也紛繁復(fù)雜，僅依靠法院救濟(jì)不僅法院難以勝任，也會使許多糾紛得不到最終解決。就經(jīng)濟(jì)法等現(xiàn)代法而言，把大量的糾紛解決于訴訟之外，不僅是必要的，更是應(yīng)追求的目標(biāo)。以非訴程序解決經(jīng)濟(jì)法糾紛或追究經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的模式，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域理應(yīng)得到大量推廣，也即經(jīng)濟(jì)法救濟(jì)途徑應(yīng)朝著多元化或替代性方向發(fā)展。一種救濟(jì)制度的合理性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其對救濟(jì)資源的合理、節(jié)儉地利用，經(jīng)濟(jì)法救濟(jì)途徑的多元化顯然有利于救濟(jì)資源的合理使用，而單一的訴訟卻難擔(dān)此重任。

　�。ǘ┙�(jīng)濟(jì)法司法化是形式司法與實(shí)質(zhì)司法的統(tǒng)一

　　經(jīng)濟(jì)法司法化并不意味著所有的糾紛解決與責(zé)任追究都依賴于法院，法院只是解決途徑之一，并不是司法化的全部內(nèi)容。訴訟化實(shí)際上僅僅是一種形式司法的表現(xiàn)，而由經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性決定，法院在經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行中的作用必然被限制在特定的階段或領(lǐng)域之中。經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行在總體上難以依靠單一的形式化司法來保障，法院在經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行中的作用不可能像在傳統(tǒng)法中那樣占據(jù)主導(dǎo)地位。

　　形式司法作用在經(jīng)濟(jì)法中的弱化，不是偶然現(xiàn)象，也非經(jīng)濟(jì)法可訴性缺陷的表現(xiàn)，而是由經(jīng)濟(jì)法的自身特征決定。一旦形式司法所依賴的技術(shù)性特征在經(jīng)濟(jì)法中不具備時(shí)，法院的作用必然被限制在非常有限的范圍之內(nèi)。一般認(rèn)為，形式司法建立在高度形式化的法律技術(shù)基礎(chǔ)之上，它以嚴(yán)密的法律概念、明確的法律規(guī)則、嚴(yán)格的法律推理為前提，離開了這些形式化特征，法院的作用就會大打折扣。在傳統(tǒng)法如民商法、行政法的運(yùn)行中，之所以司法一直占據(jù)主導(dǎo)地位，與這些法的形式理性與自治性密不可分。形式理性法或自治型法本質(zhì)上是一種司法法或裁判法，這些法“原則上是以法官為中心和由規(guī)則約束的。作為法律秩序象征的恰恰是法官，而不是警察和立法者；因而對法律規(guī)則的精心制作賦予這一階段的法以獨(dú)特的風(fēng)格和精神氣質(zhì)”。

　　與此相比，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的經(jīng)濟(jì)法，一開始就具備了克服傳統(tǒng)法形式理性的特征，而表現(xiàn)為設(shè)置種種超越具體情境的普遍性程式，這種程式由于是對某些特定的、具體的情勢的克服，必然具有反復(fù)適用效力，表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法規(guī)范上，大量的標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)范和抽象性規(guī)范被廣泛使用，也即經(jīng)濟(jì)法規(guī)范必須適用于“在數(shù)量上未知的未來情勢”，嚴(yán)密的法律概念、明確的法律規(guī)則，在經(jīng)濟(jì)法中就不再如傳統(tǒng)法那樣重要。相反，由于經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)在于市場運(yùn)行機(jī)制的失靈，市場是其主要作用領(lǐng)域，這使得其“所規(guī)范和調(diào)整的秩序具有整體性、社會性與宏觀性，而這些帶有整體性與社會性特殊的秩序具有相對的動態(tài)性”，因而，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的確定性相對較弱，具有強(qiáng)烈而明顯的動態(tài)性，具體表現(xiàn)為規(guī)范的相對不穩(wěn)定性或概念本身含義的非特定化。

　　在這種情況下，單純要求法院承擔(dān)糾紛解決與責(zé)任追究之職，勢必會帶來種種障礙，且不說法院無法具備針對客觀情勢而進(jìn)行“相機(jī)抉擇”的專業(yè)性，經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的不確定性也會給法律適用帶來諸多風(fēng)險(xiǎn)。正因如此，從目前一些國家經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行實(shí)際情況看，司法在其中并沒有占據(jù)絕對的主導(dǎo)地位。法院在我國經(jīng)濟(jì)法制度運(yùn)行中作用的有限性，實(shí)際上也與此相關(guān)。

　　在這種情況下，如果過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的可訴訟性，則不僅無助于經(jīng)濟(jì)法的最終司法化，也可能會影響經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)行實(shí)效。所謂經(jīng)濟(jì)法的司法化，目的在于解決經(jīng)濟(jì)法糾紛、追究經(jīng)濟(jì)法責(zé)任，訴訟方式固然具有特定優(yōu)勢，但在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，大量的實(shí)質(zhì)性司法的方式則可能更加契合經(jīng)濟(jì)法的自身特征。

　　實(shí)質(zhì)司法主要指那些非法院參與的糾紛解決或責(zé)任追究方式，其形式不拘一格，規(guī)范程度有強(qiáng)有弱，但都對經(jīng)濟(jì)法實(shí)施具有重要作用。而且從規(guī)制或調(diào)控行為的多變性以及經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性等角度看，形式多樣的實(shí)質(zhì)司法恰好能夠應(yīng)對經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域內(nèi)的各種非常規(guī)問題。

　　就兩種司法形式所依賴的規(guī)則來看，形式司法主要依賴于訴訟程序，而實(shí)質(zhì)司法則主要由非訴程序進(jìn)行保障。因此，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)法的司法化，不能僅強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的可訴性，建立經(jīng)濟(jì)法上的訴訟制度，而應(yīng)強(qiáng)調(diào)訴訟程序與非訴程序“雙管齊下”，甚至應(yīng)當(dāng)更多地發(fā)揮非訴程序在經(jīng)濟(jì)法糾紛解決或責(zé)任追究中的作用。

　　四、經(jīng)濟(jì)法司法化實(shí)現(xiàn)的多元路徑

　�。ㄒ唬⿲�(shí)行執(zhí)法方式的有效轉(zhuǎn)變

　　在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行中，執(zhí)法機(jī)關(guān)事實(shí)上享有很大的準(zhǔn)立法權(quán)和準(zhǔn)司法權(quán)，從而使得經(jīng)濟(jì)法司法化某種程度上可以通過執(zhí)法方式的轉(zhuǎn)變來實(shí)現(xiàn)。

　　第一，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法程序的創(chuàng)新。除以程序制約公權(quán)運(yùn)作，還可運(yùn)用適度的協(xié)調(diào)機(jī)制和非剝奪性執(zhí)法手段（如公告、獎(jiǎng)勵(lì)、勸導(dǎo)、和解等方式），以此來弱化公權(quán)機(jī)關(guān)執(zhí)法的單方意志性與強(qiáng)制性，提高執(zhí)法過程中的參與性。通過賦予相對人一系列參與權(quán)、請求權(quán)與對抗權(quán)，可以形成對執(zhí)法權(quán)的有效制約。在必要時(shí)，甚至可以要求執(zhí)法機(jī)關(guān)尊重市場主體的意愿，以雙方合意代替單方處罰。總體上，通過增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法執(zhí)法的交涉性、非對抗性與合意性，來收斂執(zhí)法過程的單方意志性，弱化執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢地位，可在權(quán)力行使者與權(quán)力對象之間形成一種動態(tài)的依賴性平衡，減少糾紛發(fā)生的可能性，或消除糾紛發(fā)生后的對抗性。

　　第二，實(shí)現(xiàn)執(zhí)法機(jī)制的創(chuàng)新。例如，采納協(xié)調(diào)和信息共享機(jī)制、委員會制、吸收功能監(jiān)管之經(jīng)驗(yàn)的主導(dǎo)監(jiān)管思路等等。此外，還應(yīng)切實(shí)加強(qiáng)對執(zhí)法權(quán)的有效監(jiān)管，確保嚴(yán)格執(zhí)法，防止執(zhí)法權(quán)的濫用，具體方案上，例如建立多層次、多主體、多向度的完備的監(jiān)督體系，形成對執(zhí)法的立體監(jiān)督，通過立法解釋和司法解釋，限制執(zhí)法機(jī)關(guān)對法律規(guī)則的解釋權(quán)，對執(zhí)法權(quán)力形成雙向監(jiān)督和制約。這樣做的好處不僅在于提升法律運(yùn)作實(shí)效，也能減少糾紛發(fā)生的可能性，并避免執(zhí)法失敗或執(zhí)法不當(dāng)所導(dǎo)致的責(zé)任承擔(dān)。

　�。ǘ┌l(fā)揮非訴程序的替代性功能

　　非訴程序在經(jīng)濟(jì)法中非常重要，應(yīng)促進(jìn)非訴程序在糾紛解決或責(zé)任追究中作用的發(fā)揮。這樣做，，不僅能實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法案件的分流，也有助于建立一種多元化或替代性的糾紛解決機(jī)制。救濟(jì)方式的多元化，也有利于對當(dāng)事人選擇權(quán)的尊重，使其選擇一種自己認(rèn)為“合算”的途徑，因而能滿足不同主體的需要。

　　替代性糾紛解決程序的優(yōu)勢十分明顯，無須多言。而由執(zhí)法機(jī)關(guān)追究相關(guān)主體責(zé)任或解決經(jīng)濟(jì)法糾紛，也具有天然優(yōu)勢。例如，為了圓滿完成對復(fù)雜經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)的有效調(diào)整，國家的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)必然由具備一定的專門性、技術(shù)性的專業(yè)性機(jī)構(gòu)來享有的，這些機(jī)構(gòu)在經(jīng)濟(jì)法解決糾紛或責(zé)任追究上也顯然具有專業(yè)優(yōu)勢。此外，經(jīng)濟(jì)管理主體從事規(guī)制或調(diào)控行為時(shí)，很多情況下可能直接介入到市場經(jīng)濟(jì)活動中（不是參與市場交易），與市場及市場主體之間具有天然的接近性，自然便于糾紛或責(zé)任的發(fā)現(xiàn)與確定。

　　除替代性糾紛解決程序及執(zhí)法機(jī)關(guān)的糾紛解決程序之外，在經(jīng)濟(jì)法中，還可以發(fā)揮社會團(tuán)體的作用，這在部分消費(fèi)者權(quán)益糾紛和產(chǎn)品質(zhì)量糾紛中體現(xiàn)得尤為明顯。雖然社會團(tuán)體應(yīng)用非訴程序解決經(jīng)濟(jì)法糾紛的“有限性”比較明顯，但隨著社會的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)所帶來的許多問題將越來越需要通過國家和個(gè)人以外的一些社會團(tuán)體或稱“第三部門”來解決，社會團(tuán)體在經(jīng)濟(jì)法救濟(jì)領(lǐng)域所發(fā)揮的作用也必將越來越大。

　　（三）強(qiáng)化司法的積極參與能力

　　訴訟方式不足以完全實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的司法化，既有經(jīng)濟(jì)法自身原因，也與現(xiàn)行立法與法律運(yùn)行機(jī)制不足有關(guān)。但這不意味著作為司法機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行中可有可無，相反，保障司法機(jī)關(guān)的最終權(quán)威，對經(jīng)濟(jì)法司法化的最終實(shí)現(xiàn)非常重要。

　　其一，發(fā)揮司法機(jī)關(guān)在法律解釋上的相對靈活作用。在現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)的法律解釋占據(jù)主動地位，以致執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)質(zhì)上享有了立法權(quán)，但執(zhí)法機(jī)關(guān)的法律解釋或立法可能存在忽視民意或者社會公共利益的情況，因此，必須強(qiáng)調(diào)立法權(quán)與司法權(quán)對行政機(jī)關(guān)這一活動的制約。與行政機(jī)關(guān)的法律解釋相比，司法機(jī)關(guān)在法律解釋上具有專業(yè)性、公正性、適應(yīng)性等天然優(yōu)勢，也符合法治國家的法律運(yùn)行傳統(tǒng)。

　　其二，保證司法機(jī)關(guān)在法律實(shí)施上的最終權(quán)威。一方面，要保證司法判決的有效執(zhí)行，減少某些公權(quán)主體對抗司法判決的能力，使得司法的最終保障功能落于實(shí)處；另一方面，在某些特殊領(lǐng)域，要加強(qiáng)司法化的程度。雖然有關(guān)市場競爭和宏觀調(diào)控等領(lǐng)域的糾紛往往借助于民事訴訟、行政訴訟等其他程序規(guī)則來解決，但是，經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)行必然有其司法途徑。特別是具有專業(yè)性的反壟斷訴訟、消費(fèi)者權(quán)益訴訟、稅務(wù)訴訟等，都應(yīng)成為未來經(jīng)濟(jì)法司法化的主要領(lǐng)域。

　　其三，拓展司法的內(nèi)容，以實(shí)質(zhì)司法彌補(bǔ)形式司法。在經(jīng)濟(jì)法中，形式司法作用的限制恰恰反映了實(shí)質(zhì)司法作用的加強(qiáng)。不僅僅替代性糾紛解決機(jī)制在經(jīng)濟(jì)法實(shí)施中應(yīng)大力推廣，一些新興執(zhí)法方式或手段的運(yùn)用，也能彌補(bǔ)形式是司法的不足。我們看到，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法執(zhí)法與司法過程中，相對人的意志越發(fā)受到重視，以致很多違法行為的糾正、糾紛的最終解決，并不是通過強(qiáng)制性懲罰或司法判決的形式來實(shí)現(xiàn)，而是通過大量的“非正式措施”或“非剝奪性手段”悄無聲息、不留紀(jì)錄地化解。這些手段的普遍運(yùn)用，已成為經(jīng)濟(jì)法司法化的重要途徑之一。而且因?yàn)檫@些方式其具有節(jié)約執(zhí)法與司法資源、吸納相對人意志、提高法律的可遵從度等獨(dú)特優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)主動地在未來的經(jīng)濟(jì)法運(yùn)行中大力推廣。

　�。ㄋ模┮浴皩�(shí)用主義”路線指導(dǎo)特別訴訟制度供給

　　強(qiáng)化司法作用需要完善經(jīng)濟(jì)法中的訴訟制度，但是否需要在經(jīng)濟(jì)法上建立特別的訴訟程序（如公益訴訟），應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。就現(xiàn)階段而言，還無需從整體上建立一套特別的經(jīng)濟(jì)法訴訟程序。應(yīng)當(dāng)看到，經(jīng)濟(jì)法的不同發(fā)展階段，以及經(jīng)濟(jì)法的各子部門法，對訴訟程序的依賴關(guān)系呈現(xiàn)較明顯的非均衡性。經(jīng)濟(jì)法訴特別訟程序的制度供給，必須體現(xiàn)這種非均衡性，走“循序漸進(jìn)”與“各個(gè)擊破”之路。

　　從經(jīng)濟(jì)法糾紛的類型與特殊性看，除了執(zhí)法機(jī)關(guān)承擔(dān)一部分糾紛解決之職外，不少經(jīng)濟(jì)法糾紛的確仍需進(jìn)入法院，尤其是對執(zhí)法行為不服而發(fā)生的糾紛。但總體上，大部分經(jīng)濟(jì)法糾紛依照傳統(tǒng)的訴訟程序仍可得到解決，而那些或多或少存在可訴訟障礙的糾紛，由于與其他相關(guān)制度存在密切關(guān)聯(lián)，在某些體制性或憲法性制度變更之前，事實(shí)上很難通過創(chuàng)設(shè)一套經(jīng)濟(jì)法訴訟程序來解決。這是因?yàn)�，在整個(gè)法的體系中，各部門法的發(fā)展實(shí)際上也存在非均衡性，從而表現(xiàn)為“有序性”或相互之間的依賴關(guān)系。例如，憲法具有最高層次，通常情況下，其他部門法的發(fā)展就不宜突破憲法的框架；而一些具有高級性的部門法，其發(fā)展往往又須以基礎(chǔ)性部門法的發(fā)展為前提。在經(jīng)濟(jì)法上，之所以會出現(xiàn)某些調(diào)控行為的不可訴，主要還是因?yàn)橄嚓P(guān)的憲法行政法制度未予更新，從這個(gè)角度看，經(jīng)濟(jì)法訴訟程序在解決其可訴性上必然具有不可避免的“有限性”。

　　還應(yīng)看到，經(jīng)濟(jì)法對訴訟程序的依賴關(guān)系，在各個(gè)子部門法中也具有非均衡性，因而在目前，只有那些迫切需要專門訴訟程序的領(lǐng)域，才有創(chuàng)設(shè)特別訴訟制度的必要。這就要求，經(jīng)濟(jì)法訴訟程序的建立，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)“先個(gè)體后整體”的過程，而不宜在總體上先設(shè)置一套所謂的經(jīng)濟(jì)法公益訴訟制度。否則，即使設(shè)立了，也可能與傳統(tǒng)訴訟程序相比，缺少特別性的規(guī)定。

　　就目前來說，經(jīng)濟(jì)法中的特別訴訟主要體現(xiàn)在具有專業(yè)性的反壟斷訴訟、消費(fèi)者權(quán)益訴訟、稅務(wù)訴訟等領(lǐng)域。也就是說，在經(jīng)濟(jì)法司法化上，不僅要鼓勵(lì)市場主體對司法權(quán)啟動的推動作用，在某些特定領(lǐng)域更要從制度上注重私人起訴權(quán)的引入。這一制度在我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《反壟斷法》中已有體現(xiàn)�！断ā分械碾p倍賠償及《反壟斷法》中的損害賠償訴訟制度，對提高產(chǎn)品質(zhì)量、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，及節(jié)約執(zhí)法資源、促進(jìn)反壟斷實(shí)施無疑會起到重要作用。

　　總體上，在經(jīng)濟(jì)法訴訟制度建立過程中，應(yīng)貫徹“問題定位”的思想，只有出現(xiàn)了現(xiàn)有訴訟程序或非訴程序無法解決的“新問題”時(shí)，才需要一種新程序的出現(xiàn)。因此，經(jīng)濟(jì)法特別訴訟制度的創(chuàng)設(shè)，要因地因時(shí)制宜，體現(xiàn)制度供給的“實(shí)用主義”，不宜走“跨越式”的路線。

　　五、結(jié)論

　　經(jīng)濟(jì)法的特別訴訟程序較少，是經(jīng)濟(jì)法在現(xiàn)時(shí)發(fā)展的必然結(jié)果，而不能完全歸于經(jīng)濟(jì)法的可訴性缺陷或司法化不足。訴訟程序與非訴程序共同構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法程序中的一對“二元結(jié)構(gòu)”，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法司法化需要立足于這一結(jié)構(gòu)的特殊性。一方面，以訴訟途徑實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的司法化難免其有限性，訴訟程序不是經(jīng)濟(jì)法糾紛解決或責(zé)任追究的唯一途徑，甚至也不是主要途徑；另一方面，經(jīng)濟(jì)法的司法化應(yīng)當(dāng)是形式司法與實(shí)質(zhì)司法的相互結(jié)合，非訴程序在經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)司法方面具有不可替代的作用。

　　應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)法實(shí)施上，形式司法作用必然有所弱化，實(shí)質(zhì)司法的作用則未曾減弱。因此，所謂經(jīng)濟(jì)法的司法化不足也僅僅針對形式司法而言，而形式司法卻非責(zé)任追究或糾紛解決的唯一路徑。對“可訴”的理解，不能僅限于“可以訴訟”，而應(yīng)作“可以傾訴”、“可以訴說”的廣義解釋，只要有一個(gè)相對中立的主體能夠接受權(quán)利受侵害者的“傾訴”、“訴說”并提供救濟(jì)辦法，則可訴性就應(yīng)被肯定，這一主體不一定非要是法院。

　　基于上述認(rèn)識，經(jīng)濟(jì)法司法化的最終實(shí)現(xiàn)，可以通過多種方式來完成。執(zhí)法方式的轉(zhuǎn)變、非訴程序替代性功能的發(fā)揮、司法積極參與能力的強(qiáng)化，以及最終的特別訴訟制度的建立，都有助于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的司法化，也是經(jīng)濟(jì)法司法化實(shí)現(xiàn)的主要路徑。

【作者簡介】
焦海濤，安徽大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士。

【注釋】
經(jīng)濟(jì)法中的訴訟程序，已不僅僅在于解決糾紛，更重要的可能在于追究責(zé)任，。這是因?yàn)椋山?jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性、社會性決定，很多經(jīng)濟(jì)法的違法行為不一定有直接受害人，也就不一定有糾紛，但由于侵害社會公共利益，就一定有責(zé)任。因此，經(jīng)濟(jì)法中的訴訟程序就不能僅僅局限于“定分止?fàn)帯�，還要利用司法手段追究相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。
例如，根據(jù)日本《關(guān)于禁止私人壟斷和確保公正交易的法律》之規(guī)定，公正交易委員會對壟斷行為的處置程序即為“行政審判程序”，也可直稱“審判程序”，指的是公正交易委員會在進(jìn)行行政處分時(shí)，聽取受處分方答辯的同時(shí)，為發(fā)現(xiàn)事實(shí)而進(jìn)行的事前聽取的一種方式，其與法院的審判模式基本相同�？蓞⒁娎顕Ｖ骸斗磯艛喾▽�(shí)施機(jī)制研究》，中國方正出版社2006年版，第271頁。
參見張守文：《經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu)》，人民出版社2004年版，第375-377頁。
事實(shí)上，調(diào)控不當(dāng)或調(diào)控失敗很可能會給市場主體或社會造成損害，但這時(shí)的責(zé)任承擔(dān)比較復(fù)雜。大多情況下，調(diào)控不當(dāng)或調(diào)控失敗是因能力有限，基于主體“有限理性”假設(shè)，追究責(zé)任似顯苛刻，即使追究責(zé)任，主要也應(yīng)當(dāng)是一種程序性責(zé)任，而非實(shí)體性責(zé)任。
張守文：《經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu)》，人民出版社2004年版，第542頁。
事實(shí)上，我國目前經(jīng)濟(jì)法律救濟(jì)制度從總體上是供給不足，不存在“過�！眴栴}。但各種救濟(jì)制度在權(quán)利救濟(jì)作用的分配上卻大相徑庭，觀念及行動上對訴訟的過分倚賴，導(dǎo)致了在救濟(jì)制度的創(chuàng)制、實(shí)施以及制定相關(guān)配套措施方面嚴(yán)重向訴訟程序傾斜，對其他救濟(jì)制度的創(chuàng)制、采用及研究卻嚴(yán)重滯后。這種認(rèn)識及做法，在經(jīng)濟(jì)法等現(xiàn)代法中，有必要予以轉(zhuǎn)變。參見周林彬：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論綱》，北京大學(xué)出版社1998年版，第447頁。
葉明：《經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)化研究》，法律出版社2005年版，第205頁。
P·諾內(nèi)特、P·塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第66-67頁。
從形式特征看，法律規(guī)范可以分為規(guī)范性規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)范。規(guī)范性規(guī)范的行為模式與法律后果均是確定而具體的，可以直接使用而無需加以解釋；標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)范的行為模式或法律后果則不是很具體或明確，需要根據(jù)特定情況或特定對象加以解釋方可適用�？蓞⒁姀埼娘@：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第51-52頁。
岳彩申：《論經(jīng)濟(jì)法的形式理性》，法律出版社2004年版，第140頁。
正因如此，民事法律制度可以多年不變，甚至羅馬法中的大多制度現(xiàn)今仍在適用，而經(jīng)濟(jì)法則通常隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而變化。為了增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法的適用性，在規(guī)范的設(shè)定上，要么采用一些具有彈性的概念，要么經(jīng)濟(jì)法規(guī)范必須適時(shí)修訂，這使得經(jīng)濟(jì)法規(guī)范呈現(xiàn)出明顯的不確定性或動態(tài)性的特征。
例如加拿大有所謂的“關(guān)鍵尊重原則”，即認(rèn)為當(dāng)行政裁判所對于所涉問題的了解要優(yōu)于法院時(shí)，則行政裁判所的決定不應(yīng)被干預(yù)�？蓞⒁姴剪敚骸缎姓犠C：美國和加拿大實(shí)踐的比較》，劉華譯，載《比較法研究》2001年第2期。
如經(jīng)濟(jì)法執(zhí)法中的各種和解制度，具體可參見拙文《反壟斷執(zhí)法中的和解制度》，及郭靂文《美國證券監(jiān)管執(zhí)法中的調(diào)查與和解制度》，二文均載于楊紫烜主編：《經(jīng)濟(jì)法研究》第5卷，北京大學(xué)出版社2007年版。
經(jīng)濟(jì)法糾紛的經(jīng)濟(jì)性決定了當(dāng)事人尋求救濟(jì)之前必然有一個(gè)利益權(quán)衡的過程，通過救濟(jì)無非是要獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，所以，相關(guān)主體總會選擇自己認(rèn)為最“合算”的救濟(jì)途徑。經(jīng)濟(jì)法救濟(jì)方式的多元化能滿足不同主體的需要，尊重他們的選擇權(quán)。相反，單一的訴訟方式則剝奪了相關(guān)主體的選擇權(quán)，即使有選擇權(quán)，也只能在是否提起訴訟之間選擇；考慮到訴訟的諸多弊端，放棄訴訟也是有可能的。此時(shí)，經(jīng)濟(jì)法職能的實(shí)現(xiàn)只能大打折扣了。
例如：救濟(jì)主體的有限性，即不是任何社會團(tuán)體都可以解決經(jīng)濟(jì)法糾紛，只有法律明確授權(quán)的社會團(tuán)體才具有主體資格；救濟(jì)客體的有限性，即不是任何經(jīng)濟(jì)法糾紛都可由社會團(tuán)體解決，社會團(tuán)體可以救濟(jì)的主要是部分消費(fèi)者權(quán)益糾紛或產(chǎn)品質(zhì)量糾紛等；救濟(jì)效力的有限性，即社會團(tuán)體救濟(jì)效力不如司法救濟(jì)，消費(fèi)者協(xié)會對消費(fèi)者權(quán)益的救濟(jì)也主要限于向有關(guān)部門反映、查詢，就投訴事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查、調(diào)解，支持消費(fèi)者權(quán)益訴訟等。

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本文編號：146570